臺北高等行政法院行政-TPBA,108,全,30,20190627,1

臺北高等行政法院裁定
108年度全字第30號
聲 請 人 彭耀華即彭耀華建築師事務所


相 對 人 國防部
代 表 人 嚴德發（部長）
上列當事人間聲請假處分事件，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按行政訴訟法第298條第1項、第2項規定：「（第1項）公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。

（第2項）於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」

該條第1項係為保障本案判決確定後之強制執行而設，故聲請人聲請假處分，必以自己對於相對人現在或將來有訴訟繫屬之本案請求為前提要件，亦即其須有欲保全之公法上之權利為要件。

是以，假處分聲請人應提出可供法院即時調查之證據，就其對於相對人現在或將來有公法上之權利，且現狀如有變更，其將無從或難以執行實現其於本案所欲主張之權利，而有保全必要性等要件，予以釋明。

而同條第2項定暫時狀態之處分，則係為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施，核其要件有三：1.公法上法律關係發生爭執；

2.為防止發生重大之損害或避免急迫之危險；

3.行政法院認有定暫時狀態之必要（最高行政法院108年度裁字第325號裁定可資參照）。

至所謂「重大之損害」，應依利益衡量原則，就聲請人因該假處分所獲得之利益或防免之損害，是否逾相對人因該假處分所受之不利益或損害，以及該假處分對公共利益之維護，再斟酌社會經濟等其他主、客觀因素，綜合判斷之；

而所稱「急迫之危險」係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者而言，在一般社會通念上，並非不能以金錢賠償或回復，即難謂有急迫危險或重大損害情事，而有必要聲請為定暫時狀態之處分。

此外，關於假處分或定暫時狀態處分之請求及其原因，應予釋明，行政訴訟法第301條、第302條準用同法第297條再準用民事訴訟法第525條第1項及第526條第1項規定甚明，如未能釋明，其聲請即難准許。

二、聲請意旨略以：（一）聲請人於民國106年11月25日以存證信函，就相對人所屬福利事業管理處（下稱福利事業處）辦理「秀朗福利站申辦免建築執照技術服務勞務」採購案報價新臺幣（下同）10萬元，該函係福利事業處權責長官即涂主任應核准，卻故意不核准，福利事業處嗣以107年4月12日政福字第1070000493號函稱「無合約」。

嗣福利事業處不顧聲請人權益，竟以聲請人所報價20萬元為底價，於107年3月5日辦理公開招標，並於3月29日公告天地建築師事務所以較低價格16.5萬元得標。

（二）本件係福利事業處與聲請人就永和秀朗福利站「免建照」事項，應訂立行政契約書，但不理，向其上級機關國防部政治作戰局陳情，亦不理，乃向相對人提起訴願，經訴願決定不予受理。

查國防部政治作戰局或所轄福利事業處兩機關，均係相對人下轄機關，雖提起訴願時，係以該兩機關為相對人，但國防部人為行政法人機關，於提起行政訴訟時，以國防部機關為相對人，且有督促下級機關福利事業處功能。

（三）依行政訴訟法第298條第1項、第2項規定，今為相對人取得合法新北市政府核發的免建照行政處分書，應變更為以聲請人為設計人的委任關係的行政處分書，始為適法，該項現況改變，依第298條第1項假處分始為適當程序。

再為防止房屋因地震不慎倒塌危險之必要，屬得聲請暫時假處分範圍，本案訴訟目的若設定為確定兩造法律關係時不夠精準，乃改變現狀的法律關係。

又此改變現狀行為，應就天地建築師事務所經相對人同意而申請的免建照的申請書，應作成無效的處分，令新北市政府建築管理所持之申請案，隨同作廢失其效力。

從另一角度觀察，行政訴訟本訴，訴之聲明若僅為「相對人與聲請人訂立契約」，行政機關因已依政府採購法執行完畢，是否改變現況若不予審酌，未受法院監督，行政機關不受法院拘束時，恐不能達到訴訟目的，故本案應請行政法院進行現狀改變，行假處分程序。

（四）系爭建築物之安全鑑定為應作為，但機關竟以無合約關係為由，不理遇地震遭受重大損害，房屋若倒塌等，有不可回復的損害，即有假處分損害防止必要性。

系爭建築物目前在不安全狀態下使用，若遇地震，有隨時倒塌可能，或有人命傷亡等，有不可測風險存在，若倒塌後，該項保障房屋安全事項即不存在，即不能執行假處分，故本件具有行政訴訟第298條第2項所定，有保障公法上權利必要，請定「緊急狀態假處分（即緊急裁定，命委任關係成立，立即作安全鑑定）」。

又相對人已同意以50萬元酬金為安全鑑定之必要費用，不容相對人否認，法院當得命相對人在該50萬元酬金範圍內先行給付部分款項（如1/2），以利安全鑑定事先行等語。

並聲明：相對人應命所轄福利事業處與聲請人，就永和秀朗福利站「免建照」委建築師辦理事項，與聲請人訂立行政契約（本約10萬元及50萬元追加服務費），並註銷福利事業處所交天地建築師事務所向新北市政府所核給之免建照申請書。

三、本院查：觀之本件聲請狀所載，聲請人並未釋明其有何公法上之請求權存在，而得以依其所述，請求相對人應命所轄福利事業處與聲請人訂立上開行政契約，並註銷福利事業處所交天地建築師事務所向新北市政府所核給之免建照申請書。

且聲請人此等假處分保全內容明顯是在「改變現狀」，而非在「維持現狀」，依前揭說明，核與行政訴訟法第298條第1項之要件不符。

另就同法第298條第2項規定之要件而言，聲請人所稱建築物目前在不安全狀態下使用，若遇地震，有隨時倒塌可能，或有人命傷亡等，有不可測風險存在，若倒塌後，該項保障房屋安全事項即不存在，即不能執行假處分等情，經核並非聲請人請求就上開行政契約之簽訂及註銷免建照申請書作成假處分一節，所為防止發生之重大損害或避免之急迫危險。

聲請人並未就上開行政契約之簽訂及註銷免建照申請書等主張，有行政訴訟法第298條第2項造成聲請人重大損害或急迫危險，且該損害不能以金錢賠償或回復之；

以及有於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時設定或擴張聲請人法律地位之措施，俾維必要之權利保護等假處分之請求及原因，提出可供即時調查之證據以為釋明。

是依前揭條文規定及說明，本件聲請，於法不合，應予駁回。

四、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 李玉卿
法 官 鍾啟煒
法 官 李君豪
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
書記官 樓琬蓉