臺北高等行政法院行政-TPBA,108,年訴,613,20200826,1

臺北高等行政法院判決
108年度年訴字第613號
109年8月12日辯論終結
原 告 李民嫈

被 告 國防部
代 表 人 嚴德發（部長）
訴訟代理人 張鈞翔
趙晨鈞
上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服行政院中華民國107年12月27日院臺訴字第1070221913號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：原告經被告核定於民國107年6月30日前退伍生效，並支領退除給與。

嗣被告依107年6月21日修正公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱修正後服役條例）第26條、第46條等規定，以107年6月25日國人勤務字第1070009883號函及所附重新計算表（退休俸）（專案編號：00-00-00000）（下稱前處分）重新審定，並分年調整原告自107年7月至117年6月及117年7月起之每月退除給與。

嗣被告重新審查原告之上開前處分內容，以107年11月8日國人勤務字第1070028729號函及所附重新計算表（退休俸）（專案編號:00-00-00000）（下稱原處分）變更前處分內容。

原告不服，就原處分提起訴願，經行政院107年12月27日院臺訴字第1070221913號訴願決定駁回。

原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張略以：原告係於67年3月27日就讀當時之國防部情報局情報幹部訓練班通信專修班第二期；

修業期限一年並於68年3月25日結訓畢業並分發至情報局相關單位服務，復於88年3月24日服役屆滿20年以陸軍通信兵少校軍階退伍，並奉被告依當時有效之「陸海空軍軍官士官服役條例」（下稱舊法）核定退除生效，依法給與退除給與在案。

依憲法第18條規定，原告所享有之退除給與等權益，自應受到制度性保障。

是107年7月1日以前已退伍除役軍官士官，已完全實現舊法所定退除役之構成要件，自應依舊法定其法律效果，領取當時所定退除給與。

迺被告竟根據修正後服役條例重新計算原告之月退除給與，使原告受到莫大的損害，自難甘折服。

查修正後服役條例第23條第2項規定、同條例施行細則第34條第1項附件一「國軍各軍事校院基礎教育及義務役服役期間補繳退撫基金費用併計退除給與年資對照表」說明一後段，原告遂另函向被告提出訴願並請被告確實依上開規定辦理。

嗣被告以原處分將原核定年資20年，採計前揭軍校年資1年計21年、核定俸率及核定金額等亦予以重新核算。

另銓敘部88年12月16日臺特三字第1835376號函所公布之「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」中早已明定國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資。

惟此影響眾多退伍軍人權益之規定措施，郤未考量以書面、電話或其他聯絡方式通知當事人，據被告內部承辦人表示當時該項規定措施僅在被告內網公告，使原告因不知悉有該項規定措施，致無法向被告提出軍校年資併計退伍年資之申請，且當時適逢921地震期間，就該項規定措施之辦理，居於災區南投之原告亦無從得知。

是被告雖依修正後服役條例、同條例施行細則相關規定予以補正辦理，惟「已退軍職人員退除役給與重新計算表（退休俸）」並未追溯、補足原告自88年3月24日退伍後迄今（108年）將近20年間之退伍金及月退俸金等實質收入金額短收。

被告應補發88年退伍迄今之因年資錯誤所損失的退休俸。

綜上，爰起訴聲明：１、訴願決定及原處分均撤銷。

２、訴訟費用由被告負擔。

三、被告答辯略以：原告前經被告於107年6月30日前依舊法核定支領退休俸等退除給與在案。

嗣被告依修正後服役條例第26條第1項至第4項、第46條第1項至第4項、第47條第1項至第3項規定（下稱系爭規定），重新計算原告之退除給與後，復依107年8月3日國資人力字第1070002173號函釋（下稱107年8月3日函釋），以原處分更正原告已退軍職人員退除給與重新計算表（軍校年資）部分，洵無不適法之處。

原告於88年3月退伍時年資已結算在案，原告因其不知或其他事實上障礙，不能行使請求權者，揆諸最高行政法院104年判字第184號判決、臺北高等行政法院95年訴字第1604號判決、最高法院95年度第16次民事庭會議決議等實務見解，時效之進行不因此而受影響，原告應於法定救濟期間內針對退伍當時核定退除給與之處分爭訟，原告遲至107年始提出，其請求權本已罹於斯時陸海空軍軍官士官服役條例第41條所定5年消滅時效而消滅。

惟依107年8月3日函釋說明略以，本次修法明定87年6月5日後退除者，就讀軍事院校期間之年資得予加計，故未辦理軍校年資併計人員，得依相關規定辦理。

故原處分重新計算原告退除給與之處分，始將原告軍校年資併入，並自新法施行後辦理，此亦符司法院釋字第717號解釋意旨。

故原告所執，被告礙難採認。

故被告依修正後服役條例規定，重新計算原告退除給與之處分，依法並無不當。

綜上，原告之主張於法不合，無理由甚明。

爰答辯聲明：１、原告之訴駁回。

２、訴訟費用由原告負擔。

四、兩造聲明陳述同前，即兩造對事實概要欄記載，及原告88年間經核定退伍（支領退休俸）年資為20年、107年6月25日前處分核定之年資仍為20年，迄原處分始增列原就讀軍校年資1年（合計核定退伍年資21年）之事實均不爭執，因此兩造間首要爭點厥為原處分是否違法？

（一）本件應適用之法律及本院見解：１、修正後服役條例規定：⑴第23條規定：「（第1項）軍官、士官退伍除役時給與如下：一、服現役3年以上未滿20年者，按服現役年資，給與退伍金。

二、服現役20年以上，或服現役15年以上年滿60歲者，依服現役年資，按月給與退休俸終身，或依志願，按前款規定，給與退伍金。

三、在現役期間，因作戰或因公致傷、身心障礙，經檢定不堪服役，合於國軍退除役官兵身心障礙就養基準者，按月給與贍養金終身，或依志願，按前2款規定，給與退伍金或退休俸。

（第2項）軍官、士官就讀軍事校院期間之年資，得折算前項各款所稱服現役年資，給與退伍金、退休俸或贍養金。

但以87年6月5日後退除者為限。」

前開第2項規定為107年6月21日修法時增定；

其立法理由略以：軍校學生就讀軍事院校期間，須接受軍事訓練及管理，戰時需派赴前線守備部隊支援作戰，另參照司法院釋字第455號解釋意旨，爰訂定第2項規定。

⑵第26條規定：「（第1項）退撫新制施行前、後年資之退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下：一、退撫新制施行前：依附表一規定及行政院核定之其他給與發給。

二、退撫新制施行後：依附表二規定發給。

（第2項）本條例修正施行後退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下（如附表三）：一、退伍金：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員之本俸加1倍為基數，每服現役1年，給與1.5個基數。

其退伍年資未滿1年之畸零月數，按畸零月數比率計給；

未滿1個月者，以1個月計。

二、退休俸：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員服役期間最後五分之一年資之本俸平均數加1倍為基數，其年資以月計算，畸零日數不予採計，換算後取整數月。

服役滿20年者，應核給俸率55%，其後每增加1年增給2%，但軍官核給俸率以不超過90%為限，士官核給俸率以不超過95%為限。

其退伍年資未滿1年之畸零月數，按畸零月數比率計給；

未滿1個月者，以1個月計。

三、贍養金：以現役同官階俸級人員之最後在職本俸加1倍為基數，給與50%。

（第3項）依本條例修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額，未超過依本條例修正施行後給與基準計算之退休俸者，按原核計數額發給；

超過者，其二者間之差額自施行日起10年內，分年平均調降至無差額止，調降方式如附表4。

（第4項）本條例修正施行前已退伍者，其退休俸之給與，以現役同官階俸級人員之本俸加1倍為基數內涵。

但依前項規定調降差額時，不得低於少尉一級本俸及專業加給合計數額。

原支領金額低於少尉一級本俸及專業加給合計數額者，按原支領金額支給。」

⑶第46條規定：「（第1項）退撫新制實施前服役年資，依實施前原規定基準核發之退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及實施前參加軍人保險年資所領取之退伍給付，得由臺灣銀行股份有限公司辦理優惠存款。

（第2項）前項退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及軍人保險退伍給付優惠存款之適用對象、辦理條件、金額、利率、期限、利息差額補助、質借及其他相關事項之辦法，由國防部會商財政部擬訂，報行政院核定之。

（第3項）依第1項規定辦理優惠存款者，如有第33條第1項但書或第34條、第40條、第41條規定應停止或喪失領受退除給與情事者，其優惠存款應同時停止辦理，並俟停止原因消滅時恢復。

（第4項）退撫新制施行前符合支領退伍金或贍養金者，其退伍金與軍人保險退伍給付之優惠存款利率，依下列規定辦理：一、退伍金與軍人保險退伍給付合計之每月優存利息高於少尉一級本俸及專業加給合計數額者：（一）少尉一級本俸及專業加給合計數額之優存利息相應之本金，以年息18%計息。

（二）超出少尉一級本俸及專業加給合計數額之優存利息相應之本金，其優存利率依下列規定辦理：1.自施行日起第1年至第2年，年息12%。

2.自施行日第3年起至第4年，年息10%。

3.自施行日第5年起至第6年，年息8%。

4.自施行日第7年以後，年息6%。

二、退伍金與軍人保險退伍給付合計之每月所得未超過少尉一級本俸及專業加給合計數額，或因作戰或因公致傷、身心障礙，或本條例修正施行前年滿85歲以上之校級以下軍官、士官，支領退休俸或贍養金人員，照年息18%計算。」

⑷第47條規定：「（第1項）軍官、士官在退撫新制施行前，已有之現役年資未滿15年，於退撫新制施行後退伍除役，擇領退休俸者，另按未滿15年之年資為準，每減1年，增給0.5個基數之一次補償金。

（第2項）軍官、士官在退撫新制施行前，已有之現役年資未滿20年，於退撫新制施行後退伍除役，其前後服現役年資合計滿15年，擇領退休俸者，依其在退撫新制施行後年資，每滿半年，一次增發0.5個基數之補償金，最高一次增發3個基數，至20年止；

其前後服現役年資超過20年者，每滿1年，減發0.5個基數，至滿26年者，不再增減。

其增減基數由退撫基金支給。

（第3項）本條例修正施行前已依規定領取月補償金者，以其核定退伍除役年資、俸級，依退撫新制施行前原領取之規定，計算其應領之一次補償金，扣除其於本條例修正施行前、後所領之月補償金後，一次補發其餘額。

無餘額者，不再補發。」

２、修正後服役條例施行細則第34條第1項規定：「本條例第29條第9項規定，軍官、士官自退撫新制實施後，就讀軍校期間，得予併計退除給與之年資，於其就讀軍校期間未滿1年之畸零月數，按畸零月數比率計給；

未滿1個月者，以1個月計，其計算基準如附件一。」

而第34條第1項附件一「國軍各軍事校院基礎教育及義務役服役期間補繳退撫基金費用併計退除給與年資對照表」所示，軍校專修班在學（受訓）時間經折算後可繳納退撫基金費用之年資為自受訓日起至結訓任官前一日止。

又上開對照表說明一後段略以，具85年12月31日以前就讀軍事校院期間之年資，不須補繳退撫基金費用，但得列計退除給與年資。

３、修法前陸海空軍軍官士官服役條例第41條規定：「軍官、士官請領退除給與權利，自退伍除役之次月起，經過5年不行使而消滅。

但因不可抗力事由，致不能行使者，自該請求權可行使時起算。

支領月退除給與人員，支領期間，其各期請求權，自應領日之次月起算。」

４、行政程序法第131條第1項規定：「公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因5年間不行使而消滅；

於請求權人為人民時，除法律另有規定外，因10年間不行使而消滅。」

５、民法規定：⑴第128條規定：「消滅時效，自請求權可行使時起算。

以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。」

⑵第129條第1項規定：「消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。

二、承認。

三、起訴。」

⑶第130條規定：「時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷。」

６、司法院釋字第781號解釋，認為修正後服役條例第3條、第26條第2項第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則尚無違背。

修正後服役條例第26條第4項規定，與憲法保障服公職權、生存權之意旨尚無違背。

修正後服役條例第29條第2項規定，無涉法律不溯及既往原則及工作權之保障，亦未牴觸比例原則，與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背。

修正後服役條例第46條第5項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背。

修正後服役條例第47條第3項規定，無違法律不溯及既往原則，與信賴保護原則及比例原則均尚無違背。

修正後服役條例第54條第2項規定，與受規範對象受憲法保障之財產權無涉。

（二）兩造間對事實概要欄記載及下列事實均不爭執，並有兩造提出之下列證據附本院卷及原處分卷（或訴願卷）可查，自足認為真實：１、88年3月16日，被告以易晨字第04938號函核發原告退伍給與，支領退休俸，核定年資為20年（本院卷第64至65頁）。

２、107年6月25日，被告以國人勤務字第1070009883號函及所附重新計算表（退休俸）（專案編號：00-00-00000）（下稱前處分，本院卷第62至63頁）重新審定，並分年調整原告自107年7月至117年6月及117年7月起之每月退除給與。

依據前處分重新計算表，原告原核定年資仍為20年。

３、107年11月8日，被告以國人勤務字第1070028729號函及所附重新計算表（退休俸）（專案編號:00-00-00000）（下稱原處分，本院卷第14至17頁），就有關核定年資部分併計軍校年資1年（合計21年），變更前處分及計算表中「舊制俸金」、「每月退除給與合計」、「原核定年資」「核定俸率」、「核定金額」及「退除給與分年調整」等欄位之內容。

４、107年12月5日，原告不服原處分，經由被告向行政院提起訴願（訴願可閱卷第2頁），經行政院107年12月27日院臺訴字第1070221913號訴願決定駁回（本院卷第18至25頁），原告仍不服，循序提起本件行政訴訟。

（三）經查，本件原告於88年3月24日服役屆滿20年退伍，因此被告依據修正後服役條例第23條第2項規定，加計原告就讀軍校年資１年，核定原告退伍年資21年（核定俸率57%；

核定金額46,302元），並未違法；

又相較於前處分，核定原告退伍年資20年（核定俸率55%；

核定金額44,677元），更為有利，因此原告起訴主張原處分違法並撤銷原處分，經核並無理由。

（四）再查，參照前揭司法院釋字第781號解釋，足證修正後服役條例前揭系爭規定並未違憲，因此本件原告主張原處分依據之修正後服役條例有違憲及違法情事，亦無理由，應併敘明。

（五）再按修正後服役條例規定及修正前服役條例相關規定計算均以原告經核定任職軍職之年資長短（修正前區分舊制及新制，參照本院卷第65頁）計算原告退除（休）給與。

１、經查，本件原告服役年資迄原處分時依按修正後服役條例規定增列就讀軍校年資1年並按21年年資計算原告退除給與詳如上述，因此原告未請求被告重新核定其88年迄107年間之退伍年資為21年前，即請求被告給付上開年資之差額給付，本無所據，亦應敘明。

２、次查，本件原告早於88年3月退伍時經核定退伍年資為20年在案，原告若不服上開核定，本應自斯時起循序提起行政爭訟，乃原告遲至107年12月5日始為本件主張，其請求權已罹於當時陸海空軍軍官士官服役條例第41條（或行政程序法131條第1項）時效而消滅；

原告雖主張88年間遭遇921大地震其請求權不能行使，然查上開921大地震固然重創原告住所地南投縣，然原告行使本件訟爭請求權，本可以書狀、委請代理人等各方式向被告為之，原告並未提出證據證明為何不能行使，本難認有據，況查，原告更未證明上開921大地震影響其請求權之行使迄於何時，是其泛稱921大地震影響致不能行使本件請求權云云，亦不足採，亦應再附予敘明。

五、綜上，本件原處分依修正後服役條例第23條第2項規定，加計原告就讀軍校年資１年，核定原告退伍年資21年（核定俸率57%；

核定金額46,302元，亦均較前處分為優），對原告有利且未違法，訴願決定予以維持，核無不合。

原告仍持前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

又本件為判決基礎事證已明，兩造間其餘攻擊防禦方法及提出證據，核與前開判決結果無涉，爰不一一敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 林惠瑜
法 官 鄭凱文
法 官 洪遠亮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
書記官 陳德銘