臺北高等行政法院行政-TPBA,107,訴,706,20181011,1

臺北高等行政法院判決
107年度訴字第706號
107年9月27日辯論終結
原 告 竹碧華

被 告 國防大學
代 表 人 吳萬教（校長）
訴訟代理人 黃建雄
劉育偉
劉定旭
上列當事人間聘任事件，原告對被告提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：原告原為被告國防大學政治作戰學院應用藝術系中校副教授：

（一）民國95年7月25日，應用藝術學系召開95年度7月份系教評會，審議原告報退並轉任文職教師案，經表決過半數同意，決議通過（被告提出外放佐證資料下簡稱佐證資料第1-2頁）。

95年10月12日，國防部陸軍司令部以鄭樸字第0950018734號函，核定政治作戰學院應用藝術系中校副教授竹碧華即原告退伍，自95年11月1日零時生效（佐證資料第7 -8頁）。

95年10月17日，政治作戰學院召開95學年度第1學期第1次院教評會，審議應用藝術系副教授原告中校軍職退伍轉任文職教師案，經表決過半數同意，決議通過（佐證資料第11-14頁）。

95年10月25日，被告召開95學年度第1學期第1次校教評會，第七案：審議政治作戰學院藝術系專任教師原告副教授退伍後申請改聘為文職教師案，經表決14票同意，4票棄權，決議通過（佐證資料第15-21頁）。

（二）95年11月13日，被告以集晤字第0950005892號呈文國防部，建議原告退伍轉任文職教師案，改聘為文職專任教師（佐證資料第22-24頁）。

95年12月5日，國防部人事參謀次長室以選逵字第0950015671號函，檢還被告薦報政治作戰學院中校教師原告軍職退伍轉任文職專任教師案，理由：本案貴校建議竹員轉聘任政治作戰學院應用藝術系聘五等教師職缺，經查現非懸缺，不符編制員額內聘任原則，恕難辦理（佐證資料第30頁）。

95年11月13日，政治作戰學院召開95學年度第1學期第2次院教評會，審議應用藝術系副教授原告中校軍職退伍轉任文職教師，改以新聞系聘四等軍文通用職缺聘任案，經決議提「校教評會」審議（佐證資料第31-33頁）。

95年12月20日，被告召開95學年度第1學期第2次校教評會，第十二案：審議政治作戰學院中校副教授原告1員，軍職退伍轉任文職教師，改以該學院新聞學系聘四軍文通用職缺聘任案，經決議通過（佐證資料第35-41頁）。

95年12月27日，被告以集晤字第0950007133號呈文國防部准予原告轉任，暫以新聞學系職缺安置，並自95年11月1日生效（佐證資料第42-43頁）。

96年1月22日，國防部以選逵字第0960001087號令核復被告政治作戰學院新聘原告副教授為專任文職教師案：1.為符聘任、聘用合一原則，竹員轉任文職教師，應以應用藝術系職缺聘任用較宜。

2.竹員轉任文職教師生效日期宜配合人事作業程序報部後，核實發布（佐證資料第45頁）。

96年1月24日，被告以集昌字第0960000563號呈（下稱糸爭呈文）請國防部核准改聘原告為被告政治作戰學院兼任教師，自95年11月1日起至96年1月31日止（佐證資料第48-49頁）。

96年2月6日，國防部以選逵字第0960001925號令核准，原告改聘兼任教師，聘期自95年11月1日起至96年1月31日止，支領鐘點費（佐證資料第50頁）。

96年2月7日，被告以集晤字第0960000935號呈報國防部，原告轉任文職教師，以被告政治作戰學院應用藝術學系聘六職缺聘任用，呈請准予自96年2月1日起生效（佐證資料第52-53頁）。

96年2月15日，國防部以選逵字第0960002419號令核定聘任原告為被告政治作戰學院專任教師，自96年2月1日生效（佐證資料第54頁）。

嗣監察院審計部（下稱審計部）抽查被告所屬國防大學暨所屬理工學院、海軍軍官學校、空軍軍官學校及陸軍裝訓部暨裝甲兵學校等5個單位95年度1月至10月財務收支結果，請被告查明支付依據，並清查後備軍人轉任文職教師，未依比敘表辦理軍職年資之比敘並應依規定妥為處理。

國防部經就前揭審計部函本件被告等多次協調說明，於97年7月10日以國力培育字第0970002808號令所屬本件被告等，其中就原告薪級由現支薪級680更正為500，並載明國軍軍職教師退伍轉任文職教師敘薪，依教育部後備軍人轉任教職員軍職年資比敘表規定辦理。

其他有關薪餉溢領部分，請原告等逕至各地財務組辦理繳回（下稱前案原處分）。

原告不服國防部前案原處分，提起訴願經決定駁回，遂向本院提起98年度訴字第780號行政訴訟，經遭本院判決駁回後，向最高行政法院提起上訴，經遭最高行政法院以100年度判字第990號判決（下簡稱原確定判決）駁回原告上訴而確定。

嗣原告對原確定判決聲請再審，分經最高行政法院以101裁字第1037號、102年度判字第300號、102年度裁字第1427號裁判駁回（詳本院依職權調閱本院98年度訴字第780號全卷）。

（三）而原告於105年9月28日向被告提出請求年資接續報告，主張其於95年11月1日軍職退伍，卻因故延至96年2月1日方佔缺起聘，自95年11月1日至96年1月31日文職教師聘任生效前之3個月期間，原告均照課表上課，並參與院務及系務會議及活動，克盡專任教師義務，為恐日後自教職退休時，因服務年資曾經中斷3個月造成退休金計算誤差及困擾，請求依其實際服務事實，併計該3個月服務年資（無須補發薪資），被告於105年10月21日呈報國防部協助辦理年資審查，經國防部以105年11月17日國人培育字第1050019265號令（下稱另案原處分）復該學校，以原告就兼任教師年資申請審認退休服務年資一事，說明學校教職員退休條例第2條及其施行細則第2條第3項已有明確規定，原告所請不符上開規定，並請該校應確依分層負責原則，向原告詳實說明，以免徒增參謀文書作業等情，被告則依據國防部另案原處分續以105年11月23日國學總務字第1050011229號令重申相同意旨併同另案原處分轉知原告。

原告不服另案原處分，向行政院提起訴願仍遭決定駁回，經提起本院106年度訴字第939號年資行政訴訟後，聲明：前案訴願決定及另案原處分均撤銷；

國防部應作成原告於95年11月1日至96年1月31日之任課年資，應以專任教師之年資併計之行政處分。

嗣經本院於106年11月30日判決駁回原告上開訴訟，原告對本院106年度訴字第939號裁判未上訴而確定（參照本院依職權調閱之本院106年度訴字第939號全卷）

（四）原告不服系爭呈文，於107年1月24日提起訴願（訴願卷第9頁），經國防部107年4月15日107年決字第20號訴願決定以系爭呈文非行政處分而駁回其訴願，原告仍不服，提起本件行政訴訟。

嗣經本院闡明後，確認本件原告依據兩造間公法上契約提起一般給付之訴。

二、原告起訴主張略以：

（一）原告原為國防大學政戰學院應用藝術學系中校副教授，於95年11月1日軍職最大年限退伍，因具副教授資格，符合「國軍軍事學校教師人事處理處理規定第35點（二）『具副教授以上之現役軍職教師，得優先轉任文職教師』」。

原告於退伍前已獲得學系及學校之同意，經三級三審軍職退伍轉任文職教師在案【95年7月25日系務會議中通過「軍職退伍轉任文職」案；

95年8月23日教學部評審會全數通過原告軍退轉文職案；

95年10月17日政戰學院院教評會，通過軍退轉文職案；

95年10月25日國防大學95學年度第1學期第1次校教師（官）評審委員會14票通過原告退伍後改聘為文職教師案。

】嗣96年2月6日國防部選逵字第0960001925號令「覆貴校竹碧華副教授改聘兼任教師，聘期自95年11月1日起至96年1月31日止，支領鐘點費，請照辦」，此乃是依照被告系爭呈文辦理。

天下哪有此種道理，原告依三級三審程序轉任專任文職教師，完全按照專任教師鐘點時數上課，課都上完了，然後被告以後令來告知原告是以兼任來聘任，完全違反程序正義。

依據大學法第20條及國防大學教師聘任作業要點第十二規定：「兼任教師之初聘及續聘，應由各系（所)依第十一點規定及教學需要，於每年四月上旬前，提請系（所)教評會進行初審通過後，送交院教評會複審，再送交校教評會決審，決審通過循教務系統轉呈國防部核定後，始得聘任」，試問此改聘兼任之過程有經過三級三審之程序嗎？抑或一紙命令就可推翻三級三審的專任教師的審議呢？因此它是有嚴重的行政瑕疵。

（二）原告之課表於95學年度第1學期為95年9月11日起至96年1月14日止，每週上課9小時；

95學年度第2學期為96年1月21日起至96年6月8日止，每週上課10小時，以上皆為專任教師的授課時數，原告於學期中皆恪遵專任教師之義務，參與院務及系務會議；

而兼任教師每週只能授課4小時，如為了延續9月開課時的課程時數，罔顧原告後來改聘兼任教師只能授課4小時的規定，依民法179條，被告受有不當得利之嫌。

次查，原告按照專任教師課表每週上課9-10小時，但於95年11月1日至96年1月31日只給予原告三個月每週4小時之兼任鐘點費，致使原告每週被坑5-6小時之授課時數，被告實有無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

查原告軍職教師退伍轉任文職教師案延宕至96年2月1日起聘，以致三個月（95年11月-96年1月）未能支薪（當時原告副教授俸級680，三個月薪俸為新台幣《下同》92540元×3個月＝277,620元），這三個月期間，原告均遵照學校聘書中副教授每週授課9小時之規定，按照課表上課。

也因三個月年資不能接續，在96年2月1日轉任文職教師起聘時，俸級少了1級。

被告於96年2月6日始追補給予三個月兼任老師之鐘點費以稍作補償。

（三）又公立學校聘任教師係以達成教育學生公法上之目的，是以公立學校與教師間之聘任關係，應屬行政契約之關係。

因此原告先前的專任副教授聘用應屬公法上契約（公立學校與教師之聘任關係，雙方行為）。

但後來原告被改聘成兼任教師則是行政處分（單方行為，未得本人同意），且違反三及三審之審議程序（教師法第27條及國防大學教師評審委員會設置要點第二條），實質上應無效，亦違背依法行政原則及憲法意旨。

故95年11月1日至96年1月31日期間，原告與被告間有專任教師之公法上契約，原告得依行政訴訟法第8條提起一般給付之訴，請求三個月專任教師之薪資。

因原告105年9月28日有提起申訴，故請求權時效中斷。

（四）原告從81年10月1日至今107年6月14日止，已任教25年又8個月，在同一個研究室，坐同一張椅子至今，每一學期及每一學年之教學從無間斷，為何會在95年11月1日至96年1月31日期間中斷了三個月呢？真是百思不解。

一樣的專任課表，只是退伍脫下軍服，由中校副教授改聘為文職副教授，為何就會少三個月呢？夜晚無法入睡、到處去聽法律相關的演講及請教他人可用的法條、失眠寫訴狀，大大地影響了健康，也因此考入台大法律學分班花了12多萬學費，加上二年多的熬夜苦讀及耗神考試，這些就是我要求償精神賠償慰撫金的理由。

請求依據為行政程序法第149、147條、民法第195、227、247條。

（五）依據被告107年9月5日庭呈之佐證資料第48至49頁，即為96年1月24日呈請國防部核准原告改聘該院兼任教師，於佐證資料第49頁原告的兼任教師聘任建議表中，有關「校（院）級教師評審委員會評審意見（適任條款）」欄中，竟寫著「竹員逾95年11月1日生效退伍，因教學需要改聘」。

這真是天大的欺騙，因為原告改聘為兼任教師根本沒有經過三級三審，因此國防部96年2月6日選逵字第0960001925號令改聘原告為兼任教師，並支領鐘點費，此違法命令無效，應予撤銷。

原告的專任教師聘任是經過三級三審程序的，而被改聘為兼任教師是沒有經過三級三審，是違法聘任。

（六）綜上，原告先前的專任副教授聘用應是屬公法上契約，但後來原告被改聘成兼任教師則是行政處分，且因重大違反三級三審之審議程序（教師法第27條及國防大學教師評審委員會設置要點第二條），亦可謂實質上無效。

是原告的兼任教師職位，未經正當程序任用，故屬不合法任職應撤銷，而恢復原本專任的職位，才是合法合理。

爰請求被告支付三個月專任副教授薪資計277,620元，另加計精神慰撫金，共計832,860元。

並聲明：１、被告應給付原告832,860元。

２、訴訟費用由被告負擔。

三、被告答辯略以：

（一）國防部95年8月21日選返字第0950009961號令修頒之國軍軍事學校教師人事處理規定第13點第1款規定，直屬校(院)教師聘任、職務調整、停聘、帶職帶薪、留職停薪及解聘之核定，屬國防部權責。

本件系爭呈文僅係被告針對原告退伍後，由軍職教師改聘為兼任文職教師一事，呈請國防部核准，核其性質屬機關間之行文，未對原告發生具體之法律效果，非屬行政處分。

（二）查原告95年11月1日退伍生效當時，其所任職之應用藝術學系，教師編制12員，現有12人，因編制無缺額，案經國防部參謀本部人事參謀次長室95年12月5日選逵字第0950115671號函及95年12月15日選逵字第0950016187號函，檢還被告薦報政治作戰學院中校教師竹碧華軍職退伍轉任文職專任教師案。

因原告已退伍生效，而其軍職退伍改聘文職專任教師案，未奉國防部核定，為顧及教學任務需要及原告原任課程延續性，援呈請國防部核准原告改聘為該院兼任教師，自95年11月1日至96年1月31日止。

至96年2月1日該系文職副教授羅盛澧屆齡退休後，所遺「聘六等」教師職缺，始依國防部96年2月15日選逵字第0960002419號令核定該院新聘竹碧華副教授為專任教師案，自96年2月1日生效。

而原告前請求追補95年11月1日至96年1月30日期間，在被告政治作戰學院專任教師資格之3個月專任年資，經國防部105年11月7日令復：「兼任教師不符『學校教職員退休條例施行細則』規定，無法納入年資計算」；

後原告循序提起行政訴訟，已經本院於106年11月30日106年訴字第939號判決原告之訴駁回確定在案。

故原告請求給付自95年11月1日至96年1月31日止專任教師薪資，為無理由。

（三）按一般給付之訴相對於其他以行政處分為訴訟對象之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有備位性質，若其他訴訟類型得以提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟之餘地。

又提起一般給付之訴請求金錢給付，必須是以該訴訟可「直接」行使一給付請求權時始可，如依其所依據實體法之規定，尚須先由行政機關核定其給付請求權者，則於提起一般給付之訴前，應先提起課以義務之訴，請求作成該核定之行政處分，其未先行提起課予義務之訴，請求行政機關作成核定其給付之行政處分，遽行提起一般給付訴訟，難以達到訴訟之目的，即屬欠缺權利保護要件，自非法之所許。

是以本案原告請求被告支付三個月專任副教授薪資等情，因無國防部核定之同意擔任專任教師之行政處分，亦無本訴訟可直接行使給付請求權為依據，自無法領取所請求專任副教授薪資；

退步言之，倘原告確有公法上請求權，依行政程序法第131條規定，亦已時效完成，請求權當然消滅。

（四）綜上，原告請求於法不合，爰答辯聲明：１、駁回原告之訴。

２、訴訟費用由原告負擔。

四、兩造對事實概要欄記載並不爭執，並有前述證據可稽，本足認為真實，而兩造間聲明陳述同上，因此本件原告提起一般給付之訴首要爭點厥為：１、95年11月1日至96年1月30日期間（下簡稱系爭期間），兩造間是否成立專任副教授公法上聘傭契約關係（即被告是否以專任副教授聘用原告）？２、本件請求被告給付系爭期間（專、兼任副教授薪資差額）薪資是否罹於時效？３、本件原告請求專、兼任副教授薪資差額為何？原告本件兩造間公法上契約請求支付精神慰撫金部分是否有據且合法？

（一）參照事實概要欄事證，國防部核定原告自被告所轄政治作戰學院應用藝術系中校副教授於95年11月1日零時退伍生效，而95年11月1日至96年1月30日之系爭期間，依被告96年1月24日集昌字第0960000563號函及國防部96年2月6日選逵字第0960001925號令，系爭95年11月1日至96年1月30日期間，被告是以兼任副教授聘任原告，即兩造間上開公法上聘用契約關係為「兼任」副教授等明確，因此原告主張上開期間被告以專任副教授聘用，並依據兩造間之公法上契約約定請求被告給付專任副教授薪資277,620元云云，並無所據，應予駁回。

又本件請求給付前開系爭期間之薪資差額並無所據，因此其請求給付精神慰撫金555,240元部分亦失所附麗，應併予駁回。

１、至原告主張業經被告學校教評會三級三審通過聘任為專任副教授云云，然查，依被告提出之佐證資料第48至54頁簽呈、函、令規定可知，本件95年11月1日至96年1月30日之系爭期間，被告係以兼任副教授聘任原告並經國防部核定在案，至被告學校教評會決議，因未經被告正式發文並經國防部核定，自未發生效力；

因此原告前揭主張，不能證明系爭期間被告係以專任副教授聘用原告。

２、同理，本件系爭期間被告以兼任副教授聘用原告並未核實支付原告兼任副教授鐘點費合計32,880元，業據被告提出內部簽呈一件附本院卷第196頁；

原告對領取上開金額亦不否認，自足認為真實。

因此原告本件請求依專任副教授薪資全額計算，未扣除已領兼任副教授鐘點費，亦難認有理由，應併敘明。

３、承上，本件原告雖提出系爭期間被告核發之兼任副教授聘書一件（詳本院卷第195頁），但原告陳稱並未允諾，亦未於下方應聘書上簽名，並交回被告。

然查：⑴如前述，被告欲聘用專、兼任副教授，除須經被告校內之教評會外，尚須經上級機關國防部核准後，始能聘用。

而本件系爭期間，經國防部核准聘用原告為「兼任」副教授，且原告亦支領「兼任」副教授等薪資在案，因此原告主張上開聘書未簽名及交回被告收執，主張兩造間未發生兼任副教授之公法上契約關係云云，核與前開事證不符。

⑵次查，本件系爭期間原告未提出任何證明兩造間有「專任」副教授之公法上契約關係，若原告否認系爭期間並無「兼任」副教授公法上契約，則是否原告前所領取之32,880元即為無法律上之原因？⑶又本件被告聘任原告之程序，尚須經國防部核准，亦經被告陳述明確，因此原告另主張被告另受僱人劉定旭說謊、偽證（致原告陷於錯誤？），被改聘為兼任副教授，應讓原告知悉云云，因兩造間不論是專任、兼任副教授之聘用公法上契約，原告上應以聘書為要約，應聘書為承諾，本件被告既未核發系爭期間之專任副教授聘書，原告自無以應聘書承諾之可能，兩造間並無成立系爭期間聘用原告為專任副教授之公法契約，因此原告上開主張核不能為其有利之認定。

（二）行政程序法第131條規定：「（第1項）公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因五年間不行使而消滅；

於請求權人為人民時，除法律另有規定外，因十年間不行使而消滅。

（第2項）公法上請求權，因時效完成而當然消滅。

（第3項）前項時效，因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷。」

而上開102年5月22日修正公布行政程序法第131條，依中央法規標準法第13條規定，係自102年5月24日起生效施行。

因此除法律另規定外，人民對行政機關公法上請求權，如係「102年5月23日（含）以前發生，且其時效並於102年5月23日（含）以前已完成」者，因前開新法並未有溯及適用之明文，基於法律不溯既往原則，其已消滅（修正前時效期間為5年）之公法上請求權不受影響。

經查，本件如上述，原告依據兩造間公法（聘用專任副教授）契約請求給付系爭期間專任副教授薪資，最遲自96年2月1日即可請求被告給付依修正前行政程序法第131條第1項計算5年期間至101年1月31日本件原告之公法上請求權罹於時效而消滅，因此原告於時效消滅後，為本件之請求，亦顯無理由，應併其請求給付精神慰撫金部分予以駁回。

至原告主張於105年9月28日業經向被告請求（詳如本院卷第135頁，原告行政補充狀），核有中斷時效情事云云；

然查如上述，本件原告公法上請求權於102年5月24日前即因消滅時效完成，因此原告於時效完成後主張時效中斷云云，核無理由，亦應再予敘明。

（三）末按民法第227條之1規定，債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至195條及第197條之規定，負損害賠償責任。

查本件兩造系爭期間，並無聘用原告為專任副教授之公法上契約關係存在，更無被告債務不履行情事，因此縱認原告本件可得準用民法第227條之1規定（民法第194條、195條非財產上損害即俗稱慰撫金，但本件原告並未主張），亦因兩造間並無原告主張系爭公法上專任副教授契約關係，而顯失依附，亦應附予敘明。

五、綜上，本件原告並不能舉證證明，兩造間系爭期間訂有公法上聘用原告為被告專任副教授從事教學工作之公法上契約，是其請求給付系爭期間之專任副教授薪資即無理由，應併其附隨請求之慰撫金部分，一併駁回，況縱認兩造間有公法上契約，亦因時效消滅而無理由，亦詳如上述。

末查，本件為判決基礎事證已明，兩造間其餘攻擊防禦方法及提出證據，雖經審酌，核亦與判決結果無涉，爰不一一敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 10 月 11 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 林惠瑜
法 官 林妙黛
法 官 洪遠亮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
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中 華 民 國 107 年 10 月 11 日
書記官 陳德銘