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臺北高等行政法院判決
107年度訴字第1702號
108年5月16日辯論終結
原 告 曾士哲
陳麗君
陳郁婷
湯永莉
訴訟代理人 白永濬 律師
上四人共同
訴訟代理人 李荃和 律師
被 告 新竹市政府
代 表 人 林智堅（市長）
訴訟代理人 秦嘉珮
楊仁豪
上列當事人間都市計畫法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：1.新竹市為承繼民國82年擬定之新竹科學城計畫，延伸科學園區效益，發展後期轉型基地（衛星園區），使市民除享受良好的就業與就學環境之外，還能擁有高品質的居住生活及休閒環境，因此於民國89年啟動「擴大及變更高速公路新竹交流道附近特定區計畫-新竹市部分（竹二科計畫）」研究計畫。
①而為緩衝整體開發區與既有建成區之斷面銜接及公眾通行問題，爰指定部分地區留設8公尺「帶狀式公共開放空間（供汽機車通行及緊急救護防災通道使用）」並依都市計畫法第12、16、26條，於93年4月15日府都計字第09300489932號公告發布實施之「擴大新竹市都市計畫（高速公路新竹交流道附近地區）案」（下稱「93年都市計畫案」）內土地使用管制內容規定在案。
②後於100年10月12日府都規字第10001164782號公告發布實施之「變更高速公路新竹交流道附近地區特定區計畫（新竹市部分）（光埔及關長重劃區部分）細部計畫（土地使用分區管制要點、都市設計準則及開發獎勵要點）專案通盤檢討」（下稱「100年都市計畫案」），及103年4月21日府都規字第10300953741號公告發布實施之「擬定高速公路新竹交流道附近地區特定區計畫（新竹市部分）（埔頂路以南、新莊車站以西附近地區）細部計畫（第一階段）書」（下稱「103年都市計畫案」）亦維持該規定，以上皆於都市計畫書中明訂，並依都市計畫法第19、20、21條法定程序公告發布實施。
2.原土地所有權人吳銘欣提供新竹市國道段1001地號土地（下稱「系爭土地」），豐邑建設股份有限公司（下稱「豐邑公司」）為起造人，興建「晴空匯」建案（下稱「系爭建案」），原告等四人因買賣契約及廣告中稱系爭建案設有「400米森林慢跑道」及「千坪社區私家花園」等空間，遂向豐邑建設預先承購系爭土地及其上系爭建案房屋。
於104年間點交房屋後，發現前開慢跑道與私家花園實則坐落於系爭土地之系爭開放空間上，認為系爭開放空間為私人產權，亦非道路系統計畫內之道路，僅係因緊急救災防護之必要始作為通道使用，本身不具通行之必要性，請豐邑公司設置障礙物，導致系爭土地相鄰舊社區住戶抗議防災通道受阻，影響一般通行及消防救災動線；
被告現場勘查後認定豐邑公司以電捲門封阻通行閘道，與都市計畫土地使用管制及使用執照（下稱「使照」）核准圖說不符，遂強制移除障礙物。
原告認為系爭空間屬私人產權，有損害其權益，未提訴願，即提起行政訴訟。
二、本件原告主張：1.參釋字400、444、564、747號解釋、都市計畫法第1、3、15、30、32、35、48、85條、都市計畫法臺灣省施行細則第1、14、35條、建築法第1、3條、建築技術規則建築設計施工編第1、281、283條、民法第767、821、828條可知，建築設計施工編對開放空間所訂之限制，亦為對於私有土地受限制之程度，如行政機關日後對於該私有土地更有限制而超過開放空間限制所設定之程度時，即屬對於土地所有權人之侵害。
於此情形，開放空間之限制即有保護土地所有權人不受行政機關更為侵害之功能，而屬保護可得特定人之保護規範；
原告為系爭土地之區分所有權人，該土地之部分區域受93年、100年、103年都市計畫之限制，須作為系爭開放空間使用。
然被告認系爭開放空間非僅供緊急救難使用，亦應供日常汽機車通行，將救災動線視同一般道路使用，顯然增加系爭開放空間之限制，嚴重侵害原告對系爭開放空間土地之所有權行使，原告依上開保護規範存在訴訟權能，依法得以其主張侵害之排除。
2.另參最高行政法院106判674號、101判983、94判1708、本院101訴1212號等判決意旨，原告之請求權基礎係基於建築設計施工編第283條第1項第1款、憲法第15條財產權之基本權防禦功能、類推民法第767條、第821條、第828條，以及最高行政法院99年3月份第一次庭長聯席會議決議，得主張「結果除去請求權」，係一源於憲法基本權保障所普遍存在對抗國家違法公權力行使之權利，即使並未明文規定，亦屬學說與實務普遍之承認。
只要人民符合結果除去請求權之要件，則遭致國家違法公權力侵害之事實甚明，人民依憲法基本權所得直接發揮之主觀防禦功能，以及類推民法第767條規定，自得依行政訴訟法第8條提起「一般給付之訴」。
3.本案之93年都市計畫、100年都市計畫及103年都市計畫，及其說明書中針對該計畫區C22街廓所規定應留設帶狀式公共開放空間，並記載「應供為汽機車通行及緊急救護防災通道使用」之說明，乃係對於該街廓設定其土地使用目的與性質，尚非直接對於一定區域內之人民限制其權益或增加其負擔，故依最高行政法院103年度判字第115號判決意旨應屬法規命令之性質。
而被告依上開都市計畫書指定留設公共開放空間之記載，認定系爭開放空間應開放供一般汽機車為日常通行之使用，遂拆除豐邑公司協助系爭建案住戶設置之電動捲門，使系爭開放空間處於隨時得由汽機車任意通行使用之狀態，應屬被告為實施都市計畫之內容，具體所為之事實行為。
然被告強行開放系爭開放空間之行為，應屬違法，並造成原告就系爭土地之區分所有權受到侵害。
4.93年都市計畫、100年都市計畫、103年都市計畫，均將系爭土地所在之C22街廓劃定為第二商業區，並指定於此街廓內，應沿其基地西緣臨街廓H5境界線退縮建築，留設寬度8公尺之帶狀式公共開放空間，除為塑造該計畫區整體都市景觀及完整人行空間系統之生活環境外，亦具緊急救護防災通道之功能。
是就土地使用分區而言，系爭開放空間乃第二商業區基地內被指定留設之公共開放空間，依建築技術規則施工編之規定，係連通道路並供公眾通行或休憩之空間。
且觀諸93年都市計畫、100年都市計畫、103年都市計畫中關於道路系統之設置規劃，均未見坐落於C22街廓內之系爭土地被劃定作為道路之公共設施保留用地，系爭開放空間並未被編入道路系統。
基此，系爭開放空間之性質僅係供公眾通行或休憩之公共「開放空間」，並非供汽機車通行使用之「道路」。
5.再者，揆諸內政部87年11月23日台內營字第8773340號函所示：「按道路指依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包括人行道及沿道路邊緣帶或經指定建築線之現有巷道）。
建築技術規則建築設計施工編第1條第32款定有明文。
本案基地依都市計畫指定留設十公尺帶狀公共開放空間供人行通道使用，其退縮地得計入建築基地法定空地，即非屬都市計畫道路。」
（附件4：內政部87年11月23日台內營字第8773340號函），以及內政部營建署於104年11月23日以營署都字第104 0075558號函，回覆原告曾士哲104年11月17日陳情書所為之說明：「有關貴市國道段1001地號新建大樓「晴空匯」社區內八米帶狀式防災空間（供緊急出入使用）是否應供民眾日常汽機車通行使用乙案，經查該防災空間應屬法定空間，非屬計畫道路，因涉及細部計畫內容及執行事項，係屬貴管，轉請查明依法妥處逕復，請查照。」
系爭開放空間並非供汽機車通行之「道路」，甚為明確。
被告強制開放系爭開放空間供汽機車為一般日常之通行，亦即將系爭開放空間作為道路之公共設施使用，顯然違反上開都市計畫所劃定之土地使用分區，不符系爭土地與系爭開放空間之使用目的與特性，嚴重破壞土地使用分區營制秩序，阻礙都市計畫目標之實踐，屬違法之事實行為。
6.93年都市計畫、100年都市計畫以及103年都市計畫之說明書對於系爭開放空間，雖皆載有「該部分公共開放空間應供為汽、機車通行及緊急救護防災通道功能使用」之說明。
惟不論就目的解釋、體系性解釋，抑或歷史解釋而言，系爭開放空間應僅專供救災防護之緊急出入用，並非供作一般道路為不特定公眾汽機車於日常通行使用。
另觀被告所核定之豐邑公司新竹市國道段1001等8筆地號店鋪、集合住宅新建工程都市設計審議報告書中之都市設計審議書查核表2，其亦明文記載：「依規定設置之帶狀式公共開放空間，應專供人行使用，不得作機車停車使用。」
故就系爭土地及系爭開放空間之都市計畫書、都市計畫圖等相關資料為整體性之觀察，亦可知系爭開放空間乃專供緊急出入用，並無供一般汽機車通行使用之功能。
7.於豐邑公司所申請之都市設計審議與建造執照審議階段，被告對於系爭開放空間之認知，亦係作為救災動線，僅供緊急救護防災通行使用，此觀被告103年10月2日審議通過之都市計畫審議報告書中，市府各局處所提出之審查意見以及豐邑公司所為之修正說明可資為證，如交通處提出：「報告書2-2頁，請說明景觀調整是否影響周邊行人通行」豐邑公司回應：「8M開放空間處，為私有產權，僅提供緊急通行及休憩使用」；
工務處提出：「請確認8m專供交通緊急出入道路之設置方式…。
（平時是否同意供基地外民眾通行？）」，豐邑公司回應：「本8M開放空間最主要功能為：緊急救難時提供救災車輛通行，避免慈雲路壅塞影響救災通行。」
；
都市發展處提出：「…建議考量未來既成道路與本案8M無遮簷帶狀式開放空間銜接可能性，妥善配合規劃以利步道串聯」，而豐邑公司則回應：「8M開放空間處，景觀調整至兩處開口。
並將開口調整呼應鄰地既有巷道處。」
都市計畫審議報告書審查意見）另新竹市建造執照預審小組於103年8月6日之會議中，審查委員亦提出：「七、本基地留設之8M救災動線，請補充說明與鄰地可銜接位置及完整之高程及坡度說明」。
由此可見，自都市設計審議至建造執照預審階段，被告就系爭開放空間之認知，顯然係一人行步道，僅供緊急救災通行使用，並無供一般汽機車通行，且被告對於豐邑公司之回應，不僅未表示反對見解，亦基此作成同意備查之審議及核定，故就系爭建案所涉都市設計審議至建造執照審議通過之過程觀之，系爭開放空間顯被定位為人行通道，僅於緊急救護需要時作為救災動線使用。
8.縱系爭開放空間確實應供汽機車為一般日常之通行使用，系爭開放空間實質上即屬道路系統（假設語），而依都市計畫法第48條規定，若欲將私有土地指定為設置道路之公共設施保留地，應依法以徵收或購買之方式取得系爭土地，被告亦未踐行任何徵收補償程序而違法無效。
原告為「晴空匯」社區之區分所有權人，被告之違法行為已妨害全體住戶對系爭開放空間使用收益之權利，且原本僅能作緊急救護使用，現讓一般汽機車皆得於平時通行，已超出原本路面能夠負荷之使用量、承載量，使得路面之壽命減損，而開放空間之維護責任屬「晴空匯」社區管理委員會即全體區分所有權人之責任，被告將系爭空間其作為道路使用，此舉措等同將其自身應維護道路之責任推卸給原告等全體區分所有權人，使得維護路面所需之費用亦須由全體區分所有權人負擔，自屬對於原告財產權即區分所有權之侵害。
甚者，住戶在平日休憩之餘，仍須面對人車爭道對其生命身體安全之威脅，當緊急狀況發生時，救災動線將會因為汽機車通行而受阻，對於住戶之生命、身體更造成莫大之威脅。
9.並聲明：被告應停止「開放坐落於新竹市國道段1001地號之8公尺帶狀式開放空間土地，供一般汽、機車為日常通行使用」之違法行為，訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：1.系爭土地前於被告67年2月2日府建都字第17599號公告發布實施「高速公路新竹交流道附近特定區計畫」案內劃設為「農業區」，依都市計畫法第12、16、26條，於93年都市計畫案內設8公尺「帶狀式公共開放空間(供汽機車通行及緊急救護防災通道使用）」，後於被告100年都市計畫案及103年都市計畫案亦維持該規定，未針對寬度8公尺之無遮簷帶狀式公共開放空間規定有所變更。
系爭土地屬95年4月19日府地劃字第0950036883號函核定之「本市東區光埔自辦市地重劃區重劃計畫」配回之抵費地，並於97年5月21日售出。
2.本案系爭無遮簷帶狀式公共開放空間，係依都市計畫法第32條所劃設商業區內，依都市計畫法第39條、都市計畫法台灣省施行細則第35條、及都市計畫定期通盤檢討實施辦法第9條之授權，於細部計畫書之內容規定系爭土地留設寬度8公尺之無遮簷帶狀式公共開放空間（供汽機車通行及緊急救護防災通道使用），依法授權所作的土地使用管制規定，且指定留設之帶狀公共開放空間，其退縮地得計入建築基地法定空地，即非屬都市計畫道路（內政部87年11月23日台內營字第8773340號函），尚無牴觸都市計畫法第32條及第42條第1項第1款規定。
3.系爭土地依100年都市計畫書內容「指定位於編號C22街廓內，應沿其基地西緣鄰街廓H5及光埔及關長重劃區範圍境界線退縮建築，留設寬度8公尺之無遮簷帶狀式公共開放空間，該部分公共開放空間應供為汽機車通行及緊急救護防災通道功能使用。」
該處規定係因後方廣達4.3公頃之建成住宅區，係從67年前即以住宅區方式發展，且93年前全無計畫道路之劃設，內部現有巷道密集蜿蜒，且居民僅能以現有巷道出入，若系爭土地僅作為緊急救護防災通道，平時不予開放，則有損建成區居民原通行之權益；
若僅作為供汽機車通行使用，則可能有路邊停車之情形，未來並可能影響緊急救災使用。
故以「供汽機車通行及緊急救護防災通道使用」規定，則可保全其平時汽機車通行與緊急時救災功能。
此通道之規劃原理，係對於舊有居民通行權之保障，以及系爭案地由原農業區變更為新規劃之商業區，尋求公眾利益最佳化之方案。
依據100年都市計畫書內容：「㈢基地指定留設無遮簷公共開放空間之地坪高程、舖面及照明等設施，應按下列規定：…2.無遮簷帶狀式公共開放空間應為連續舖面，且應與相鄰基地地坪高程順平，車道穿越時，其舖面仍應連續。」
，故本案8M供汽機車通行及緊急救護防災通道原已考量與舊社區之現有巷道連接，並屬法定空地，已計入建築基地面積計算，並經豐邑公司申請相關容積獎勵在案，若僅作為緊急時救護防災通道，將影響原有現況地形相連接之現有巷道平時通行地役權。
4.參釋字第156號解釋，足認依都市計畫法第26條規定所為定期通盤檢討而作必要之變更計畫，皆屬「法規」性質，並非行政處分，且本通道於通檢內容規劃近300公尺，其兩旁涉及土地所有權人眾多，並非單獨對於豐邑公司建案晴空匯所作之行政處分，原告不得對之提起行政訴訟。
被告核發建築許可均依據內政部營建署訂定之「建造執照及雜項執照規定項目審查表」辦理，建築法第32條規定之建築物工程圖樣及說明書均屬查核有無之項目，豐邑公司及所委託之設計建築師於申請建築許可所附之書圖文件，自應簽證確認符合相關法令規定並依建築法第26條負其相關責任，不得因部分設計書圖文件內標註違反都市計畫書圖規定之文字而合理化其違反規定行為。
豐邑公司於申請使用執照時，也詳細的將「公共開放空間應供為汽機車通行及緊急救護防災通道功能使用，並開放供公眾使用，不得封閉，且道路兩側不得停車」之文字紀錄於使用執照及申請書備註欄內。
5.原告所稱建築技術規則建築設計施工編第283條第3項：「基地內供車輛出入之車道部分，不計入開放空間。」
係指建築技術規則第60條及第61條規定之車道，此車道部分，已依規定不計入開放空間；
本案所稱之公共開放空間應供為汽機車通行及緊急救護防災通道，與上述規定無涉。
且同法第283條第1項：「本章所稱開放空間，指建築基地內依規定留設達一定規模且連通道路開放供公眾通行或休憩之下列空間…」明定此開放空間規定之適用只限於本章，尚不可類推適用於依都市計畫法所製作之計畫書內容，原告引用本條文解釋都市計畫書內容規定，於法無據。
本案屬建築技術規則建築設計施工編第281條規定，於都市計畫書有規定者，本案所稱開放空間之內容，應依都市計畫書規定：「留設寬度八公尺之無遮簷帶狀式公共開放空間，該部分公共開放空間應供為汽、機車通行及緊急救護防災通道功能使用」，並無違反建築技術規則規定，且該通道並經豐邑公司申請開放空間獎勵在案。
6.豐邑公司申請開發案件參與歷程文件皆顯示其明確知悉都市計畫等相關定義規定，被告並於歷次審議內容中一再請其應敘明於相關文件中。
豐邑公司辦理建築執照申請前，業依規定留設該「機車通行及緊急救護防災通道」，並提送都市設計審議報告書，經被告101年2月15日都市設計及土地開發許可審議委員會第127次會議審查通過及備查在案。
豐邑公司於系爭社區住戶規約、都審案之新建工程圖說、使照申請書附註及使用執照附表事項均載明：「8M無遮簷帶狀式公共開放空間，應供為汽機車通行及緊急救護防災通道功能使用，並開放供公共使用，不得封閉」。
另查就系爭開放空間豐邑公司提起行政爭訟程序，經本院105年度訴字第573號及最高行政法院107年度判字第634號判決上訴駁回。
豐邑公司於銷售房屋時因未明確告知原告此項規定，且豐邑公司明確知悉都市計畫等相關定義規定，造成購屋糾紛，且不告知原告卻協助設置障礙物，應負相關消費爭議責任。
惟涉豐邑公司廣告不實的部分跟本案無關，屬豐邑公司跟民眾買賣雙方的私權糾紛。
7.系爭土地經被告於93年4月15日公告發布實施93年都市計畫案內變更為「第二種商業區」，於土地使用分區及都市設計管制要點第7點(二)2.規定：「帶狀式公共開放空間（供汽、機車通行及緊急救護防災通道使用）」。
嗣被告於100年10月12日公告發布實施之100年都市計畫案，內容亦維持留設寬度8公尺之無遮簷帶狀式公共開放空間（供汽機車通行及緊急救護防災通道功能使用）規定。
其後被告於103年4月21日公告發布實施103年都市計畫案內容，仍維持留設寬度8公尺之無遮簷帶狀式公共開放空間（供汽、機車通行及緊急救護防災通道使用）規定。
且被告於101年2月15日召開之第127次都審會，已審議通過豐邑公司投資興建系爭社區建案。
其後於103年7月24日所召開第178次都審會亦決議通過：「1.…(1)請將下列事項補充至社區之公寓大廈規約：有關供汽機車通行及緊急救護防災通道使用之8米無遮簷帶狀式開放空間，應保持暢通不得設置任何阻礙物。」
而前開決議事項，復經豐邑公司附註於系爭社區住戶規約第19條「住戶生活公約」之第20款。
足徵本件93年、100年、103年都市計畫，均已清楚記載「帶狀式公共開放空間（供汽機車通行及緊急救護防災通道使用）」，且使照附表加註事項12.12亦載明「8M無遮簷帶狀式公共開放空間，應供為汽機車通行及緊急救護防災通道功能使用，並開放供公共使用，不得封閉，且道路兩側不得停車」，系爭開放空間之用途係供汽機車通行及緊急救護防災通道使用，依法並無違誤，此業經本院105年度訴字第573號及最高行政法院107年度判字第634號判決確定，被告無任何違法行為，慢跑道及私家花園之空間設置，係原告與豐邑公司間買賣契約及預售屋廣告所載，與都市計畫等法令及被告行為均無涉，其受侵害者係因豐邑公司之行為所致，被告並無行為直接侵害原告之權益，是以原告主張既不具備前述結果除去請求權之要件，原告自不得主張結果除去請求權，而依行政訴訟法第8條規定，提起一般給付訴訟。
8.並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
四、兩造不爭之事實及兩造爭點：1.如事實欄所述之事實，業據提出建物登記第一類謄本（參本院卷p55-62）、新竹市政府93年4月15日公告（參本院卷p67-72）、專案通盤檢討書（參本院卷p73-76）、細部計畫書（參本院卷p77-79）、會議記錄（參本院卷p81-84）、建築執照（參本院卷p85）、使用執照（參本院卷p87）、照片（參本院卷p89-91）、內政部營建署104年11月23日函（參本院卷p93）、新竹市政府104年12月1日函（參本院卷p95-96）、土地使用分區及都市設計管制要點示意圖（參本院卷p97-108）、審議報告書（參本院卷p109-115）等為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真。
2.兩造爭點為：原告提起本案訴訟之請求權基礎為何？及原告請求有無理由？
五、本件可能適用之相關法規：1.都市計畫法第1條：「為改善居民生活環境，並促進市、鎮、鄉街有計畫之均衡發展，特制定本法。」
第3條：「本法所稱之都市計畫，係指在一定地區內有關都市生活之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重要設施，作有計畫之發展，並對土地使用作合理之規劃而言。」
第6條：「直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用。」
第15條：「（第1項）市鎮計畫應先擬定主要計畫書，並視其實際情形，就左列事項分別表明之：一、當地自然、社會及經濟狀況之調查與分析。
二、行政區域及計畫地區範圍。
三、人口之成長、分布、組成、計畫年期內人口與經濟發展之推計。
四、住宅、商業、工業及其他土地使用之配置。
五、名勝、古蹟及具有紀念性或藝術價值應予保存之建築。
六、主要道路及其他公眾運輸系統。
七、主要上下水道系統。
八、學校用地、大型公園、批發市場及供作全部計畫地區範圍使用之公共設施用地。
九、實施進度及經費。
十、其他應加表明之事項。
（第2項）前項主要計畫書，除用文字、圖表說明外，應附主要計畫圖，其比例尺不得小於一萬分之一；
其實施進度以5年為一期，最長不得超過25年。」
第22條：「（第1項）細部計畫應以細部計畫書及細部計畫圖就左列事項表明之：一、計畫地區範圍。
二、居住密度及容納人口。
三、土地使用分區管制。
四、事業及財務計畫。
五、道路系統。
六、地區性之公共設施用地。
七、其他。
（第2項）前項細部計畫圖比例尺不得小於一千二百分之一。
」第32條：「（第1項）都市計畫得劃定住宅、商業、工業等使用區，並得視實際情況，劃定其他使用區域或特定專用區。
（第2項）前項各使用區，得視實際需要，再予劃分，分別予以不同程度之使用管制。」
第39條：「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用、基地面積或基地內應保留空地之比率、容積率、基地內前後側院之深度及寬度、停車場及建築物之高度，以及有關交通、景觀或防火等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」
第40條：「都市計畫經發布實施後，應依建築法之規定，實施建築管理。」
2.都市計畫法臺灣省施行細則第1條：「本細則依都市計畫法(以下簡稱本法)第85條規定訂定之。」
第14條：「（第1項）都市計畫範圍內土地得視實際發展情形，劃定下列各種使用區，分別限制其使用：一、住宅區。
二、商業區。
三、工業區：（一）特種工業區。
（二）甲種工業區。
（三）乙種工業區。
（四）零星工業區。
四、行政區。
五、文教區。
六、體育運動區。
七、風景區。
八、保存區。
九、保護區。
十、農業區。
十一、其他使用區。
（第2項）除前項使用區外，必要時得劃定特定專用區。
（第3項）都市計畫地區得依都市階層及規模，考量地方特性及實際發展需要，於細部計畫書內對住宅區、商業區再予細分，予以不同程度管制。」
第35條：「（第1項）擬定細部計畫時，應於都市計畫書中訂定土地使用分區管制要點；
並得就該地區環境之需要，訂定都市設計有關事項。
（第2項）各縣（市）政府為審核前項相關規定，得邀請專家學者採合議方式協助審查。
（第3項）第1項土地使用分區管制要點，應規定區內土地及建築物之使用、最小建築基地面積、基地內應保持空地之比率、容積率、綠覆率、透水率、排水逕流平衡、基地內前後側院深度及寬度、建築物附設停車空間、建築物高度與有關交通、景觀、防災及其他管制事項。
（第4項）前項土地使用分區管制要點規定之土地及建築物使用，都市計畫擬定機關得視各都市計畫區實際發展需要，訂定較本細則嚴格之規定。」
3.建築法第1條：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；
本法未規定者，適用其他法律之規定。」
第3條：「（第1項）本法適用地區如左：一、實施都市計畫地區。
二、實施區域計畫地區。
三、經內政部指定地區。
（第2項）前項地區外供公眾使用及公有建築物，本法亦適用之。
（第3項）第1項第2款之適用範圍、申請建築之審查許可、施工管理及使用管理等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」
4.都市計畫定期通盤檢討實施辦法第9條：「（第1項）都市計畫通盤檢討時，下列地區應辦理都市設計，納入細部計畫：一、新市鎮。
二、新市區建設地區：都市中心、副都市中心、實施大規模整體開發之新市區。
三、舊市區更新地區。
四、名勝、古蹟及具有紀念性或藝術價值應予保存建築物之周圍地區。
五、位於高速鐵路、高速公路及區域計畫指定景觀道路二側一公里範圍內之地區。
六、其他經主要計畫指定應辦理都市設計之地區。
（第2項）都市設計之內容視實際需要，表明下列事項：一、公共開放空間系統配置及其綠化、保水事項。
二、人行空間、步道或自行車道系統動線配置事項。
三、交通運輸系統、汽車、機車與自行車之停車空間及出入動線配置事項。
四、建築基地細分規模及地下室開挖之限制事項。
五、建築量體配置、高度、造型、色彩、風格、綠建材及水資源回收再利用之事項。
六、環境保護設施及資源再利用設施配置事項。
七、景觀計畫。
八、防災、救災空間及設施配置事項。
九、管理維護計畫。」
5.建築技術規則建築設計施工編第1條：「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：一、…三十六、道路：指依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷道。
除另有規定外，不包括私設通路及類似通路。
…」第281條：「實施都市計畫地區建築基地綜合設計，除都市計畫書圖或都市計畫法規另有規定者外，依本章之規定。」
第283條「（第1項）本章所稱開放空間，指建築基地內依規定留設達一定規模且連通道路開放供公眾通行或休憩之下列空間：一、沿街步道式開放空間：指建築基地臨接道路全長所留設寬度四公尺以上之步行專用道空間，且其供步行之淨寬度在一點五公尺以上者。
但沿道路已設有供步行之淨寬度在一點五公尺以上之人行道者，供步行之淨寬度得不予限制。
二、廣場式開放空間：指前款以外符合下列規定之開放空間：（一）任一邊之最小淨寬度在六公尺以上者。
（二）留設之最小面積，於住宅區、文教區、風景區或機關用地為二百平方公尺以上，或於商業區或市場用地為一百平方公尺以上者。
（三）任一邊臨接道路或沿街步道式開放空間，其臨接長度六公尺以上者。
（四）開放空間與基地地面或臨接道路路面之高低差不得大於七公尺，且至少有二處以淨寬二公尺以上或一處淨寬四公尺以上之室外樓梯或坡道連接至道路或其他開放空間。
（五）前目開放空間與基地地面或道路路面之高低差一點五公尺以上者，其應有全周長六分之一以上臨接道路或沿街步道式開放空間。
（六）二個以上廣場式開放空間相互間之最大高低差不超過一點五公尺，並以寬度四公尺以上之沿街步道式開放空間連接者，其所有相連之空間得視為一體之廣場式開放空間。
（第2項）前項開放空間得設頂蓋，其淨高不得低於六公尺，深度應在高度四倍範圍內，且其透空淨開口面積應占該空間立面周圍面積（不含主要樑柱部分）三分之二以上。
（第3項）基地內供車輛出入之車道部分，不計入開放空間。」
6.民法第767條：「（第1項）所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。
有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。
（第2項）前項規定，於所有權以外之物權，準用之。」
第821條：「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。
但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」。
第828條：「…（第2項）第820條、第821條及第826之1規定，於公同共有準用之。
…」
六、本院判斷：1.原告主張之重心，就建築設計施工編對開放空間所訂之限制，亦為對於私有土地受限制之程度，如行政機關日後對於該私有土地更有限制而超過開放空間限制所設定之程度時，即屬對於土地所有權人之侵害。
被告認系爭開放空間非僅供緊急救難使用，亦應供日常汽機車通行，將救災動線視同一般道路使用，顯然增加系爭開放空間之限制，嚴重侵害原告對系爭開放空間土地之所有權行使，原告依上開保護規範存在訴訟權能，依法得以其主張侵害之排除。
亦即只要人民符合結果除去請求權之要件，則遭致國家違法公權力侵害之事實甚明，人民依憲法基本權所得直接發揮之主觀防禦功能，以及類推民法第767條規定，自得依行政訴訟法第8條提起「一般給付之訴」。
而被告之抗辯重點，本案系爭無遮簷帶狀式公共開放空間，係依都市計畫法第32條所劃設商業區內，依都市計畫法第39條、都市計畫法台灣省施行細則第35條、及都市計畫定期通盤檢討實施辦法第9條之授權，於細部計畫書之內容規定系爭土地留設寬度8公尺之無遮簷帶狀式公共開放空間（供汽機車通行及緊急救護防災通道使用），依法授權所作的土地使用管制規定，且指定留設之帶狀公共開放空間，其退縮地得計入建築基地法定空地，即非屬都市計畫道路（內政部87年11月23日台內營字第8773340號函），尚無牴觸都市計畫法第32條及第42條第1項第1款規定，供汽機車通行及緊急救護防災通道使用，於法有據。
2.兩造之立足點不同，論述亦各據其相關法規，而在規範上有進一步釐清之必要。
①原告規範基礎為建築技術規則建築設計施工編第283條第1項，本章所稱開放空間，指建築基地內依規定留設達一定規模且連通道路開放供公眾通行或休憩之下列空間：一、「沿街步道式開放空間」：（內容參前，略載）。
二、廣場式開放空間：（內容參前，略載），而系爭開放空間與之均不相符，是超過開放空間限制所設定之程度，即屬對於土地所有權人之侵害。
而被告稱上開第283條第1項明文：「本章所稱開放空間，指建築基地內依規定留設達一定規模且連通道路開放供公眾通行或休憩之下列空間…」此開放空間規定之適用只限於本章，尚不可類推適用於依都市計畫法所製作之計畫書內容，原告引用本條文解釋都市計畫書內容規定，於法無據。
經查，建築技術規則建築設計施工編第283條第1項明文之「本章」，為建築技術規則建築設計施工編第15章實施都市計畫區建築基地綜合設計，首引法規為第281條，明文「實施都市計畫地區建築基地綜合設計，除都市計畫書圖或都市計畫法規另有規定者外，依本章之規定」。
換言之，如果規範上有未盡週延而未能一致或相容者，應以都市計畫書圖或都市計畫法規另有規定者為優先。
②按都市計畫法第3條規定：「本法所稱之都市計畫，係指在一定地區內有關都市生活之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重要設施，作有計畫之發展，並對土地使用作合理之規劃而言。」
第6條規定：「直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用。」
第13條第1款規定：「都市計畫由各級地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所依左列之規定擬定之：一、市計畫由直轄市、市政府擬定，鎮、縣轄市計畫及鄉街計畫分別由鎮、縣轄市、鄉公所擬定，必要時，得由縣（局）政府擬定之。」
第22條規定：「細部計畫應以細部計畫書及細部計畫圖就左列事項表明之：一、計畫地區範圍。
二、居住密度及容納人口。
三、土地使用分區管制。
四、事業及財務計畫。
五、道路系統。
六、地區性之公共設施用地。
七、其他。
前項細部計畫圖比例尺不得小於一千二百分之一。」
第23條第1項規定：「細部計畫擬定後，除依第14條規定由內政部訂定，及依第16條規定與主要計畫合併擬定者，由內政部核定實施外，其餘均由該管直轄市、縣（市）政府核定實施。」
第39條規定：「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用、基地面積或基地內應保留空地之比率、容積率、基地內前後側院之深度及寬度、停車場及建築物之高度，以及有關交通、景觀或防火等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」
被告依都市計畫法之授權進行都市計畫之擬定，並經被告所屬都市計畫委員會、內政部都市計畫委員會審議通過後核定並公告發布實施，都市計畫範圍內之土地及建築物進行開發，自應受都市計畫之規範。
③系爭開放空間，所示8公尺帶狀式公共開放空間（供汽機車通行及緊急救護防災通道使用），是為緩衝整體開發區與既有建成區之斷面銜接及公眾通行問題而留設。
並經被告依都市計畫法第12、16、26條，於93年都市計畫案內土地使用管制內容規定在案（參本院卷p71）。
並於100年都市計畫案專案通盤檢討維持（參本院卷p73）；
且於103年都市計畫案細部計畫書續行（參本院卷p77），既於各都市計畫書中明訂，並依都市計畫法第19、20、21條法定程序公告發布實施，參照建築技術規則建築設計施工編第15章實施都市計畫區建築基地綜合設計，第281條明文「實施都市計畫地區建築基地綜合設計，除都市計畫書圖或都市計畫法規另有規定者外，依本章之規定」，自應以都市計畫圖為準。
況103年都市計畫案細部計畫書之用地編號及道路編號示意圖，參本院卷p99；
而系爭開放空間之示意圖，參本院卷p103，與103年都市計畫案細部計畫通行網絡相容，被告所稱「該第283條第1項明文：「本章所稱開放空間，指建築基地內依規定留設達一定規模且連通道路開放供公眾通行或休憩之下列空間…」此開放空間規定之適用只限於本章，尚不可類推適用於依都市計畫法所製作之計畫書內容，原告引用本條文解釋都市計畫書內容規定，於法無據」自為可採。
3.而本案情節，雖原告所稱之建築技術施工編第283條第1項對於開放空間有相關之定義，而得供公眾通行或休憩之使用，但就建築技術施工編第281條之明文規範而言，仍應以都市計畫為優先。
而系爭開放空間因後方有廣達4.3公頃之舊社區，係從67年前即以住宅區方式發展，且93年前全無計畫道路之劃設，內部現有巷道密集蜿蜒，且居民僅能以現有巷道出入，若系爭土地僅作為緊急救護防災通道，平時不予開放，則有損舊社區居民原通行之權益；
若僅作為供汽、機車通行使用，則可能有路邊停車之情形，未來並可能影響緊急救災使用，故以「供汽、機車通行及緊急救護防災通道使用」規定，則可保全其平時汽、機車通行與緊急時救災功能，應屬妥適之方式。
並查：①系爭土地於67年2月2日公告發布實施「高速公路新竹交流道附近特定區計畫」案內劃設為「農業區」，依都市計畫法第12、16、26條，於93年都市計畫案內設8公尺「帶狀式公共開放空間（供汽機車通行及緊急救護防災通道使用）」，後於100年都市計畫案及103年都市計畫案亦維持該規定。
系爭土地屬95年4月19日重劃區重劃計畫配回之抵費地於97年5月21日售出。
故此通道之規劃，係對於舊社區居民通行權之保障，以及系爭土地由原農業區變更為新規劃之商業區，尋求公眾利益之方案，就都市計畫之脈絡而言，被告為「指定位於編號C22街廓內，應沿其基地西緣鄰街廓H5及光埔及關長重劃區範圍境界線退縮建築，留設寬度8公尺之無遮簷帶狀式公共開放空間，該部分公共開放空間應供為汽機車通行及緊急救護防災通道功能使用。」
是延續93年都市計畫案、100年都市計畫案、103年都市計畫（參本院卷p71、75、78）一貫為之，並非為特定之建案而為特殊之限制，就都市計畫係就整個地區的通行與防救災的需求劃設8米汽車通行及防救災道路的使用，同時兼顧鄰接舊社區既有的道路系統，及因應巷道屬於較為狹窄且複雜的空間，須與系爭開放空間連接以供緊急防救災，故應就大範圍整個地區的安全性及交通整體的系統性串連考量，而不是僅針對系爭建案本身基地來論述比例原則。
故原告稱「系爭開放空間與舊社區地面約有2米左右的高低差，為了通行還做了一個橋樑通道，實則舊社區本來就有聯外通道，並沒有一定要經過系爭私人土地，其並非袋地，亦非既成道路，也沒有形成公用地役關係，故被告主張除違法外，亦違反比例原則且無必要性」亦無可採。
②另原告同意劃設供緊急救護防災通道使用，但不同意供汽機車通行，稱建築法上「開放空間」與「道路」顯係兩種完全不同之概念，其目的、用途、取得方式、程序皆不同，被告強制供日常汽機車通行，違反系爭土地使用管制目的與開放空間之原意與用途；
被告強制開放系爭空間使一般汽機車得於平時通行，有悖於都市計畫之設計原意與法定開放空間之制度目的，於法未合云云。
然就供緊急救護防災通道使用而言，是隨時都應處於開放的狀態，而非如原告所稱如有必要即時開放（設置柵門如照片所示，參本院卷p89、p91），而供汽機車通行使用，是整體都市開發過程中，因應新舊社區的不同開發時序所衍生都市計畫之因應措施。
就原告所居住之社區而言，關於道路用地部分，就為道路性質之公共設施的下方，不得為私人建築使用，系爭開放空間非屬都市計畫上的道路用地，該社區之建商豐邑建設公司申請建築時是作為地下汽機車停車場之空間，故於系爭開放空間的下方已有建築構造物之存在，故系爭開放空間不得變更為都市計畫道路。
這就原告之社區而言既要提供開放空間，又要承擔該空間之地價稅，又有可能因符合既成道路劃定的原則（包含年代久遠、供不特定人使用等條件），的確未來是有可能指定為現有巷道或既成道路，但開放空間的下方已有建築構造物之存在不會成為徵收的道路用地，再再顯示對原告等所居住社區之不利益，但這些都是經濟利益權衡的結果，系爭土地由重劃區重劃計畫配回之抵費地而售出，由原農業區變更為新規劃之商業區等，這些背景下才有歷來都市計畫規定的二種含義，即一般汽機車通行及緊急防救災使用。
雖然，針對開放空間而給予容積之獎勵，是因為建築物退縮的關係，建商將8米帶狀式的開放空間計入所謂開放空間獎勵的部分，此部分與原本都市計畫「一般汽機車通行及緊急防救災」並無直接關聯；
但都市計畫「指定位於編號C22街廓內，應沿其基地西緣鄰街廓H5及光埔及關長重劃區範圍境界線退縮建築，留設寬度8公尺之無遮簷帶狀式公共開放空間，該部分公共開放空間應供為汽機車通行及緊急救護防災通道功能使用」是新社區開發建案之充分且必要之條件，退縮建築提供8米之開放空間，是無可迴避的；
而這些都是新社區開發的成本，也將經由建商之同意，而登載於使用執照內，成為該建案完成後的社區區分所有權人共同享有及共同負擔的。
故原告稱「被告將系爭空間其作為道路使用，此舉措等同將其自身應維護道路之責任推卸給原告等全體區分所有權人，使得維護路面所需之費用亦須由全體區分所有權人負擔，自屬對於原告財產權即區分所有權之侵害」自無足憑。
4.原告依據建築技術規則建築設計施工編第283條第1項，主張系爭開放空間與上開規範不符，是超過開放空間限制所設定之程度，而屬對於土地所有權人之侵害，而以人民依憲法基本權所得直接發揮之主觀防禦功能，以及類推民法第767條規定，依行政訴訟法第8條提起一般給付之訴，聲明「被告應除去並停止開放坐落於新竹市國道段1001地號之8公尺帶狀式開放空間土地，供一般汽、機車為日常通行使用之違法行為」，然查建築技術規則建築設計施工編第283條第1項之「本章」者，為建築技術規則建築設計施工編第15章實施都市計畫區建築基地綜合設計，首引法規為第281條，明文「實施都市計畫地區建築基地綜合設計，除都市計畫書圖或都市計畫法規另有規定者外，依本章之規定」。
換言之，如果規範上有未盡週延而未能一致或相容者，應以都市計畫書圖或都市計畫法規另有規定者為優先。
本案情節是有延續性的都市計畫「指定位於編號C22街廓內，應沿其基地西緣鄰街廓H5及光埔及關長重劃區範圍境界線退縮建築，留設寬度8公尺之無遮簷帶狀式公共開放空間，該部分公共開放空間應供為汽機車通行及緊急救護防災通道功能使用」，如93年都市計畫案內土地使用管制內容（參本院卷p71），並於100年都市計畫案專案通盤檢討維持（參本院卷p73）；
且於103年都市計畫案細部計畫書續行（參本院卷p77）。
故應以當「建築技術規則建築設計施工編第283條第1項」之開放空間的相關規範，與都市計畫未盡相容之際，應以都市計畫為優先，則原告之主張即無理由，應予駁回。
5.本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及陳述，經本院審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不分別論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳金圍
法 官 畢乃俊
法 官 陳心弘
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
書記官 林淑盈
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