臺北高等行政法院行政-TPBA,108,年訴,1166,20200812,3

臺北高等行政法院裁定
108年度年訴字第1166號
原 告 戴大為等13人（姓名及住所詳如附表所示）
共 同
訴訟代理人 李漢中 律師
何姿穎 律師
陳漢笙 律師
被 告 國防部空軍司令部

代 表 人 熊厚基（司令）

訴訟代理人 林剛伊（兼送達代收人）

鄭彗伶
周秀娟
被 告 國軍退除役官兵輔導委員會

代 表 人 馮世寬（主任委員）

訴訟代理人 楊震宇
陳雪芳
王淑慧
被 告 公務人員退休撫卹基金管理委員會

代 表 人 周弘憲（主任委員）

訴訟代理人 余桂美
金仲文（兼送達代收人）

上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服國防部如附表所示訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、程序事項：㈠本件被告國防部空軍司令部代表人原為張哲平，嗣於訴訟進行中變更代表人為熊厚基，並經變更後代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷一第483至484頁），核無不合，應予准許。

㈡本件被告國軍退除役官兵輔導委員會代表人原為邱國正，其於訴訟進行中之民國108年7月26日辭職，並由李文忠代理至108年8月16日，嗣變更代表人為馮世寬，並經變更後代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷一第517至518頁），核無不合，應予准許。

㈢按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。

（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。

（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……。

二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」

行政訴訟法第111條第1項、第2項、第3項第2款定有明文。

附表編號8、11、12所示原告於109年7月9日行本件準備程序時，經本院闡明後，分別追加撤銷國防部107年12月25日107年退決字第18344號、107年10月23日107年退決字第02851號及108年1月31日108年退決字第06515號訴願決定（本院卷二第151頁），核其訴訟標的之請求雖有追加，但其請求之基礎不變，並無礙於訴訟終結及被告防禦，且被告亦無異議而為本案之言詞辯論，本院認原告所為訴之追加，洵屬適當，應予准許。

而附表編號4所示原告起訴時訴請撤銷之訴願決定，於行政訴訟起訴狀附件2「第一次訴願決定書文號」（即針對107年6月25日國空人勤字第1070006897號函提起訴願之決定）欄列載為108年退決字第19285號訴願決定，與該附件2「第二次訴願決定書文號」（即針對107年7月26日國空人勤字第1070008148號函提起訴願之決定）欄列載之文號相同，復比對原告起訴狀所附訴願決定後，可知「第一次訴願決定文號」欄顯有誤載，業經原告於109年7月17日提出行政陳報狀更正為108年退決字第03799號函，併予敘明。

二、按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」

「訴願之提起，以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準。」

「第4條及第5條訴訟之提起，除本法別有規定外，應於訴願決定書送達後2個月之不變期間內為之。

……」「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。」

「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。

但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……六、起訴逾越法定期限者。

……九、訴訟標的為確定判決或和解之效力所及者。

十、起訴不合程式或不備其他要件者。」

訴願法第14條第1項、第2項、行政訴訟法第106條第1項前段、第213條、第107條第1項第6款、第9款及第10款分別定有明文。

依此，提起撤銷訴訟須先於行政處分送達後30日內提起訴願程序，且應於訴願決定書送達後2個月內提起訴訟，始屬合法。

訴願或起訴逾越法定期限者，其情形無從補正，應分別依行政訴訟法第107條第1項第6款及第10款規定裁定駁回起訴。

而所謂訴訟標的於確定終局判決中經裁判者，有確定力，乃指訴訟標的之法律關係經法院實體審理後而為之確定判決，當事人對於判決內容所確定之判斷，其後不得再就同一法律關係更行起訴或於他訴訟上，為與確定判決內容相反之主張而言。

又訴訟標的之涵義，必須與原因事實相結合，以使訴狀所表明請求法院審判之範圍更加明確。

則於判斷既判力之客觀範圍時，自應依原告起訴主張之原因事實所特定之訴訟標的法律關係為據，凡屬確定判決同一原因事實所涵攝之法律關係，均應受其既判力之拘束，復行起訴，非法之所許，亦應依行政訴訟法第107條第1項第9款規定裁定駁回。

三、原告前均經被告核定支領退休俸等退除給與在案。嗣被告依107年6月21日制定公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例第26條、第46條等規定，分別以附表「原處分文號」欄所示函及函附已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）（下合稱原處分），分年調整原告自107年7月至117年6月及117年7月起之退除給與。

原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂共同提起本件行政訴訟。

並聲明：「⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉命被告國防部空軍司令部應依中華民國（以下同）107年6月21日公布，107年6月23日施行前「陸海空軍軍官士官服役條例」所審定之項目及金額，作成給付原告等退除給與之處分。

⒊被告國軍退除役官兵輔導委員會及被告公務人員退休撫卹基金管理委員會，在被告國防部空軍司令部依據前項聲明作成處分後，應依107年6月21日公布，107年6月23日施行前之「陸海空軍軍官士官服役條例」，給付原告等依107年6月23日施行後「陸海空軍軍官士官服役條例」審定所產生之差額，並自107年7月1日起至清償日止，以及上開差額按年息5%計算之利息。

⒋訴訟費用由被告等負擔。」

四、經查：㈠附表編號1、2、3、4、5所示原告分別於附表「原處分送達日期」欄所示日期收受相對應之如附表「原處分文號」欄所示行政處分，此有各該行政處分及送達證書可稽（原告起訴狀所附資料卷、本院卷一第547頁、第549頁、第554頁、本院卷二第295頁、第297至300頁），是上開原告5人提起訴願之30日法定期間，應自各自收受原處分送達之次日起算，並各自於附表「得提起訴願之末日」欄所示日期屆滿（該等日期已依訴願扣除在途期間辦法第2條加計在途期間，如逢假日，亦已依民法第122條順延）。

惟上開原告5人分別遲至附表「提起訴願日期」欄所示日期始提起訴願，有其等訴願卷所附訴願書上之被告收件章戳可稽（各訴願決定對應之可閱訴願卷『頁數詳如附表所示』、本院卷二第247頁），顯已逾期，且本院亦分別於109年4月17日、109年7月9日及109年7月29日行本件準備程序及言詞辯論程序時，請原告及被告就上開逾期情事表示意見，而雙方皆表示無意見，此有準備程序筆錄及言詞辯論程序筆錄可參（本院卷二第59至65頁、第149頁、第277頁）。

本件上開原告5人既未經合法訴願程序即提起本件撤銷訴訟，核屬不備其他要件，且其情形又不能補正，其訴之聲明第1項部分，應依行政訴訟法第107條第1項第10款以裁定駁回。

㈡附表編號6、7、8、9、10、11、12所示原告分別於附表「訴願決定送達日期」欄所示日期收受相對應之如附表「訴願決定文號」欄所示訴願決定，此有各該訴願決定及送達證書可稽（原告起訴狀所附資料卷、本院卷二第209至212頁、第219至228頁、第235至242頁、各訴願決定對應之可閱訴願卷『頁數詳如附表所示』），是上開原告7人提起訴訟之2個月法定期間，應自各自收受訴願決定送達之次日起算，並各自於附表「得起訴之末日」欄所示日期屆滿（已依行政法院訴訟當事人在途期間標準第2條及第3條加計在途期間，如逢假日，亦已依民法第122條順延）。

惟上開原告7人分別遲至108年6月14日始提起訴訟，有其等行政訴訟起訴狀之本院收件章戳可稽（本院卷一第19頁），顯已逾期，且本院亦分別於109年4月17日、109年7月9日及109年7月29日行本件準備程序及言詞辯論程序時，請原告及被告就上開逾期情事表示意見，而雙方皆表示無意見，此有準備程序筆錄及言詞辯論程序筆錄可參（本院卷二第61至67頁、第277頁）。

上開原告7人既未於法定期限內提起本件撤銷訴訟，且其情形又不能補正，其訴之聲明第1項部分，應依行政訴訟法第107條第1項第6款以裁定駁回。

㈢附表編號13所示原告雖於起訴時請求撤銷被告國防部空軍司令部107年6月25日國空人勤字第1070006897號函及國防部108年退決字第12605號訴願決定（本院卷一第19頁、第63至73頁），惟查，就相同之當事人、案由、訴之聲明、訴訟標的及原因事實，業經本院108年度年訴字第1088號判決以無理由駁回，此有該判決附卷可稽（本院卷二第255至260頁），且本院亦依職權電詢該案承辦書記官判決確定之日期，經其查復該判決已於109年4月27日確定，此有本院電話紀錄在卷可按（本院卷二第253頁）。

準此，附表編號13所示原告關於上開提起撤銷訴訟部分，訴訟標的已為確定判決效力所及，原告復提起本件行政訴訟，難謂合法，且無從補正，其訴之聲明第1項部分，應依行政訴訟法第107條第1項第9款規定，應予駁回。

五、關於原告訴之聲明第2項：「命被告國防部陸軍司令部應依107年6月21日公布，107年6月23日施行前服役條例所審定之項目及金額，作成給付原告等退除給與之處分」。

經本院闡明並請原告說明是否訴之聲明第1項勝訴就可以達成訴之聲明第2項的效果（本院卷二第59頁），原告則稱仍有維持聲明之必要（本院卷二第59頁）。

查原告訴之聲明第2項既是請求法院判決命被告國防部陸軍司令部依舊服役條例做成退除給與的行政處分，其性質屬於課予義務之訴，依行政訴訟法第5條第1項規定，人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。

同條第2項則規定，人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。

本院遍查全卷未能發現原告曾經依法提出申請，被告於法令所定期間內對申請案應作為而不作為或予以駁回，原告復進行訴願程序之情形，故原告訴之聲明第2項應屬訴不合法，應以裁定予以駁回。

六、關於訴之聲明第3項：「被告國軍退除役官兵輔導委員會及被告公務人員退休撫卹基金管理委員會，在被告國防部陸軍司令部依據前項聲明作成處分後，應依107年6月21日公布，107年6月23日施行前之服役條例，給付原告等依107年6月23日施行後服役條例審定所產生之差額，並自107年7月1日起至清償日止，以及上開差額按年息5%計算之利息」。

經本院闡明並請原告說明其訴訟類型與實體法律依據（本院卷二第59頁），原告主張其訴訟類型為行政訴訟法第7條給付之訴，請求權基礎為公法上不當得利請求權（本院卷二第59頁）。

按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」

為行政訴訟法第7條所明定。

而行政訴訟法所以為第7條得合併請求損害賠償或其他財產上給付之規定，則是因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免二裁判之衝突及訴訟手續重複之勞費而為之規範。

故於當事人有依行政訴訟法第7條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決甚明（最高行政法院97年度判字第988號判決意旨參照）。

故若提起之行政訴訟，經行政法院審理結果，於法不合，則其合併提起之損害賠償或其他財產上給付之請求，即失所附麗，應併予駁回。

查原告訴之聲明第1項因為不合法而應予駁回，則其訴之聲明第3項附帶請求公法上不當得利之請求，亦失所附麗而應一併裁定駁回。

七、從而原告起訴於法不合，應予駁回，附帶請求部分亦應一併予以駁回。

八、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107條第1項第6款、第9款、第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 魏式瑜
法 官 郭銘禮
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
書記官 林淑盈