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臺北高等行政法院判決
108年度年訴字第1231號
原 告 李駿樂
被 告 國防部
代 表 人 嚴德發（部長）住同上
訴訟代理人 趙晨鈞（兼送達代收人）
張鈞翔 送：
被 告 國防部陸軍司令部
代 表 人 陳寶餘（司令）住同上
訴訟代理人 饒明訓 送：
複 代理 人 孟上智 送：同上
訴訟代理人 黃名正 送：同上
何彥宗（兼送達代收人）
上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、事實概要：原告李駿樂（原名李小龍）原係陸軍政戰上尉，前經被告國防部陸軍司令部（下稱陸令部）核定於民國94年7月1日退伍（退除給與種類：結算單），並支領優惠存款（下稱優存）利息。
嗣被告國防部依107年6月21日修正公布、同年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱軍士官服役條例）第46條規定，於107年6月25日以國人勤務字第1070009888號函（下稱國防部107年6月25日函）及所附「已退軍職人員退除給與重新計算表（優惠存款）」（專案編號：00-00-00000）重新審定自107年7月至113年6月及113年7 月起之優惠存款利息，亦即仍照原金額支領。
因原告對於上開審定函文由國防部核發之有效性有所疑義，乃以108年5月29日陳情書請求被告國防部釋疑，國防部乃以108 年6月6日國人勤務字第1080009052號函以重新計算退除給與應由核定原告退伍之機關即被告陸令部為之為由，確認上開107年6月25日函所附原告已退軍職人員退除給與重新計算表部分之行政處分無效（下稱國防部108 年6月6日函）。
被告陸令部旋於108年6月21日以國陸人勤字第1080015005號函（下稱陸令部108年6月21日函）及所附「已退軍職人員退除給與重新計算表（優惠存款）」，重新審定原告自107年7月至113年6月及113年7月起之優存利息，亦即仍照原金額支領。
原告乃又以108年6月17日、6 月24日陳情書向行政院陳情，請求釋明為何被告國防部發函（107年6 月25日函）給原告？國防部108年6月6日函是否為行政處分？若然，為何未告知原告救濟方法等情，經行政院轉請被告國防部逕復。
原告乃於108年7月3日（國防部收文日）對上開國防部107年6月25日函、108年6月6日函提起訴願，經行政院以國防部107年6月25日函之瑕疵並未達重大明顯之程度，被告國防部以108 年6月6日函確認107年6月25日函及所附重新計算表無效，應認係對於違法之行政處分本於職權予以撤銷，並請有管轄權之機關重為處分，經核並無不當為由，以108年10月2日院臺訴字第1080188919號訴願決定書駁回其訴願（至原告就國防部107年6月25日函所提訴願部分，經原告於108 年8月6日陳述意見時，表示並無不服該處分提起訴願之意）。
原告認訴願決定並未全數處理其訴求事項，乃提起本件行政訴訟。
二、原告提起本件訴訟，其訴之聲明原為：㈠應確認國防部107年6 月25日函及所附「已退軍職人員退除給與重新計算表（優惠存款）（專案編號00-00-00000 ）」等行政處分無效或有效；
㈡應確認國防部108 年6月6日函之行政處分無效或有效；
即該函依據行政程序法有關行政處分無效之判斷標準，依第111條第6款「未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者」之依據是否適法；
㈢應確認陸令部108年6月21日函及所附「已退軍職人員退除給與重新計算表（優惠存款）」（無專案編號）等行政處分無效或有效；
㈣應確認國防部107年6月25日函及陸令部108年6月21日函之優惠存款計算表內之優惠存款注意事項㈢所稱「喪失優惠存款權利」、「停止或暫停優惠存款權利」以及「應俟原因消滅後始得辦理續存」之法定要件為何，應按軍士官服役條例第33條第1項未領退除給與（支領結算單)轉任公職者、第34條及第46條第3項等規定之法定要件為確認；
㈤確認被告國防部及被告陸令部檢送審定函及所附優存計算表等行政處分，依法「相同事務應相同處理之原則」；
即與原告相同性質未領退除給與持有結算單，僅有軍人保險（下稱軍保）退伍給付辦理優存領受優存利息者，被告國防部、陸令部對是類人員檢送審定函及所附「已退軍職人員退除給與重新計算表（優惠存款）」等行政處分，依法應相同於對原告行政處分之處理原則與方式，不應因人制宜，差別待遇及差別處理；
㈥訴訟費用由被告負擔等語（本院卷第13頁至第15頁）。
嗣原告於109年3月25日準備程序表示上開國防部107年6月25日函、108 年6月6日函及陸令部108年6月21日函等函文（本院卷第69頁至第74頁）並無對其不利等語，經本院闡明訴訟類型及確認訴訟之要件後，原告表示將詢問律師後再行另狀陳報訴之聲明等語（本院卷第211頁至第213頁）。
其後，原告乃於109年4月16日（本院收文日）具狀更正訴之聲明為：㈠撤銷行政院108年10月2日院臺訴字第1080188919號訴願決定；
㈡應確認國防部108 年6月6日函之行政處分無效；
㈢應確認國防部107年6月25日函及所附「已退軍職人員退除給與重新計算表（優惠存款）（專案編號00-00-00000 ）」等行政處分與原告間公法上法律關係成立或不成立；
㈣應確認陸令部108年6月21日函及所附「已退軍職人員退除給與重新計算表（優惠存款）」（無專案編號）等行政處分與原告間公法上法律關係成立或不成立等語（本院卷第217、218頁）。
三、本院之判斷：㈠關於前述更正後訴之聲明第1項部分：按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。
但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：…。
起訴逾越法定期限者。」
行政訴訟法第107條第1項第6款定有明文。
次按同法第106條第1項前段規定：「第四條及第五條訴訟之提起，除本法別有規定外，應於訴願決定書送達後二個月之不變期間內為之。」
故提起撤銷訴訟應於訴願決定書送達後2 個月內提起，始屬合法。
起訴逾越法定期限，其情形無從補正，應依行政訴訟法第107條第1項第6款規定以裁定駁回其訴。
本件原告於108年12月3日（本院收文日）起訴時，係就國防部107年6 月25日、108年6月6日函及陸令部108年6月21日函等函文及其他事項提起確認訴訟，並未針對行政院108年10月2日院臺訴字第1080188919號訴願決定（本院卷第108頁至第113頁）提起撤銷訴訟。
嗣原告另於109年4月16日具狀更正訴之聲明時，始追加訴請撤銷上開訴願決定。
然查，該訴願決定書係於108年10月5日送達原告一節，有送達證書附卷可證（不可閱訴願卷第18頁），自訴願決定書送達翌日起算起訴期間，即使因原告住居於桃園市而加計在途期間後，其遲至109年4月16日方訴請撤銷，亦顯已逾上開起訴之法定不變期間，依首開規定，其就此部分之起訴為不合法，應予駁回。
㈡關於前述更正後訴之聲明第2項至第4項部分：⒈按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」
行政訴訟法第107條第3項定有明文。
次按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」
為同法第6條第1項前段所明定。
所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在公法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。
茍原告主張之法律關係並無存否不明確者，其卻逕提起確認公法上法律關係存在或不存在之訴，應認其起訴無受確認判決之法律上利益（最高行政法院103年度判字第67號判決亦同此見解），故提起確認訴訟而無即受確認判決之法律上利益者，其提起之訴訟即屬不備確認之訴之特別訴訟要件，而於法律上顯無理由，行政法院即得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
⒉就原告訴請「確認被告國防部108 年6月6日函之行政處分無效」部分：原告請求確認國防部108 年6月6日函無效，乃係主張：被告國防部雖以該部無管轄權限，而以108年6月6 日函確認該部107年6月25日函無效，然訴願決定認為被告國防部作成107年6月25日函文，尚非屬缺乏事務權限而得為行政處分無效之原因（僅違反行政機關內部執掌事項之層級劃分，尚非屬瑕疵達到重大明顯之程度），且其108年5月29日陳情書（本院卷第85頁）原意，並無請求被告國防部確認該部107年6月25日函無效之意，其提起訴願亦係請求「國防部107年6月25日函仍為有效及撤銷國防部108年6月6日函」；
又依國防部108年6月6日函主旨，係「『確認』本部107年6月25日國人勤務字第1070009888號（專案編號00-00-00000 ）『所附』李小龍已退軍職人員退除給與重新計算表『部分』之行政處分無效，被告國防部迄今並未說明該107年6月25日函「冊列人員」（包含原告）是否均應由被告國防部全權辦理等語（本院卷第23頁至第29頁、第218頁至第223頁）。
然被告國防部依修正後軍士官服役條例相關規定，以107年6月25日函（本院卷第69、70頁）重新審定原告之優存「仍照原金額支領（專案編號：00-00-00000 ）」（該函文正本行文對象固記載「李小龍君等冊列人員」，然由該函主旨欄明確記載「專案編號：00-00-00000 」即原告之專案編號，卷附函文之受文者亦僅載「李小龍君」，可知被告應係各別發文給包括原告在內之「冊列人員」），顯然該行政處分並未對原告發生不利之法律上效果（此亦為原告於本院準備程序所自承，本院卷第212頁）；
縱國防部108年6月6日函以其無管轄權為由確認該部107年6月25日函無效（本院卷第71、72頁），亦非認107年6月25日函有何不當或違法之處，致確認該函無效後將對原告產生不利之法律上效果，且在被告國防部108 年6月6日函要求儘速依法辦理退除給與重新計算之處分下，被告陸令部亦旋以108年6月21日函重新審定原告之優存「仍照原金額支領（專案編號：00-00-00000 ）」（本院卷第73、74頁），同樣未對於原告發生不利之法律上效果，自難認原告有因國防部108 年6月6日函致其在公法上之法律地位有受侵害之危險，而必須以確認判決將該項危險予以除去；
至其所稱被告國防部迄今未說明107年6 月25日函「冊列人員」是否均應由被告國防部全權辦理一節，與原告權益無涉，是原告訴請確認國防部108年6月6 日函無效部分，難認有何即受確認判決之法律上利益，應以判決駁回之。
⒊就原告訴請確認國防部107年6月25日函、陸令部108年6月21日函及各該函所附「已退軍職人員退除給與重新計算表（優惠存款）」等行政處分與原告間公法上法律關係成立或不成立部分，參據原告狀載內容（本院卷第223 頁以下），其除引述軍士官服役條例、陸海空軍退伍除役軍官士官退除給與及保險退伍給付優惠存款辦法相關規定，並闡發其一己之法律見解外，並未見上開兩函文（含重新計算表）有何導致其在公法上之法律地位有受侵害之危險，且此項危險必須以對於被告之確認判決除去之相關論述；
而參諸上開兩函文（含重新計算表），姑不論國防部107年6月25日函業經該部108 年6月6日函確認無效或訴願機關認為應係經被告國防部依職權予以撤銷，而已失其規制效力，即就兩函文所載內容而言，均明確載明「檢送本部審定之優惠存款…，應自107 年7月1日重新計算如附表，仍照原金額支領」等語，處分內容明確，對原告之權利或法律上利益亦不生影響，並未見原告有何因該兩函文使其處於不確定之法律關係狀態中，而有透過確認判決除去危險或不利益結果之必要，是原告此部分之訴，亦難謂合於確認訴訟之法定要件，自應予以判決駁回。
四、綜上所述，原告主張均無可採，其請求確認國防部108年6月6 日函無效、確認國防部107年6月25日函（含重新計算表）、陸令部108年6月21日函（含重新計算表）與原告間公法上法律關係成立或不成立部分，均無即受確認判決之法律上利益而顯無理由，爰不經言詞辯論，予以判決駁回。
至其請求撤銷行政院108年10月2日院臺訴字第1080188919號訴願決定部分，為不合法，本應裁定駁回，惟為期卷證齊一，並避免裁判矛盾，本院併以程序上更為慎重之判決予以駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 蕭 忠 仁
法 官 林 秀 圓
法 官 李 明 益
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
書記官 劉 育 伶
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