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臺北高等行政法院判決
107年度訴字第509號
108年5月2日辯論終結
原 告 吳美雲
被 告 基隆市政府
代 表 人 林右昌（市長）住同上
訴訟代理人 史文成
戴秋銘
上上列當事人間違章建築事件，原告不服內政部中華民國107年2月
26日台內訴字第1070003530號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告所有坐落於基隆市○○區○○路000巷00號建築物（下稱原有建物）之後方，經民眾檢舉有違章建物，經基隆市中山區公所於民國106年10月23日至現場會勘發現，原有建物後方有增建平台（下稱系爭平台）之情形，乃以106年10月23日違建查德和字第010號查報簽辦單向被告查報。
被告據以審認原告於原有建物後方增建平台部分屬依法不得補辦建築執照手續之違章建築，乃以106年11月9日基府違建字第739號拆除通知單（下稱原處分）通知原告應執行拆除。
原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）系爭平台所在位置之擋土牆，原告在購買原有建物時即已存在。
並在建造圖上可見，非屬違建。
該擋土牆之作用在於維持後院山坡地完整性並防止後山土石崩落，內部有排水孔以便大雨時通山坡土壤之含水。
原告所有42號建物曾在106年6月2日豪大雨致擋土牆後方之山坡地土石遭雨水沖刷流入房屋而受災，有基隆市稅務局書函通知原告免一個月房屋稅可證。
原處分「違建及原有房屋平面簡圖」及「立面簡圖」所示位置，經本院107年停更一字第1號聲請停止執行案件於107年4月11日準備程序中，法官請被告訴代確認：「提示聲請人今日提出之照片給相對人閱覽，照片編號1、2、3、4是否為現場照片？」相對人（即被告）之代理人答：「是。」
、「其他3家沒有接到拆除通知單，聲請人是中間戶，拆除範圍是指平面的，面積是5平方公尺，拆除通知單上的高度僅是大約目測結果。」
、「... ..竣工圖（基隆地方法院106停字第2號）卷第25頁橘色螢光筆畫的橫線就是蛇籠擋土牆。」
、「....系爭案件是區公所陳報上來的，他們僅陳報1家而已。」
。
（二）上述筆錄可證明系爭擋土牆確屬基隆市政府使用執照圖說範圍（發照日期97年7月1日097基府都建字使字第00040號）。
另被告所提「基隆市政府違章建築核定拆除通知單」第2聯（送使用管理課）所載位置（42號後方），與其提示現場照片不符。
依現場照片可知所指違建位置係原告隔壁鄰居範圍（即基隆市○○區○○路000巷00號），非原告42號建物範圍，原處分所載之違建位置非原告範圍所有，實有違誤。
（三）訴之聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：（ㄧ）原告所有原有建物後方，經民眾檢舉增建違章建築，經被告中山區公所派員現場勘查，並以106年10月23日違建查德和字第010號查報簽辦單查報，經被告以原處分通知原告。
再查本件係領有（97）基府都建使字第00040號使用執照在案，該增建部分係為木造及泥造平台，位於該基地之法定空地範圍，非原告所稱之擋土牆，故無拆除合法建物之情事。
（二）答辯聲明：1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
四、兩造爭執之要旨：本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有：原處分（本院卷第12頁）、訴願決定書（本院卷第13-18頁）、中山區公所106年10月23日違建查德和字第010號查報簽辦單及照片（本院卷第55至56頁）、（97）基府都建使字第00040號使用執照影本（本院卷第60至69頁）等在卷可稽，自堪認屬實。
原告主張依建照圖可見系爭平台係屬既有建物，係本社區房屋建造時之現有擋土牆，屬水土保持之建物而非違章建築，拆除將造成山坡土石鬆落而危急原告之生命及房屋之安全等語，被告則以前揭情詞答辯。
依兩造之論述，本件應審酌之爭點即為：（一）被告認定原告於原有建物後方增建平台部分屬依法不得補辦建築執照手續之違章建築，是否有據？（二）被告以原處分通知原告應執行拆除，是否適法？以下分別敘明之。
五、本院之判斷：
（一）相關法條：1.按建築法第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」
、第9條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。
增建：於原建築物增加其面積或高度者。
但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。
改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。
修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」
、第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。
但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」
、第28條規定：「建築執照分左列4種：建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。
雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。
使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。
拆除執照：建築物之拆除，應請領拆除執照。」
2.次按違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」
、第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。
認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。
違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」
3.再按實施區域計畫地區建築管理辦法第3條規定：「依非都市土地使用管制規則規定得為建築使用之土地，其建築物之新建、增建、改建或修建，應依本辦法向當地主管建築機關申請建築執照。
原有之建築物不合非都市土地使用管制規則規定者，依該規則第8條之規定辦理。」
（二）次按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項應一律注意」「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」
「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束」「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。」
行政程序法第36條、第43條、行政訴訟法第125條第1項、第189條分別定有明文。
又認定事實應依證據，無證據尚不得以擬制方式推測事實，此為依職權調查證據認定事實之共通法則。
故行政機關本應依職權調查證據以證明違規事實之存在，始能據以作成負擔處分。
據此，行政機關對於作成處分違規事實之存在負有舉證責任，受處分人並無證明自己無違規事實存在之責任，因而尚不能以其未提出對自己有利之資料，即推定其違規事實存在。
（三）又按行政訴訟法第136條規定：「除本法有規定者外，民事訴訟法第277條之規定於本節準用之。」
其立法理由謂：「行政訴訟之種類增多，其舉證責任自應視其訴訟種類是否與公益有關而異。
按舉證責任，可分主觀舉證責任與客觀舉證責任。
前者指當事人一方，為免於敗訴，就有爭執之事實，有向法院提出證據之行為責任；
後者指法院於審理最後階段，要件事實存否仍屬不明時，法院假定其事實存在或不存在，所生對當事人不利益之結果責任。
本法於撤銷訴訟或其他維護公益之訴訟，明定法院應依職權調查證據，故當事人並無主觀舉證責任。
然職權調查證據有其限度，仍不免有要件事實不明之情形，故仍有客觀之舉證責任。
至其餘訴訟，當事人仍有提出證據之主觀舉證責任，爰規定除本法有規定者外，民事訴訟法第277條之規定於本節準用之。」
從立法理由觀察，其判定行政訴訟是否有舉證責任的問題，端以該訴訟類型是否涉及公益為斷，像撤銷訴訟或其他維護公益的訴訟，因有公益色彩，法律乃明文規定法院負有調查證據的職責，故當事人並無主觀的舉證責任（按其定義係指證據提出責任），應由法院依職權調查可以證明訟爭事實的證據。
反之，若不具有公益性質，例如與民事訴訟法相同的確認及給付訴訟，則仍有證據提出責任，為此乃規定本法仍準用民事訴訟法第277條。
而民事訴訟法第277條前段規定：「當事人主張有利於自己之事實者，就其事實有舉證之責任。」
（四）經查：1.本件原告所有原有建物係領有（97）基府都建使字第00040號使用執照，依據97年7月1日所附之竣工圖（訴願卷第80頁），系爭集合住宅與山坡地之間，確實有一道擋土牆，而於97年6月20日所核發之消防第三次變更設計（訴願卷第81頁）亦標示有「建築線」及「新設擋土牆（H＝1.5～2.95 M）」。
再細鐸原處分所載之違建位置及原有房屋平面簡圖，無論是俯視圖或側視圖，其標示位置係在系爭42號房屋正後方，違建情形為「木、水泥造，1層。
高度約2公尺，面積約五平方公尺」，違建類別為：「改建」（嗣後經訴願決定程序後更正為新建，詳後述之），違建分類為：「新違章建築」（本院卷第12頁）。
衡諸原處分簡圖之標示位置，不僅過於簡陋，且未有現場照片、地籍圖或者竣工圖等得以確認，此亦經被告訴訟代理人陳述：「拆除通知書上的圖是示意圖，寄給原告的拆除通知書單上沒有附照片。」
（本院卷第100頁準備程序筆錄）。
縱原處分係依照被告中山區公所於106年10月23日之違章建築查報簽辦單及所附照片（本院卷第55-56頁），然其其所指違建位置及範圍，亦屬不明。
按行政行為之內容應明確；
行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據，行政程序法第5條及第96條第1項第2款定有明文。
蓋行政處分之作用，原在於使抽象之法律規定具體化，以適用於個別之事件。
行政處分之內容自須明確，使相對人得以清楚認識，係由何一行政機關，就何一事件，對其為如何之要求、給予或確認。
設定義務之行政處分，其內容須明確，相對人始能正確履行其義務，在相對人不自動履行義務時，行政機關亦始得以行政執行之手段強制實現其內容。
本件原處分並未說明系爭平台之新建部分是否為原處分認定違建範圍，原處分內容已違反行政處分明確性之要求。
2.再查本件訴願決定書理由二（二）所載：「又依卷附查報簽辦單及現場照片可知，系爭違建係位於原有建物之後方空地，該違建後方尚有水泥擋土牆，可認系爭違建係獨立於原有建物以外之新建造建物，依上開建築法第9條規定，應屬『新建」之行為，是該查報簽辦單違建類別表示『改建』應屬誤繕，訴願人主張系爭違建屬既有建物亦屬誤解。」
（見本院卷第16頁），理由（三）又以：「依卷附查報簽辦單、現場照片、竣工圖可知，系爭違建係『新建』於原有建物與擋土牆中間之空地上，非原有之擋土牆，非屬水土保持建物：且依照片可知，系爭違建部分屬『木造』，上有放置花臺等，高度約１公尺、部分屬『泥造』，高度僅約50公分，均尚難認有作為擋土牆之功用.....。」
（本院卷第17頁）。
然依據前揭查報簽辦單所附照片，該系爭違建與擋土牆中間，並無間隙，材質部分為木造、部分水泥，均附著於原有擋土牆上，是否確為建築法第9條所謂「新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。」
已有疑義。
3.為此，本院依職權會同兩造及基隆市安樂地政事務所測量人員，於107年11月13日至基隆市○○區○○路000巷00號-00號建物後方現場履勘。
本院命被告指出原處分平面圖所示之違建所在位置及範圍（B部分），以及命原告指出其42號建物後方圍牆所載位置（A部分），並請地政人員測量上揭相對位置及面積，製有勘驗筆錄附卷可稽（本院卷第87頁）。
嗣後安樂地政事務所製有複丈成果圖函覆（108年1月8日基安地所二字第1080000193號函，本院卷第92頁）。
依據勘驗筆錄以及拍攝之照片所示，被告當場主張之違建範圍為B，然相對應之建築物為40號，並非原告原有42號建物，原處分所載之位置，即有錯誤。
又查，該B部分為一木造平面、水泥立面鋪有木質材料之設施，高度並未達2公尺，此可由本院卷第88-2頁照片所示到場人員與該設施之相對高度可知，顯見原處分所載系爭違建「高度約2公尺」，以及訴願決定書所述：「木造高度約1公尺、泥造高度約50公分」，均與現場實況不符。
再依被告於勘驗筆錄上所指明之違建位置「B」，即為複丈成果圖之「B+A1」，其面積為6.64＋2.76＝9.4平方公尺，亦非原處分所載之5平方公尺。
則原處分所標示之違建，是否確實為原告原有42號建物後方所對應之系爭平台設施，均無法特定及確認。
4.又本院於108年3月20日準備程序時，命被告標示拆除通知單上應拆除之違章建築範圍，被告訴訟代理人表示本院卷第37頁之現場照片以藍色筆框起來並打勾之處為拆除的部分（見本院卷第37、第99頁）可見其範圍延伸自建物40號至46號之對應位置。
又本院於108年5月2日言詞辯論程序時，再度命被告訴訟代理人指出原處分所標示之違建位置，被告訴訟代理人先以紅色筆畫出範圍（見本院卷第115頁），復又更正為卷第116頁之紅色範圍，此三次所指範圍完全不同。
被告對於原處分所載之「違建」範圍、座落位置以及面積，先後數異其詞，無法確認原處分之效力及範圍，訴願決定未予指正，僅依憑查報簽辦單、現場照片、竣工圖即認定系爭違建係「新建」於原有建物與擋土牆中間之空地上，非原有之擋土牆，非屬水土保持建物，亦有認定事實未依證據之違法。
復又以擬制方式推測事實，並未盡其依職權調查證據以證明違規事實存在之義務，足認被告對於作成原處分違規事實之存在，尚未盡舉證責任之責。
原處分此部分違建事實之認定與檢附之證據未符，未予釐清，而無法判別，揆諸上揭行政程序法第36條、第43條、行政訴訟法第125條第1項、第189條等規定，自應由被告負舉證責任，但被告並未舉證以實其說，自不能逕認系爭平台屬應拆除之違建。
5.被告於言詞辯論時又提出使用執照內之列管之照片（本院卷第117頁），主張原告建物後方是人行步道，非如原告主張是擋土牆云云。
惟查：對照原告原有建物之竣工圖及變更設計圖、照片等等，可知系爭平台範圍與擋土牆位置範圍確屬一致，並無不同之處，益證本件原處分所據之違建查報單之「違建」，核屬原告取得原有建物時即已存在之擋土牆部分，而此附著於擋土牆上之系爭平台部分是否為不得補辦建照執照手續，而屬應拆除之範圍，原處分並未予釐清，被告既認其屬應拆除之違建，自應依職權調查證據以證明違規事實之存在，始能據以作成不利原告之負擔處分。
故而被告對於原告之系爭增建平台是否屬於應拆除之違建事實，並未盡其舉證責任，此項未盡舉證責任之不利結果即應歸屬被告，原處分即屬無法維持。
6.又行政程序法第7條規定：「行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成。
二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。
三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」
是為行政法上之「比例原則」。
而國家對人民基本權之限制，倘與憲法第23條所要求之目的正當性、手段必要性、限制妥當性符合，即無乖於比例原則（司法院釋字第476 號解釋意旨參照）。
且司法院釋字第544 號、第554 號、第575 號、第577 號解釋理由書則進一步指出比例原則之內涵：⑴目的正當性：指限制基本權之目的必須具有憲法正當性，可自憲法第23條「防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益」之公益目的加以探究。
⑵手段適合性：即限制基本權之手段必須適合於公益或立法目的之達成。
⑶手段必要性：須無其他侵害較小亦能達成相同目的之手段可資運用，相當於司法院釋字第436 號解釋所謂之「最小侵害手段」。
⑷狹義比例原則：即手段是否與所追求之目的合乎比例，亦即限制基本權之手段所追求或增進之公益，是否大於對私人所造成之損害或不利益。
主管機關基於維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻而實施建築管理（建築法第1條規定參照），將違章建築查報處理，雖有其正當目的，但執行手段仍應注意前述比例原則。
以本件為例，系爭平台位於建物後方，緊鄰山坡地，其附著之擋土牆，顯然具有防止水患或土石崩落之功能，達到保護住宅公共安全之作用，本件原處分既無法特定系爭平台之位置，且經調查後亦難認其原為違章建築，已如前述，乃原處分並未斟酌是否有命原告補辦手續之可能，逕通知應拆除；
且系爭平台既然左右各延伸數公尺，若以原處分命拆除之範圍僅限於原告原有建物相對應之部分，不僅對於緊鄰之建物安全性無法保障，且有違比例原則。
六、從而，本件原處分有以上所述之瑕疵，自有違誤，訴願決定未予糾正仍予維持，亦有未合，均應由本院將訴願決定及原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處理。
又本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已不影響本件裁判結果，爰毋庸一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 林 惠 瑜
法 官 黃 莉 莉
法 官 張 瑜 鳳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
書記官 蕭 純 純
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