臺北高等行政法院行政-TPBA,107,訴,799,20200423,2

臺北高等行政法院裁定
107年度訴字第799號
原 告 廖○森（原名：廖○旭）


訴訟代理人 許文華律師
被 告 ○○市○○區○○國民小學

代 表 人 張○瑋（校長）
訴訟代理人 林宗竭律師
林婉婷律師
上列當事人間性別平等教育法事件，原告提起行政訴訟，關於不續聘部分，本院裁定如下：

主 文

本件移送至臺灣桃園地方法院。

理 由

一、被告代表人原為高○忠，於訴訟進行中變更為張○瑋，有○○市政府聘書為證（本院卷2第183頁），新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、行政訴訟法第2條規定：「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」

第12條之2第2項前段規定：「行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。」

是得提起行政訴訟請求救濟者，限於公法上爭議；

至私法上爭議，由民事法院審理，非屬行政法院的審判權限。

三、查原告為被告約聘的課外社團指導老師，因被告國小1 年級生甲生（民國98年10月生，姓名詳卷）的母親於105年12 月16日向被告表示，甲生於同年月14日向母親反應，原告於學校課外社團活動下課時，將手伸進甲生衣服內觸摸胸部，次數約2、3次等等，被告性別平等教育委員會（下稱性平會）乃於105年12月19日開會決議受理並組成調查小組（下稱第1次調查小組）進行調查，該小組於106年3月1 日作成○○性平字第1050001 號專案調查報告書，認定原告構成性騷擾行為，並建議更換新社團老師、原告應接受8 小時性別平等教育相關課程（下稱第1次調查報告），被告以106年3月3日○○訓字第1060001330號函檢附該專案調查報告書予原告。

原告不服，提起申復，被告申復審議小組（下稱第1 次申復審議小組）以106年4月18日第1060301 號申復審議決定書決議：「申復有理由，由原措施學校重啟調查」（下稱第1 次申復決定）。

被告性平會乃另組調查小組（下稱第2 次調查小組）重啟調查，並於106年8月20日作成調查報告，認定原告有將手伸進甲生衣服內觸碰胸部皮膚，構成性侵害犯罪行為，並建議學校不再續聘原告、原告應接受20小時性別平等教育相關課程（下稱第2次調查報告），被告以106年8月23 日○○輔字第1060006103號函檢送上開調查報告通知原告不再續聘其為社團老師，並請原告接受20小時性別平等教育相關課程（下稱系爭函文）。

原告不服，提起申復，被告申復審議小組以106年9月27日第105001號案申復決定書決議：「申復無理由」（下稱第2 次申復決定）。

原告不服，提起訴願，桃園市政府107年5月7日府法訴字第1070090144 號訴願決定：「原處分命訴願人接受20小時性別平等教育相關課程部分撤銷，其餘部分訴願不受理。」

原告不服訴願決定、第 2次申復決定及系爭函文關於原告成立性侵害行為的認定與不續聘部分，提起本件行政訴訟。

其中原告不服訴願決定、第2 次申復決定及系爭函文關於確認原告成立性侵害行為部分，本院另以判決撤銷。

至系爭函文中關於不續聘部分，基於下述理由，本院應無審判權限。

四、系爭函文關於不續聘部分，屬私法上意思表示的通知，此部分爭議，本院無審判權：㈠行政程序法第135條規定：「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。

但依其性質或法規規定不得締約者，不在此限。」

第139條規定：「行政契約之締結，應以書面為之。

但法規另有其他方式之規定者，依其規定。」

其立法理由表示：「一、本條規定締結行政契約之方式。

二、行政契約涉及公權力行使，並由公務員參與而締結，為求明確而杜爭議，以書面方式為必要。

但法規另有其它方式之規定者，依其規定。」

故行政契約以公法上法律關係的設定、變更或消滅為前提，並以書面方式為之。

㈡原告為被告約聘的課外社團指導老師，與被告間並無簽立任何書面契約，悉依被告課外社團活動實施要點辦理。

依該要點第2 點規定：「實施目的：為提供學童課外藝能學習，培養多元智慧與能力，並發展學校特色活動。」

第3 點規定：「實施原則：㈠學童課後社團活動，應以學生自願或由學校甄選推薦，並取得家長同意後參加。

㈡學校不得為遷就課後社團活動而變更原定作息時間及教學計畫。

㈢課程規劃應以藝能活動課程設計為主，不得藉社團之名義進行正式課程加廣、加深或補救教學。」

第4 點規定：「實施對象：以全校學生為原則，學生自願並取得家長同意後參加。」

第5 點規定：「實施時間：㈠學生晨光時間：7：30－8：40。

㈡學生無課務時段：以不影響其餘在校學生上課及學校場地可提供情形下，12：40至17：30。」

第6 點規定：「師資遴聘條件：㈠具有專長之合格教師。

㈡未具有教師資格者，應具有相關專長素養，並持有下列學經歷相關證明文件之一：⒈國內外大學相關科系畢業以上程度者。

⒉曾獲選為省市（直轄市）級以上相關專長之代表隊1 年以上資歷者；

或曾參加上述層級機構主辦之相關才藝公開表演、展示、競賽者。

⒊曾獲得國家級、省市（直轄市）級，公開之能力檢定、檢核或鑑別證書者。

前項第2款所稱學經歷，以經政府機關合法立案之學校、學術機構及政府機關所頒發之證書、證照或相關證明文件為限。

未具備前項學經歷，而有特殊專長者（如民間藝人足堪傳承技藝者）得由學校自行認定之，擔任助教者亦同。」

第8 點規定：「社團活動經費本受益者付費之原則，必要時得由參加該社團之學生平均分攤。

……㈡各社團收費採月繳或期繳方式由各授課教師自行決定，訂立標準後將公告於本校網站，不得額外收取、私下收費或調整費用。

㈢社團所收費用之開支包括指導教師鐘點費及行政費。

……⒊校內教師及縣府所屬機關人員擔任社團指導老師之鐘點費比照軍公教人員兼職費以800 元為上限。

⒋外聘社團指導老師依照招生人數多寡，鐘點費以1,600 元為上限，若招生人數過少，不足以支付該社團指導教師鐘點費及行政費用，則優先徵詢指導教師任教意願再決定開課與否。」

（本院卷1第232頁）㈢依上開要點可知，被告提供的社團活動不是學校例行、正式且具義務性的教育課程，而是以學生、家長自願參加為前提，以藝能學習為主的課外才藝活動；

且被告聘任的社團老師，不以具備教師法所定教師資格，或編制內專任教師為限，凡具一定資歷可證明具特殊專長者即可任教；

又社團指導老師依招生人數多寡，按實際上課時數計算領取鐘點費，且可能因為招生人數過少，不足以支付社團指導教師鐘點費及行政費用，而無法開班授課，以上特徵均顯示社團指導老師的教學活動相當於坊間的才藝班，僅是借用校園軟、硬體設備，便利學生、家長課後活動的安排，尚非教育高權的行使，社團指導老師與學校間的法律關係，無論從契約標的或契約目的來看，應屬私法上的僱傭或委任關係，亦無教師法第14條解聘、停聘或不續聘規定的適用。

系爭函文關於不續聘原告擔任被告社團老師部分，依其情形應分屬私法上的意思表示（契約尚未屆期）或觀念通知（契約已屆期），與行政處分或行政契約有別。

原告就此部分的爭執，屬於私法上爭議，應循民事訴訟程序解決。

五、原告不服系爭函文關於不續聘部分，非屬公法上爭議，本院無審判權，依行政訴訟法第12條之2第2項前段規定，應依職權將本件訴訟移送至有受理訴訟權限的臺灣桃園地方法院審理。

中 華 民 國 109 年 4 月 23 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 張國勳
法 官 孫萍萍
法 官 楊坤樵
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 109 年 4 月 23 日
書記官 何閣梅