臺北高等行政法院行政-TPBA,109,停,8,20200324,1

臺北高等行政法院裁定
109年度停字第8號
聲 請 人 Tsering（慈仁）


訴訟代理人 高烊輝 律師（法扶律師）
相 對 人 內政部移民署
代 表 人 邱豐光（署長）
上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止原處分（即相對人108年5月27日移署移字第10800654142號函說明三）之執行，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止；

行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。

但於公益有重大影響，或聲請人之訴在法律上顯無理由者，不得為之。

行政訴訟法第116條第1項、第2項分別定有明文。

是於我國法制，基於維護行政效率之考量，原則上原處分或決定之執行，不因提起行政訴訟而停止，惟考慮到當事人利益與公益的均衡，如確有避免難於回復損害之急迫必要性，法院仍得依職權或依聲請裁定停止執行。

準此，於訴訟繫屬中為停止執行之聲請，依前開規定，必須是聲請人之訴在法律上非顯無理由，方得為之，因此必須本案權利確有存在之蓋然性或本案必須有勝訴之可能，方符停止執行制度乃在提供暫時權利保護之目的，而停止執行因具有暫時權利保護程序之本質，對於構成停止執行要件之事實，自應由聲請人提出可使法院信其主張為真實，且性質上能即時調查之證據以為釋明。

再者，所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償之損害，或雖得以金錢賠償，惟依其損害性質、態樣等情事，依社會一般通念，認以金錢賠償不能謂已填補其損害者而言。

至於聲請人主觀上認為損害難以回復，其所提相關論據或可供法院判斷上之參考，然尚非據此即得逕認其將因處分或決定之執行，而受有難於回復之損害，此應先予辨明。

二、緣聲請人前於尼泊爾境內委請仲介取得偽造之印度護照（號碼F3212051），並持有外僑居留證以依親國人配偶義西為由居留，居留效期至民國100年5月16日止，因聲請人逾期居留，於105年12月16日向相對人依入出國及移民法（下稱移民法）第16條第4項規定，提出「中華民國105年6月29日以前入國之印度尼泊爾地區疑似無國籍人民之身分與居留資料檢視表」載明所持證照為偽造，屬尼泊爾地區無國籍人民，申請居留許可。

案經相對人北區事務大隊臺北市專勤隊報由臺灣臺北地方法院檢察署（現已改制為臺灣臺北地方檢察署，下稱臺北地檢署）偵辦，經該署檢察官偵查後以106年度偵字第16037號予以不起訴處分（下稱系爭不起訴處分），認聲請人因涉偽造文書罪，自94年12月31日入境後，即未曾出境，自彼時起算滿十年未予追訴，追訴權時效已算完成，應為不起訴處分確定在案。

嗣相對人於108年3月29日召開跨部會研商「滯臺藏人」專案許可居留會議決議略以：札西慈仁、圖登南加、丹增多結等3人，經相對人協調已洽印度臺北協會受理渠等面試，請渠等自行備妥機票親自補辦護照，倘申獲護照或旅行文件，通知其限期出國逾限令出國期限仍未出國，相對人得強制驅逐出國。

相對人於108年4月11日陪同聲請人赴印度臺北協會面談核對資料人別，印度臺北協會於108年5月6日核發聲請人編號X0763605旅行文件。

相對人認印度政府在臺代表機關以認定聲請人係印度公民無訛，以108年5月27日移署移字第10800654142號函（下稱原處分），認聲請人不符合移民法第16條第4項規定，否准聲請人居留之申請，並請聲請人於文到10日內自行辦理出國事宜，逾期未辦理出國，相對人權責單位將依移民法第36條及第38條規定辦理。

聲請人不服原處分，提起訴願，並向訴願機關申請停止執行，仍經訴願機關以108年11月25日台內訴字第1080056973號訴願決定駁回訴願及停止執行之申請，聲請人仍表不服，遂向本院提起行政訴訟，經本院以109年度訴字第88號受理在案，並向本院提起原處分停止執行之聲請。

三、本件聲請意旨略以：

（一）原處分之執行將發生難以回復之損害且有急迫情事，實有停止執行之必要：⒈按行政訴訟法第116條第2項規定：「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。」

又按最高行政法院99年裁字第972號裁定：「所謂『難以回復之損害』係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。」

同院92年度裁字第307號裁定：「所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，且其急迫情事非因可歸責於聲請人之事由所造成而言。」

以及同院99年度裁字第2032號裁定、102年度裁字第340號裁定分別闡釋：「由於停止執行程序係緊急程序，對於構成停止執行要件之事實證明程度，以釋明為已足，不要求完全之證明。

換言之，法院依兩造提出之證據資料，及法院可即時依職權調查所得，就停止執行要件事實之存在，得蓋然心證，即得准予停止執行」、「法院在審查時應以『利益大小』及『時間急迫性』作為權衡因素，對聲請人利益影響越大，受保護之急迫性越高，則權利形式審查的嚴格性也會降低，只要『法院相信權利大概可能存在』即可。」

⒉查大陸當局因宗教或政治等因素嚴厲迫害藏人，迫使為數眾多之藏人流亡至印度或尼泊爾，再轉往世界其他地區，已成為國際重大人權問題。

我國政府為落實保護難民之基本人權，並解決多年以來懸而未決之滯臺藏人身分及居留問題，特修正移民法第16條第4項：「中華民國一百零五年六月二十九日以前入國之印度或尼泊爾地區無國籍人民，未能強制其出國，且經蒙藏事務主管機關組成審查會認定其身分者，移民署應許可其居留」，其修正理由明白揭示：「為落實我國人權價值與理念，解決滯臺藏人問題，以本案委員會審竣日，為適用滯臺藏人之基準日，較符法理」，顯示該修正條文之基本目的確實係為了保障流亡藏人之身分及生活權利，透過移民機關審查及司法機關之調查結果，令滯臺藏人在我國有居留重生之機會。

⒊原處分命聲請人應於10日內自行出境，將對聲請人造成難以回復之損害：聲請人出生於西藏貢覺（西元1979年3月5日生）、因政治因素於西元1993年間離開西藏，為流亡至尼泊爾之西藏人士，其藏人身分有西藏流亡政府核發之「綠皮書」可稽。

聲請人為求入境台灣尋求協助並得以在台生活，於西元2005年年底，在尼泊爾約以新臺幣（下同）7萬5千元代價，委由真實姓名不詳、自稱「豆豆」之仲介，在尼泊爾取署名為「TASHI TSERING」之偽造印度護照（西元1979年5月3日生、國籍印度、護照號碼：F3212501，下稱系爭護照），於94年12月31日由尼泊爾到印度辦簽證後持系爭護照來到我國，足見系爭護照為偽造，聲請人顯非因持有上開護照及具有印度公民。

聲請人之真名為「TSERING」，出生日期為西元0000年0月0日，而非系爭護照所載之「TASHI TSERING」、西元1979年5月3日生。

聲請人在家中排行第五，聲請人之父母均未曾離開過西藏，包含聲請人在內之五位子女亦均係先後於西藏出生，此亦有聲請人之母所出具之「聲明書」可稽。

（二）原處分命聲請人應於10日內自行出境，將對聲請人造成難以回復之損害且有急迫情事，實有停止執行之必要。

依據印度外交部「有關授予流亡藏人護照之措施備忘錄」規定：「a.依照1995國籍法，1950年1月26日至1987年7月1日間出生於印度，並且不在sub-section（2）所排除之範圍者，皆視為印度公民（得申請印度護照）。

b.父母親符合前項要件，且其於1987年7月1日至2003國籍法生效前出生於印度的流亡藏人應視為印度公民（得申請印度護照）」聲請人雖是在1979年3月5日出生，但係出生於西藏，並非出生於印度，與上開印度規定a、b之要件俱不相符，無法視為印度公民，自無法取得印度國籍及申請印度護照。

況查，聲請人在臺灣業與領有臺灣身分證之藏人貝珍存有「事實上婚姻」關係，已長達12年，惟因聲請人逾期居留之身分，迄今無法辦理結婚登記。

聲請人在印度並無任何財產或居所。

若相對人執行原處分，不但將拆散聲請人與藏人貝珍之事實上婚姻及家庭，且聲請人勢必在尼泊爾或印度淪為「無國籍人」，無法於當地生存，顯將導致聲請人之生命或身體安全產生重大危害，並顯悖於兩公約揭諸之公民權、生存權、婚姻及家庭之保障，違反兩公約施行法之相關規定；

又因未來是否能再取得我國之入境許可亦屬未知，顯屬對於聲請人之難以回復之損害。

（三）原處分命聲請人於10日內離境，亦即命聲請人必須於108年6月6日前自行離境，倘未能及時停止原處分之執行，聲請人即無法由後續行政爭訟程序及時獲得司法救濟，故原處分確有停止執行之急迫性。

復查，一般執行外國人出境，多係因該外國人於我國有重大犯罪或不當行為。

惟聲請人自入境我國以來，除系爭不起訴處分書外，無其他刑事紀錄，准許停止原處分之執行，對我國社會秩序或安寧亦無影響，原處分之執行，當非為維護重大公益所必要。

聲請人爰依行政訴訟法第116條第2項規定，向本院聲請停止執行原處分等語。

四、經查：

（一）我國政府曾於90年9月專案核准140名滯臺藏族人士以「無戶籍國人」身分在臺居留；

嗣於97年12月底另有134名滯臺人士以持偽變造印度、尼泊爾護照或印度旅行證來臺後過期無法換領新照（證）為由，再次請求就地合法在臺居留，為解決滯臺藏族人士居留問題，案經行政院指示以增修移民法第16條第4項之方式處理，內政部遂研擬移民法第16條第4項修正草案，經立法院審議通過，於98年1月23日總統修正公布，行政院核定自同年2月1日施行（下稱舊法規定）。

依舊法規定，滯臺藏族人士申請無國籍外僑居留證，須符合下列規定：(1)為印度或尼泊爾地區之無國籍人民。

(2)於88年5月21日至97年12月31日入國。

(3)未能強制其出國。

(4)經蒙藏委員會認定其身分。

準此，我國政府於98年11月專案核發其中89名（按其中2名係陳情期間在臺出生孩童）經蒙藏委員會確認為藏族者「無國籍外僑居留證」，其餘47人中僅14人成功遣返，33人行蹤不明。

98年1月1日以後入國之藏族人士因不符合舊法規定而無法取得合法居留身分，長期滯留在臺，生活陷於困頓，基於人道考量，及98年3月31日通過公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法保障無國籍人民居留、工作、健康及醫療的權利，故而再經立法委員委員Kolas Yotaka等18人提案修正移民法第16條第4項，刪除落日條款的規定，將前揭規定修正為：「中華民國105年6月29日以前入國之印度或尼泊爾地區無國籍人民，未能強制其出國，且經蒙藏事務主管機關組成審查會認定其身分者，移民署應許可其居留。」

（下稱新法規定）。

惟參酌外交部在新法規定於立法院審議時，表示意見略以：對照實際情形為滯臺藏人於入境後均稱其護照係冒用並遺失，且無離臺意願，此項規定無異鼓勵非法；

我政府過去兩度辦理滯臺藏人核准在臺居留專案期間，主係依當事人登記自首時自行填寫之個人資料作為其日後在臺之身分。

此一有失嚴謹之作法已然產生不良後遺症，例如：近年來屢發生滯臺藏人取得我國國籍並在臺設籍後，因申請其海外親屬來臺，始查獲其原藏族身分資料與國人身分不符，當事人旋透過人權團體等管道訴諸人道、家庭等考量，請求我政府再予特准其親屬來臺；

另亦有該類藏族國人取得我國籍及護照後轉赴加拿大逾停，再改以藏族身分向加國政府請求庇護之情事，類似案例高達近30件，其中亦有加國政府查獲後要求我駐處協助遣返之例，滯臺藏族人士顯係以取得我國籍作為前往第三國之跳板。

為避免海外藏族有心人士心存僥倖，於設法取得簽證來臺後蓄意滯留，並一再陳請援例辦理，不利未來我駐外館處之簽證審核及我國境管理，建請由內政部修法刪除前開條文，並以研訂「難民法」為正辦（見立法院公報第105卷第77期院會紀錄外交部意見）。

顯見該修正條文之基本目的，確實係為了保障流亡藏人之身分及生活權利，透過移民機關審查及司法機關之調查結果，令滯臺藏人在我國有居留重生之機會，然而滯臺藏族人士居留問題，並非僅止於個案人道、家庭因素之考量，尚須兼顧對我國整體移民政策、簽證審核及國境管理等公益之影響，合先敘明。

（二）又按「外國人停留或居留期限屆滿前，有繼續停留或居留之必要時，應向入出國及移民署申請延期。」

、「外國人有下列情形之一者，入出國及移民署得強制驅逐出國，或限令其於10日內出國，逾限令出國期限仍未出國，入出國及移民署得強制驅逐出國：…。

違反第31條第1項規定，於停留或居留期限屆滿前，未申請停留、居留延期。

但有第32條第3項情形者，不在此限。」

移民法第31條第1項、第36條第2項第6款分別定有明文。

本件聲請人非我國民，且其依親（配偶）居留我國之效期既於100年5月16日到期，自應依法於期限屆滿前申請延期，方得繼續居留，未獲延期居留者，主管機關自得依法辦理。

（三）聲請人雖主張：聲請人固以其持偽造之印度護照入境我國，主張其為無國籍流亡西藏人士，如因原處分之執行而被遣送出國，西藏與印度文化相差甚鉅，依印度相關規定，聲請人不符視為印度公民之要件，無法取得印度國籍及申請印度護照，若原處分執行，將拆散聲請人與藏人貝珍之事實上婚姻及家庭，且聲請人在印度無任何財產或居所，勢必在尼泊爾或印度將淪為無國籍人，無法生存，其生命或身體安全及宗教信仰均將產生重大危害，顯悖於兩公約之公民權、生存權婚姻及家庭之保障，未來能否再取得我國入境許可亦屬未知，顯屬對聲請人難以回復之損害云云，惟查：1.聲請人雖於系爭刑事偵查中自承：於94年底某日，在印度境內，以7萬5千元之代價，委由真實姓名年籍不詳、自稱「豆豆」之仲介在印度取得不詳人製作、署名為「TASHITSERING」名義之偽造護照（西元1979年5月3日生、國籍印度、護照號碼：F3212051，聲證二、本院卷第51-61頁），旋於94年12月31日由持該護照仲介申辦之中華民國入境居留簽證自印度搭機來台，並偽以前揭名義填寫入境登記表，向相對人查驗人員行使，使相對人誤信「TSERING」為「TASHI TSERING」而准予入境臺灣，嗣於106年6月22日經蒙藏委員會協助自首，足以生損害於相對人對於國境管理之正確性，因認聲請人涉犯刑法第216條、第210條偽造文書罪嫌等。

然因本件聲請人所犯之罪嫌，最輕本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之最，經比較修正施行前及之後之刑法第80條第1項第2款規定，舊法之追訴權時效期間為10年，修正後為20年，故依刑法第2條第1項適用較有利於聲請人之修正前刑法，其追訴權時效為10年，聲請人自94年12月31日入境後即未曾出境，自彼時起算滿10年未予追訴，故其追訴權時效已算完成，而為不起訴處分，有系爭不起訴處分書在卷可稽（相對人答辯卷第45-46頁）。

對於系爭護照之真偽，並未在系爭刑事偵查程序中審酌。

惟經相對人國境事務大隊於106年6月25日就聲請人系爭護照進行鑑定，鑑定結果為「㈠防偽特徵皆存在，未發現偽變造痕跡」㈡「黏貼於送鑑護照第17頁編號第094DEL008595號中華民國簽證防偽特徵皆存在，未發現偽變造痕跡。」

㈢「持照人與護照及簽證相片臉部特徵相似度極高。

」（106年6月30日移署境桃鑑字第1068000670號鑑驗書、相對人答辯不可閱卷第9-10頁）。

足徵聲請人自稱系爭護照為偽造一事，實有可疑，聲請人是否如其主張為無國籍人，已難遽信。

2.聲請人又於108年4月11日由相對人陪同赴印度臺北協會申辦旅行文件，經該協會領務官員親自面談核對資料確認人別後，於108年5月6日核發編號X0763605號旅行文件。

則印度政府依該國法律由該國駐台代表機關認定聲請人為印度公民，有關當事人國籍之認定，自宜尊重旅行文件發照國之立場，而非以當事人自我表述為認定，亦經外交部以106年6月8日外授領二字第1065114229號函闡述甚明（見相對人答辯不可閱覽卷第11-12頁），且依前揭函令內容可知，我國駐印度代表處106年4月25日第IND0430號電報略稱：據印度媒體報導，經德里高等法院判決，印度政府已同意依「1955年國籍法」核發該國護照予1950年1月26日至1987年7月1日間於印度出生之西藏人士及渠等所生子女」。

故流亡藏人原係以「外國人」身份在印度居住，印度政府正式實施前述國籍法規定後，將有為數可觀之此類人士取得印度國籍後改持印度護照赴國外旅行。

又對外事務之專門機構既為外交部，相對人諮詢我國駐印度代表處，經該處領務組於108年9月18日回復略以：「謹查世界各國均有發給其旅外國人因護照遭搶、遺失時返國專用之旅行文件。

我國發予旅外國人返國用之旅行文件稱「入國證明書」（Emergency Certificate for the Republic ofChina Nationals），印度駐外使領館發與其國人之返國旅行文件稱為「Emergency Certificate 簡稱EC」，供其國人單程返國用之旅行文件。」

（見相對人不可閱覽卷第13頁）聲請人雖於105年6月29日前入國，並來自印度地區，具有藏族身份，惟其申請取得印度臺北協會核發之有效印度旅行文件，係屬印度公民無誤，並非「無國籍人」，且非「未能強制其出國」之對象，亦即聲請人不符合移民法第16條第4項：「中華民國105年6月29日以前入國之印度或尼泊爾地區無國籍人民，未能強制其出國，且經蒙藏事務主管機關組成審查會認定其身分者，移民署應許可其居留。」

之規定，聲請人以此聲請停止執行原處分之執行，即與要件不符。

。

3.且聲請人縱經相對人依移民法第36條強制驅逐出國後，尚非永無再入境我國之可能，仍可與藏人貝珍團聚，藏人貝珍亦可出國與聲請人團聚，並無難以回復之損害。

又聲請人縱因原處分之執行，經相對人依移民法第36條強制驅逐出國，而須離開我國境內，依行政訴訟法第49條第1項、第2項規定，其仍得委請律師代理，於其對原處分所提行政訴訟中為訴訟行為，非必由其本人親自進行訴訟，況聲請人已委任高烊輝律師為本案（本院109年度訴字第88號）之訴訟代理人，有委任狀及本院索引卡查詢案件基本資料作業在卷可稽。

故原處分之執行尚不致使聲請人之訴訟權遭受侵害，自無從憑此認定有停止執行之急迫性。

此外，聲請人對於原處分之執行將發生何種難以回復之損害，及有何必須停止執行之急迫情事，並未提出可供本院即時調查之證據加以釋明，聲請人所稱在印度無任何財產或居所，家境貧困，如遭遣送出國根本無法生存，對生命及身體安全將產生重大危害云云，並未舉證以實其說，自難遽以採憑。

其聲請停止執行原處分，即與首揭停止執行之要件不符。

（四）依上述規定及說明，尚難認聲請人將因原處分之執行，而受有難於回復之損害。

聲請人以此聲請停止執行原處分之執行，核與首揭停止執行之要件不符，不應准許。

又滯臺藏族人士居留問題，並非僅止於個案人道、家庭因素之考量，尚須兼顧對我國整體移民政策、簽證審核及國境管理等公益之影響，業如前述，倘對滯臺藏人不問緣由均許其逾期居留，且得因提起行政救濟停止原處分之執行，無異鼓勵非法居留，使其他類似個案均得以群起效尤，亦難謂對公益無重大影響。

惟依行政訴訟法第116條第2項規定，須已合致於該項前段之停止執行要件者，始須再考量是否於公益有重大影響，而不應准停止執行。

是聲請意旨關於本件停止執行對公益並無重大影響之主張，核與本件之認定無影響，本院自無再予進一步論斷之必要。

五、據上論結，本件聲請為無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 3 月 24 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 林 惠 瑜
法 官 黃 莉 莉
法 官 張 瑜 鳳
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 109 年 3 月 24 日
書記官 蕭 純 純