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臺北高等行政法院判決
107年度訴字第799號
109年3月26日辯論終結
原 告 廖○森（原名：廖○旭）
訴訟代理人 許文華律師
被 告 ○○市○○區○○國民小學
代 表 人 張○瑋（校長）
訴訟代理人 林宗竭律師
林婉婷律師
上列當事人間性別平等教育法事件，原告不服桃園市政府中華民國107年5月7日府法訴字第1070090144 號訴願決定，提起行政訴訟，關於確認原告構成性侵害行為部分，本院判決如下：
主 文
原處分及第2次申復決定、訴願決定關於原處分部分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告代表人原為高○忠，於訴訟進行中變更為張○瑋，有○○市政府聘書為證（本院卷2第183頁），新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告為被告約聘的課外社團指導老師，因被告國小1年級生甲生（民國98年10月生，姓名詳卷）的母親於105年12月16日向被告表示，甲生於同年月14日向母親反應，原告於學校課外社團活動下課時，將手伸進甲生衣服內觸摸胸部，次數約2、3次等等，被告性別平等教育委員會（下稱性平會）乃於105年12月19 日開會決議受理並組成調查小組（下稱第1次調查小組）進行調查，該小組於106年3月1日作成○○性平字第1050001 號專案調查報告書，認定原告構成性騷擾行為，並建議更換新社團老師、原告應接受8 小時性別平等教育相關課程（下稱第1次調查報告），被告以106年 3月3日○○訓字第1060001330 號函檢附該專案調查報告書予原告。
原告不服，提起申復，被告申復審議小組（下稱第 1次申復審議小組）以106年4月18日第1060301 號申復審議決定書決議：「申復有理由，由原措施學校重啟調查」（下稱第1次申復決定）。
被告性平會乃另組調查小組（下稱第2次調查小組）重啟調查，並於106年8月20日作成調查報告，認定原告有將手伸進甲生衣服內觸碰胸部皮膚，構成性侵害犯罪行為，並建議學校不再續聘原告、原告應接受20小時性別平等教育相關課程（下稱第2次調查報告），被告以106年 8月23日○○輔字第1060006103號函檢送上開調查報告通知原告不再續聘其為社團老師，並請原告接受20小時性別平等教育相關課程（下稱系爭函文）。
原告不服，提起申復，被告申復審議小組以106年9月27日第105001號案申復決定書決議：「申復無理由」（下稱第2次申復決定）。
原告不服，提起訴願，桃園市政府107年5月7日府法訴字第1070090144號訴願決定：「原處分命訴願人接受20小時性別平等教育相關課程部分撤銷，其餘部分訴願不受理。」
原告不服訴願決定、第2 次申復決定及系爭函文關於原告成立性侵害行為的認定（下稱原處分）及不續聘部分，遂提起本件行政訴訟。
其中原告不服系爭函文關於不續聘部分，本院另以裁定移送至有受理權限的管轄法院。
三、原告主張：㈠被告與原告間契約關係之標的為教授校內學生社團活動，此契約標的或屬中性，惟契約目的是以擴大學生學習領域，培育學生多元能力及開發潛能，具重要教育意義。
被告為公立國民小學，應提供多元學習管道，故提供校內社團活動，此為被告基於教育目的履行其義務，故原告與被告間應為行政契約法律關係。
㈡依臺中高等行政法院101 年度訴字第400號、高雄高等行政法院106年度訴更一字第16號判決意旨，性平會調查認定的結果，將產生教師解聘、停聘或不續聘及登錄不適任教師系統等法律效果，性質上屬行政處分。
被告性平會第2 次調查報告認定原告將手伸進甲生衣服觸碰其胸部，已構成性侵害行為，自屬行政處分無疑，原告自得提起撤銷訴訟。
㈢第1次調查小組106年1月6日訪談原告時，以誘導詢問方式為之，與性別平等教育法（下稱性平法）第22條揭示的客觀公正專業原則背道而馳。
第1 次申復決定乃認為原告該次訪談內容，不足以作為認定原告有觸摸甲生胸部的依據。
惟第2次調查小組竟以第1次調查訪談中原告陳述內容，認定原告有伸手觸摸甲生胸部的行為；
訴願決定亦稱第2 次調查小組調查及認定事實的程序無重大瑕疵，顯與最高法院 29年上字第1457號判例要旨及第1次申復審議小組的認定相悖，均不可採。
參酌最高行政法院87年度判字第2793號、103年度判字第407號判決意旨，原告經第1次調查小組誘導、不正詢問所得之訪談內容，無證據能力，不得作為認定原告成立性侵害行為的依據。
㈣依據甲生同學的訪談紀錄可知，原告與甲生於下課時彈鋼琴，原告僅是看著甲生彈琴，並未以手觸碰甲生身體，不可能「將手伸入甲生衣服內觸摸其胸部皮膚」。
被告性平會未審酌有利於原告的證詞，即輕率認定原告構成性侵害行為，違反性平法第22條及行政程序法第9條規定。
㈤刑事偵查及審判程序中，司法機關具有強制處分權，且調查過程嚴謹，所為認定結果較行政調查結果更為可採。
又依性平法第35條規定的反面解釋，法院判決既須審酌性平會調查報告的認定，則採取更為嚴謹程序及證據法則的刑事判決，更應為性平會調查認定及行政救濟決定的重要依據。
原告因本件相關聯的妨害性自主案件，已經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）106年度侵訴字第128號判決無罪確定。
該刑事判決以甲生母親的證詞僅能證明甲生告知遭原告觸摸胸部時緊張情緒，證明力過低，且事發地點乃國小下課時間教室，學生進進出出，教室內又有狀似監視器的設備，原告不可能在此客觀上極易遭人發覺的環境中對甲生為猥褻行為。
此一刑事判決屬性平法第32條第3項規定的新事實或新證據，亦足以證明第2次調查報告違反經驗、論理及證據法則，更可證明原告沒有構成性侵害犯罪防治法第2條第2項規定性侵害犯罪的要件，原處分自屬違法等等。
並聲明：原處分及第2次申復決定、訴願決定關於確認原告構成性侵害行為部分均撤銷。
四、被告則以：㈠參酌最高行政法院108年判字第327號判決及106年裁字第1904號裁定，被告106年9月29日○○訓字第1060007185 號函僅是將申復報告通知原告，屬申復事件處理過程中的觀念通知，不是行政處分，無從成為撤銷訴訟的標的。
㈡依本院103年度訴字第1911 號判決意旨，不僅刑事訴訟程序非當然排除誘導訊問的證據能力，本件為行政調查程序，與刑事訴訟程序的規定不同，刑事程序中毒樹果實理論於行政程序法、行政救濟法均無相關明文。
原告主張其於第1 次調查小組106年1月6 日的陳述無證據能力，應有誤解。
又原告上開訪談紀錄，經性平會調查小組勘驗後，認係依自由意志為陳述，並未遭強暴、脅迫，且行政程序不適用刑事證據法則，調查小組得採用誘導詢問，自無原告所稱程序不合法或違反證據法則的疑慮。
㈢原告主張第2 次調查報告是以原告於第1次調查小組誘導後的陳述為基礎等等。
然原告於第1次調查小組調查時是陳述曾對甲生隔著衣服摸到胸部等等，此與第2 次調查報告認定原告伸手進入甲生衣服內摸其胸部的情節，並不相同。
第2 次調查報告的認定依據主要是甲生就該事實陳述無前後矛盾，且對具體內容的描述信而有徵，並非以原告於第1 次調查小組陳述的內容逕為不利的認定，原告此部分主張，亦有誤解。
㈣原告雖經刑事判決無罪確定，然參酌最高行政法院108年度判字第204號、102 年度判字第756號、104年度判字第648 號判決意旨，刑事判決是依嚴格證明認定犯罪事實，與行政爭訟認定行為人是否違反行政法上義務，具有本質上的不同。
原告不因刑事獲判無罪確定即得認定其無教師法第14條第1項第9款的行為等等，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
五、前開事實概要欄所載事實，有第1次調查報告、第1次申復決定、第2次調查報告、第2次申復決定、原處分及訴願決定（本院卷1第23-85頁）附卷可參，足堪認定。
本件爭點為：㈠原告不服原處分（含第2 次調查報告），遭訴願決定不受理，是否於法有據？㈡原告是否成立校園性侵害行為？
六、本院的判斷：㈠訴願決定就原處分（含第2 次調查報告）所為原告成立性侵害行為的確認，為不受理決定，於法無據：⒈原處分作成時之性平法第2條第2款、第3款及第7款規定：「本法用詞定義如下：…二、學校：指公私立各級學校。
三、性侵害：指性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪之行為。
…七、校園性侵害、性騷擾或性霸凌事件：指性侵害、性騷擾或性霸凌事件之一方為學校校長、教師、職員、工友或學生，他方為學生者。」
第20條第1項規定：「為預防與處理校園性侵害、性騷擾或性霸凌事件，中央主管機關應訂定校園性侵害、性騷擾或性霸凌之防治準則；
其內容應包括學校安全規劃、校內外教學與人際互動注意事項、校園性侵害、性騷擾或性霸凌之處理機制、程序及救濟方法。」
第21條第3項規定：「學校或主管機關處理校園性侵害、性騷擾或性霸凌事件，應將該事件交由所設之性別平等教育委員會調查處理。」
第25條第1項及第2項規定：「（第1項）校園性侵害、性騷擾或性霸凌事件經學校或主管機關調查屬實後，應依相關法律或法規規定自行或將加害人移送其他權責機關，予以申誡、記過、解聘、停聘、不續聘或其他適當之懲處。
（第2項）學校、主管機關或其他權責機關為性騷擾或性霸凌事件之懲處時，應命加害人接受心理輔導之處置，並得命其為下列一款或數款之處置：一、經被害人或其法定代理人之同意，向被害人道歉。
二、接受8 小時之性別平等教育相關課程。
三、其他符合教育目的之措施。」
第28條第2項前段：「校園性侵害、性騷擾或性霸凌事件之被害人或其法定代理人得以書面向行為人所屬學校申請調查。」
第30條第1項及第2項規定：「（第1項）學校或主管機關接獲前條第1項之申請或檢舉後，除有前條第2項所定事由外，應於3日內交由所設之性別平等教育委員會調查處理。
（第2項）學校或主管機關之性別平等教育委員會處理前項事件時，得成立調查小組調查之。」
第31條第2項及第3項規定：「（第2項）性別平等教育委員會調查完成後，應將調查報告及處理建議，以書面向其所屬學校或主管機關提出報告。
（第3項）學校或主管機關應於接獲前項調查報告後2 個月內，自行或移送相關權責機關依本法或相關法律或法規規定議處，並將處理之結果，以書面載明事實及理由通知申請人、檢舉人及行為人。」
第32條第1項、第3項規定：「（第1項）申請人及行為人對於前條第3項處理之結果有不服者，得於收到書面通知次日起20日內，以書面具明理由向學校或主管機關申復。
…（第3項）學校或主管機關發現調查程序有重大瑕疵或有足以影響原調查認定之新事實、新證據時，得要求性別平等教育委員會重新調查。」
第34條第1款規定：「申請人或行為人對學校或主管機關之申復結果不服，得於接獲書面通知書之次日起30日內，依下列規定提起救濟：一、公私立學校校長、教師：依教師法之規定。」
⒉依性平法第20條第1項授權訂定的「校園性侵害性騷擾或性霸凌防治準則」（下稱校園性侵害防治準則）第9條第2項第1款及第3款規定：「本法第2條第7款之名詞定義如下：一、教師：指專任教師、兼任教師、代理教師、代課教師、護理教師、教官及其他執行教學、研究或教育實習之人員。
…學生：指具有學籍、接受進修推廣教育者或交換學生。」
第31條第1項規定：「事件管轄學校或機關將處理結果，以書面通知申請人及行為人時，應一併提供調查報告，並告知申復之期限及受理之學校或機關。」
上開規定是就性平法第2條第7款及第31條第3項規定為有關的細節性規範，無違性平法第20條第1項授權範圍與意旨，得為本院裁判時適用。
⒊性侵害犯罪防治法第2條第1項規定：「本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪。」
教師法第33條規定：「教師不願申訴…，得按其性質依法提起訴訟或依訴願法或行政訴訟法或其他保障法律等有關規定，請求救濟。」
（教師法於108年6月5日修正公布全文53 條，但新法施行日期尚未經行政院公布，故本件適用的教師法第33條規定，是108年6月5 日修正前且現仍有效施行的規定。
）⒋綜合上開規範，學校於接獲校園性侵害事件的被害人或其法定代理人書面調查申請時，應交由學校所設性平會調查處理，性平會得組調查小組調查之；
性平會調查完成後，若確認有性侵害行為屬實，應將調查報告及處理建議，以書面向其所屬學校或主管機關提出報告，由學校或主管機關將調查報告及處理結果，以書面載明事實及理由通知申請人及被申請調查的行為人。
學校此一檢附調查報告通知申請人及行為人的行為，具有確認性侵害行為是否成立的法律上效力，進而成為後續教師懲處、接受性別平等教育課程等不利益處分的基礎，屬確認性的行政處分。
行為人不服學校此一通知（含調查報告），得循申復程序救濟，不服申復決定者，得依教師法規定提起申訴、再申訴或逕行提起訴願，仍未獲得救濟者，得再提起行政訴訟。
本件訴願決定表示：「訴願人對於原處分機關上開系爭函（即被告106年8月23日○○輔字第1060006103號函）之處理結果不服，應向原處分機關申復，另查訴願人業於106年9月8 日就原處分機關上開系爭函及所附調查報告向原處分機關提出申復，原處分機關亦以106年9月29日○○訓字第1060007185號函檢附申復無理由之申復決定書予訴願人在案，是以，訴願人就系爭函再遽向本府提起訴願，程序即有未合，應不予受理」等等，容有誤會，應先指明。
㈡原告是否對甲生有性侵害行為，經職權調查結果，尚有合理懷疑存在，難以確信第2 次調查報告此部分認定與事實相符，原處分就此部分的事實認定有誤：⒈性平法第35條規定：「（第1項）學校及主管機關對於與本法事件有關之事實認定，應依據其所設性別平等教育委員會之調查報告。
（第2項）法院對於前項事實之認定，應審酌各級性別平等教育委員會之調查報告。」
其立法理由載明：「一、第1項明定學校及主管機關對於與本法事件有關之事實認定，應依據其所設之性別平等教育委員會之調查報告。
二、鑑於調查處理違反本法規定或校園性侵害或性騷擾事件之性別平等教育委員會或調查小組，依本法規定均應具有性別平等意識及相關專業能力，故其調查報告應符合專業、公正及中立之要求，爰於第2項明定法院對於前項事實之認定，應審酌各級性別平等教育委員會之調查報告。」
又校園性侵害防治準則第29條第1項及第3項規定：「（第1項）基於尊重專業判斷及避免重複詢問原則，事件管轄學校或機關對於與校園性侵害、性騷擾或性霸凌事件有關之事實認定，應依據性平會之調查報告。
……（第3項）加害人前項所提書面意見，除有本法第32條第3項所定之情形外，決定懲處之權責單位不得要求性平會重新調查，亦不得自行調查。」
鑑於依性平法規定設立的性平會或調查小組，應具有性別平等意識及相關專業能力，故其提出的調查報告具專業性，學校及主管機關對於性平法事件有關的事實認定，應以該調查報告為依據，方符性平法調查權與懲處權分離的原則。
換言之，性平法事件應由具調查專業性的性平會認定事實，再由具懲處裁量權限的相關權責機關決定懲處方式。
決定懲處的權責機關應尊重權限劃分，依據性平會認定的事實，斟酌應為如何之懲處，不得自行調查，為不同於性平會的事實認定。
惟人民對行政機關依據行政調查及針對不確定法律概念之判斷所作成的行政決定不服，提起行政訴訟時，基於憲法對人民訴訟權的保障，行政法院原則上得對該行政決定的合法性，為全面性的審查。
性平法第35條第2項規定，法院對於相關事實的認定，只是「應審酌」各級性平會的調查報告，而不是受其拘束，且行政法院依行政訴訟法第125條、第133條規定，應依職權調查證據，認定事實，故就性平會調查報告的審酌，仍應踐行證據調查及全辯論意旨以形成心證，並於判決理由中，就事實認定的結果，敘明得心證的理由。
因此，性平會調查報告相關事實的認定，與不確定法律概念的解釋與涵攝無涉，仍應由法院依職權調查證據後予以判斷，無尊重行政機關判斷餘地的問題（最高行政法院107 年度判字第615號判決意旨參照）。
⒉受調查人是否有性侵害行為的事實，透過性平會的調查確認，學校依據性平會調查認定結果所為的書面通知，為確認性行政處分，並產生後續教師懲處、接受性別平等教育課程等不利益法律效果，已如上述，就客觀舉證責任而言，應由行政機關擔保其侵益行政的合法性，如經法院依職權調查結果，事實仍陷於真偽不明者，不利益即應歸由被告機關負擔。
是被告應就原告校園性侵害行為的事實存在，負客觀舉證責任。
倘經本院職權調查證據，對此待證事實之真正仍存有合理懷疑時，參酌上述說明，即應由被告負擔敗訴的風險。
⒊第2 次調查報告主要是以甲生、甲生的母親與原告間並無紛爭或恩怨，甲生沒有捏造事實，構陷原告的動機；
且甲生對事件的陳述連貫，無猶豫或供述矛盾之情；
甲生對原告將手伸進衣服內與胸部接觸時，有上上下下之動作的陳述，與原告於106年1月6 日訪談中承認有上下摸（但否認有伸進衣服觸摸到皮膚）的動作相吻合；
又甲生母親於調查時扮演原告將手伸進甲生衣服內觸摸時，甲生比較其母與原告觸摸時之觸感的陳述，如無經歷原告將手伸入衣內觸摸胸部皮膚，無法陳述此種比較等情，認為甲生的陳述顯然可信；
而原告初於106年1月6 日訪談時承認有上下觸碰甲生胸部（但否認有伸進衣服觸摸到皮膚），後又否認，陳述歧異；
倘原告遭人誣陷，衡情應氣憤難平，為己辯白，豈有配合學校而承認上下觸碰甲生胸部的可能等等，認為原告的辯詞不可採，乃認定原告對未滿16歲的甲生為猥褻，成立校園性侵害行為（本院卷1第52-54頁）。
然而：⑴甲生雖於105年12月29日、106年6月23日性平會調查、106年1月18日檢察官訊問及107年11月20日桃園地院交互詰問時均大致陳述：其於原告打擊樂課下課時，沒有跟同學出去玩，而是留在教室裡，教室裡沒有同學，只有原告在場，甲生坐著彈鋼琴時，原告站在後面看甲生彈琴，沒有講話就從甲生衣服上面把手伸進去觸摸甲生胸口至肚臍上方處，甲生覺得不舒服，但不知道該怎麼辦，原告摸完後就自己將手伸出來，也沒有說什麼，這種情形約有2、3次，後來才將這事情告訴媽媽等等。
然而，甲生105年12月29 日性平會調查時陳述：原告伸手觸摸時有摸到一邊的乳頭等等（原處分卷第73頁），於106年6月23日性平會調查時，對委員詢問有無碰到乳頭，則僅作出聳肩的動作，表示不知道有無觸摸到乳頭；
對於委員詢問原告觸摸的位置時，則指著胸部的中間上下動，並表示不知道胸部在哪裡；
甲生並陳述：事發後沒有立即告訴媽媽，因為不敢講，後來有聽故事，然後就講了等等（本院卷2第215-217頁）；
甲生於107年11月20 日桃園地院交互詰問時則又表示：原告的手伸進去有摸到乳頭，是發生多次這種情形後才告知母親，不知道為什麼沒有在第1 次遇到這種情形時就告知母親，是後來突然想到就告訴媽媽等等（桃園地院刑事卷2第10頁背面及第12頁背面）。
審酌甲生於105年間為甫入學的1 年級小學生，對事物的理解與表達能力均屬有限，其指訴內容有些許的不一致，固然符合常情，但亦顯示其陳述及記憶易受外在環境影響，而需有其他直接或間接證據以資補強，且經勾稽事證需達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其指述事實為真正的程度，方得認定原告確有校園性侵害行為。
⑵第2次調查報告雖以原告106年1月6日訪談時承認有上下摸的動作，認為可以佐證甲生陳述內容的真實性。
然原告106年1月6 日訪談時是陳述：上課兩個小時的中間下課會休息，下課休息時原告通常會彈鋼琴，學生有時候會跑過來一起彈，有時候很擠，原告會站起來抱幾個小朋友坐在原告腿上，有可能是在這個時候碰觸到他們的胸部，還有可能就是有幾個孩子習慣性駝背，矯正姿勢時會去扳他們的肩膀，因為他們都很小，那個過程應該也會碰到，可是不是蓄意去觸摸胸部，也沒有伸手進去衣服內摸胸部等等（原處分卷第84頁以下），其所述情節與甲生陳述情形差異甚大，且該調查筆錄記載原告「手比出上下摸的動作」，但原告究竟是以何姿勢上下摸學生的何一部位，則有不明（原處分卷第90頁），尚難僅憑該記載即認足以佐證甲生陳述內容的真實性。
⑶第2次調查報告以甲生母親於106年6月23 日調查時扮演原告將手伸進甲生衣服內觸摸，甲生比較其母與原告觸摸時的觸感後陳述：媽媽的手粗粗的，和原告的手不一樣等等，推論甲生如無經歷原告將手伸入衣內觸摸胸部皮膚，不可能陳述此種比較後的感覺，而認為甲生的陳述顯然可信，原告有將手伸入甲生衣內觸摸其胸部皮膚。
然桃園地院107年8月17日針對該106年6月23日性平會調查的勘驗筆錄顯示：「乙女（訪談委員）：媽媽的手借你一下好不好，老師的手跟媽媽的手會差很多嗎？A 女（即本件甲生）：不知道。
……母親（即甲生母親）：然後這樣子？（母親右手持續上下撫摸）甲女（訪談委員）：老師手很大？母親：會欸，這樣子。
A 女：媽媽的手……。
母親：有碰到？一樣的位置嗎？A 女：欸，就是，媽媽妳的手粗粗的。
甲女：老師的手沒有那麼粗嗎？母親：因為媽媽富貴手。
甲女：妳說老師的手沒有那麼粗對不對？妳有感覺到？乙女：彈鋼琴的啦。
甲女：對對對對對，妳有感覺到老師的手跟媽媽的手是不一樣的？A 女：不一樣。
……甲女：老師的手比媽媽大還是比媽媽小？A 女：不知道」等等（桃園地院刑事卷1第119頁背面至120 頁背面），據此，甲女僅是於訪談委員詢問原告觸摸位置時，就模仿原告動作之甲生母親的觸摸，表示母親的手感覺粗粗的等語，根本沒有主動提及原告觸摸時的感受，而是訪談委員直接將甲女對其母親手部觸感的陳述，理解為與原告觸摸的感受不同，並以原告是彈鋼琴的，因此手沒那麼粗，感覺應該不一樣等內容，引導甲生回答，則甲生此部分陳述是否實在即有可疑。
況甲生於107年11月20 日桃園地院交互詰問時證述：原告的手和母親的手摸起來觸感差不多，誰的手比較大則不知道等等（桃園地院刑事卷2第11 頁），為相歧異的說詞，則第2 次調查報告據以認定甲生陳述可信的基礎難認確實。
⑷甲生同學乙生（姓名詳卷）於105年12月29 日調查時陳述：甲生下課時最常去彈鋼琴，伊則有時在教室外面玩，有時會進來教室，就看到原告站在甲生旁邊看甲生彈琴，其他同學也有看到，那時原告的手自然放下，甲生看起來很開心，原告沒有碰同學的身體，也沒有要甲生留下來問問題，或要同學不能下課等等（原處分卷第77至79頁）；
於桃園地院 108年3月22日審理時亦證稱：下課時間5分鐘，吃完點心會去走廊玩，點心放在教室後面桌上，吃點心花約一半的下課時間，教室有窗戶，窗戶沒有窗簾，從外面可以看到教室裏面，下課時原告在教室彈鋼琴，會有同學過去看，伊也會過去，原告不曾單獨把同學留在教室內，伊沒有看過原告摸甲生的身體等等（桃園地院刑事卷2第42頁背面至45 頁）。
甲生同學丙生（姓名詳卷）於105年12月30 日調查時陳述：下課時甲生較常留在教室裡，偶而才會跟同學出去玩，原告下課時待在教室裡彈鋼琴，甲生沒出去玩時也會在教室內彈鋼琴，原告坐著，甲生站著，看過好幾次，也有看過原告和甲生一起坐著彈鋼琴，坐得很近等等（原處分卷第81-82 頁）。
甲生同學丁生（姓名詳卷）於105年12月30 日調查時亦稱：其下課時都在走廊，不會到樓下玩，如果有人不乖會被原告留在教室，男生不乖時就被留下來，女生比較乖可以出去玩，有看過甲生彈鋼琴時原告在旁邊，原告坐著，甲生站著，也有看過甲生和原告坐著彈琴，坐很近，有一次看過下課時甲生坐在原告腿上彈鋼琴，另外己生和小○站在旁邊，沒有看到原告的手有怎麼樣，沒有看過原告有碰同學的身體，也沒有聽過甲生說原告的任何事情等等（原處分卷第81-83 頁）。
甲生同學戊生（姓名詳卷）於106年6月30日調查時陳述：下課時伊留在教室，有看過甲生坐在原告旁邊和原告一起彈鋼琴，沒有看到原告有摸同學身體等等（本院卷2第202-204頁）。
甲生同學己生（姓名詳卷）於106年6月30日調查時陳稱：原告下課彈鋼琴有時候是1 個人自己彈，有時候旁邊有同學，男生、女生都有，伊、甲生和乙生都會在旁邊看，有一次甲生坐在原告的大腿上，但沒看到甲生是怎麼坐到原告大腿上的，原告手放在鋼琴上，甲生的手放在膝蓋上，有時候老師沒彈鋼琴時，甲生會去彈，老師也在教室裡等等（本院卷2第196-200頁）。
依上開甲生同學們的陳述內容，原告與同學的互動並無異常之處。
縱使原告偶有抱起甲生坐在其大腿上一起彈鋼琴的舉動，可能讓學生有害羞或不舒服的感受，但也未達第2 次調查報告認定成立性侵害行為的程度，原告也沒有刻意營造與甲生單獨共處的情形，審酌下課時間短暫，且教室為開放式空間，窗戶為透明玻璃，亦無窗簾，從窗戶外可直接見到教室內情形，有現場位置圖及照片為證（刑事偵查卷第21-23 頁），同學下課時間進進出出，甚或有其他教師、職員進出的可能性，非原告所得預測，尚難想像原告在此客觀環境下仍有將手伸入甲女衣內上下觸摸胸部至上腹部皮膚的可能。
⑸原告上課教室天花板上設有形似監視器的設施，有現場照片附卷可證（刑事偵查卷第182-183 頁）。
雖被告訓導主任王振傑表示：該懸掛物品為紅外線保全設備，並非監視器等等（刑事偵查卷第19頁），然因該設施外觀上有鏡頭，對不知其功能的一般民眾，確有可能誤以為是監視設備。
原告僅是約聘的課外社團活動老師，並非被告編制內教師，於刑事偵查時即請求偵查機關調閱教室內監視器以釐清案情，又無證據證明原告確知該設備功能，而無誤認為監視設備的可能，則在原告認知有監視設備，且不確知監視範圍的情況下，是否確如第2 次調查報告所認定有對甲生為猥褻的校園性侵害行為，實屬可疑。
⑹綜上，經本院職權調查證據結果，對性平會第2 次調查報告所為原告成立性侵害行為的認定，仍有難以排除的合理懷疑，不能形成原告確有對甲生為性侵害行為的確信。
另參酌原告因本件被訴涉犯刑法第225條第2項乘機猥褻罪嫌，已經桃園地院106年度侵訴字第128號刑事判決，以犯罪嫌疑不足以證明為由，判決無罪。
經檢察官上訴，臺灣高等法院亦以108年度侵上訴字第222號刑事判決駁回上訴而確定，有各該判決可證。
被告雖主張：刑事判決依嚴格證明認定犯罪事實，與行政爭訟認定行為人是否違反行政法上義務，有本質上不同，不因刑事無罪確定即得認定原告沒有性平法第2條第3款之性侵害行為等等，固非無據，然如前所述，原告是否有為性侵害行為既仍有上開合理懷疑之處，本院即難逕予認定，此等事實存否難辨的不利益，即應歸由被告負擔，則原處分此部分的事實認定，應屬有誤。
七、綜上，原告是否對甲生有性侵害行為，經職權調查結果，尚有合理懷疑存在，難以確信第2 次調查報告此部分認定與事實相符，原告訴請撤銷原處分及第2 次申復決定、訴願決定關於原處分部分，應屬有據，應判決如主文所示。
本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法、法律爭點及訴訟資料經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
中 華 民 國 109 年 4 月 23 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 張國勳
法 官 孫萍萍
法 官 楊坤樵
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 109 年 4 月 23 日
書記官 何閣梅
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