臺北高等行政法院行政-TPBA,109,簡上,150,20210520,1

臺北高等行政法院判決
109年度簡上字第150號
上 訴 人 劉昀翰
被 上訴人 新北市政府警察局
代 表 人 黃宗仁（局長）
訴訟代理人 張志誠
林昶陞
張力元
上列當事人間毒品危害防制條例事件，上訴人對於中華民國 109年8月27日臺灣新北地方法院109年度簡字第57號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

一、被上訴人代表人原陳檡文，於本院審理時變更為黃宗仁，有內政部民國110年1月13日台內人字第1100320617號令為證，現據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、上訴人於106年2月17日零時10分許在新北市板橋區大觀路三段227號「香亭賓館」608號房內，為員警查獲無正當理由持有第三級毒品愷他命、硝甲西泮及N-（1-（5-氟戊基）-1H-吲唑-3- 基）羰基纈胺酸甲酯等。

被上訴人以上訴人持有第三級毒品總純質淨重未達20公克以上，依毒品危害防制條例第11條之1第2項及第18條第1項後段規定，以108年12月26日新北警刑字第1084062977號違反毒品危害防制條例案件處分書裁處罰鍰新臺幣（下同）2萬元、毒品危害講習6小時、第三級毒品愷他命9包（淨重18.231公克、純質淨重16.90 01公克）、含硝甲西泮成分軟糖6顆（淨重40.19公克）及N-（1-（5-氟戊基）-1H-吲唑-3-基）羰基纈胺酸甲酯1瓶（淨重0.1962公克）均沒入銷毀（下稱原處分）。

上訴人不服，經訴願決定駁回後，提起行政訴訟，訴請撤銷訴願決定及原處分關於裁處上訴人罰鍰2萬元及毒品危害講習6小時部分，經臺灣新北地方法院（下稱原審法院）以109年度簡字第57 號判決駁回（下稱原判決）。

上訴人仍不服，提起本件上訴。

三、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審的答辯及聲明、原判決認定的事實及理由，均引用原判決所載。

四、上訴意旨：㈠上訴人於警詢時稱：警方查獲的毒品，是喝酒時傳播小姐叫1 名男子推銷，進而購買施用等等；

於檢察官偵訊時稱：扣案物品是上訴人的，吸食之用，是傳播小姐打電話叫藥頭過來賣給上訴人等等；

於檢察事務官詢問時稱：扣案東西都是上訴人的，白色粉末1罐、軟糖6顆、安非他命3包、搖頭丸4顆及愷他命9 包都是上訴人要自己施用的，施用的毒品是向不詳男子買的，是傳播小姐叫1 名男子，都是跟同一人買，搖頭丸4 顆有施用一點點，取得的時地跟安非他命一樣，因為有小姐鼓吹，就都先吃一點，沒有另外持有等等；

於準備程序時稱：扣案毒品沒有另外要持有的意思，買來就是要施用等等；

上訴人並具狀供稱：是將搖頭丸搗碎置入酒杯內摻混施用，當天施用多種類毒品，因此僅施用約2 小口，施用微量，以致尿液未檢出，當時購入多種類毒品，全是為施用犯意等等。

上訴人始終供稱扣案的愷他命是供己施用而購買，且是與扣案的甲基安非他命等毒品同時地所購買，堪認上訴人是本於單一供己施用的決意，同時購入而持有愷他命。

㈡上訴人將愷他命磨成粉加入咖啡包及酒品，混和搖頭丸搗碎施用。

因混和施用多類毒品，身體亢奮，故只施用微量，純粹是基於施用犯意，才持有愷他命，沒有持有犯意。

又刑法上的吸收犯，指一罪所規定的構成要件為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係。

如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，其持有的低度行為為高度的施用行為所吸收，不另論持有毒品罪。

此可參照臺灣臺中地方法院109 年度簡上字第52號刑事判決（下稱臺中地院109簡上52 號判決）及臺灣高等法院臺中分院108年度上易字第1161 號刑事判決（下稱臺中高分院108上易1161 號判決）。

上訴人尿液檢驗結果，雖僅呈安非他命陽性反應，愷他命項目呈陰性反應，然可檢出愷他命代謝物的濃度，往往受到施用種類、劑量、採集尿液時間點、施用頻率、飲用水多寡、個人體質與代謝狀況等因素而有不同。

上訴人將愷他命磨成粉狀，參入咖啡、酒品與搖頭丸混和施用，因施用分量甚微，致尿液檢驗數值未達標準，非不可能，尚無從認定上訴人是基於施用以外目的，而持有愷他命。

上訴人既出於施用毒品同一目的，基於單一犯罪決意，依刑法第55條前段規定，為一行為同時施用第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命，為想像競合犯，應從較重的施用第二級毒品罪論處。

㈢毒品危害防制條例第20條第1項僅規定檢察官對於犯同條例第10條規定者，應聲請法院裁定令入勒戒處所，並未區分施用的毒品等級、種類，所以即便查獲施用第一、二、三級毒品，也無須分受多次勒戒，這是因勒戒治療與刑事處罰的概念不同，故勒戒裁定的效力及於上訴人預備供施用而持有的行為。

否則一方面就初犯施用毒品犯行，藉勒戒戒治期許自新及遮斷使用毒品，另方面卻就預備施用而未及施用的其他毒品再進行追訴處罰，為相歧異的處理，當非立法本意（臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會紀錄刑事類提案第7號參照）。

㈣毒品危害防制條例第11條各項所定持有各級毒品的罰則，旨在遏止毒品氾濫，是為保護國民身心健康此一社會法益，性質上屬單一，因只一次性侵害單一社會法益，無複數法益受害的情形，僅構成單純一罪。

上訴人既同時持有進而施用不同種類的第二級與第三級毒品愷他命，為想像競合犯，則上訴人持有第三級毒品愷他命的行為，應為施用的高度行為所吸收，且應擇其最重的施用第二級毒品罪論處。

上訴人施用第二級毒品的行為既經觀察、勒戒及強制戒治，則持有第三級愷他命的行為即不應論處。

又被上訴人未能舉證證明上訴人有基於施用以外的原因而持有第三級毒品愷他命，亦不能以原處分裁罰。

㈤聲明：⒈原判決廢棄。

⒉訴願決定及原處分均撤銷。

五、原判決結論尚無違誤，本院補充論述如下：㈠程序部分：依行政訴訟法第236條之2第3項準用第250條規定，上訴之聲明不得變更或擴張。

故上訴人不服原判決的聲明請求，於超過訴願決定及原處分關於裁處上訴人罰鍰2 萬元及毒品危害講習6 小時部分的請求，其上訴不合法，且無從補正，應予駁回。

㈡實體部分：⒈上訴人行為時毒品危害防制條例第10條第2項規定：「施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。」

第11條第2項、第4項及第5項規定：「（第2項）持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。

……（第4項）持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

（第5項）持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」

第11條之1第1項、第2項及第4項規定：「（第1項）第三級……毒品……無正當理由，不得擅自持有。

（第2項）無正當理由持有或施用第三級……毒品者，處新臺幣1萬元以上5萬元以下罰鍰，並應限期令其接受4小時以上8小時以下之毒品危害講習。

……（第4項）第2項裁罰之基準及毒品危害講習之方式、內容、時機、時數、執行單位等事項之辦法，由法務部會同內政部、行政院衛生署定之。」

第18條第1項規定：「……查獲之第三、四級毒品……無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。

……。」

第20條第1項至第3項規定：「（第1項）犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定……令被告……入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。

（第2項）觀察、勒戒後，檢察官……依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分……；

認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定……令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。

但最長不得逾1年。

（第3項）依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。」

第23條規定：「（第1項）依第20條第2項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分……。

（第2項）觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官……應依法追訴……。」

依上述規定可知，施用第二級毒品、持有第二級毒品及持有第三級毒品達純質淨重20公克以上，均屬刑事犯罪行為，僅因為達毒品戒斷之效，對於初犯施用第二級毒品者，應先經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，視其戒斷成效，無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴處分；

有繼續施用毒品傾向者，續由法院裁定令入戒治處所強制戒治，至無繼續強制戒治的必要或法定期間屆滿止釋放，釋放後5 年內再犯者，則不再觀察、勒戒，逕由檢察官追訴其刑事責任。

反之，無正當理由施用第三級毒品及持有第三級毒品未達純質淨重20公克以上，則屬行政違章，無觀察、勒戒及強制戒治程序的適用，逕由權責機關依行政程序法及行政罰法等規定，對違反行政法上義務的行為人施以行政處罰。

⒉行政罰法第26條第1項及第2項已規定：「（第1項）一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。

但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。

（第2項）前項行為如經不起訴處分、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。」

其立法理由表示：「一、一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定時，由於刑罰與行政罰同屬對不法行為之制裁，而刑罰之懲罰作用較強，故依刑事法律處罰，即足資警惕時，實無一事二罰再處行政罰之必要。

且刑事法律處罰，由法院依法定程序為之，較符合正當法律程序，應予優先適用。

但罰鍰以外之沒入或其他種類行政罰，因兼具維護公共秩序之作用，為達行政目的，行政機關仍得併予裁處，故為第1項但書規定。

二、前述行為如經檢察官為不起訴處分或法院為無罪、免訴、不受理或不付審理（少年事件）之裁判確定，行政罰之裁處即無一事二罰之疑慮，故第2項規定此時仍得依違反行政法上義務之規定裁處。」

⒊本件上訴人於106年2月17日為警查獲持有第三級毒品愷他命9包、含硝甲西泮成分軟糖6顆、N-（1-（5-氟戊基）-1H-吲唑-3-基）羰基纈胺酸甲酯1瓶，以及第二級毒品甲基安非他命3 包、3,4-亞甲基雙氧安非他命（MDA，即俗稱搖頭丸）4顆，經採集上訴人尿液檢驗結果，呈第二級毒品安非他命陽性反應、第二級毒品MDA 陰性反應及第三級毒品愷他命陰性反應。

以上事實有濫用藥物檢驗報告、內政部警政署刑事警察局108年1月16日刑鑑字第1078014908號鑑定書、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書、毒品純度鑑定書等（原審卷第 141-148頁）可以證明。

又上訴人施用及持有第二級毒品安非他命部分，經觀察、勒戒及強制戒治後，已經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以108年度戒毒偵字第57 號及108年度毒偵字第397號為不起訴處分（原審卷第149 頁）；

上訴人持有第二級毒品MDA（搖頭丸）4顆部分，經檢察官提起公訴後，臺灣臺中地方法院以108年度易字第2074 號刑事判決公訴不受理（原審卷第49頁），並經臺中高分院 108上易1161號判決駁回檢察官的上訴而確定（原審卷第63頁以下）；

上訴人持有第三級毒品愷他命部分，因未達純質淨重20公克以上，臺中地檢署檢察官以107年度偵字第12544號為不起訴處分（原審卷第57頁），而由被上訴人作成原處分，以上也有各該書類可佐證，足以認定。

被上訴人基於上述事實，作成原處分，應屬有據。

⒋上訴人雖援引臺中地院109簡上52號判決及臺中高分院108上易1161號判決見解，主張：其同時施用第二級毒品安非他命及第三級毒品愷他命，屬想像競合犯，應按施用第二級毒品論處，且持有與施用第三級毒品有吸收關係，被上訴人作成原處分，違反一事不二罰原則等等。

然上訴人施用第二級毒品安非他命及持有第三級毒品愷他命罪嫌，已經臺中地檢署檢察官分別以108年度戒毒偵字第57號、108年度毒偵字第397號及107年度偵字第12544 號為不起訴處分，已如上述。

縱如上訴人所主張，是一行為同時處犯施用第二級毒品罪及違反無正當理由不得施用、持有第三級毒品的行政法上義務，依行政罰法第26條第2項規定，該一行為已經不起訴處分，自得依違反行政法上義務規定裁處之，無違一事不二罰原則。

又臺中地院109簡上52號判決及臺中高分院108上易1161號判決是針對同時施用第二級毒品安非他命及第二級毒品 MDA（搖頭丸），換言之，是針對一行為觸犯二刑事罪名的情形而為論述，與本件一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定，而有行政罰法第26條第2項規定的適用，情形有別，自難比附援引。

上訴人此部分主張尚不可採。

六、綜上，原判決已詳述其認定事實及適用法律的結果，經本院審核後，理由雖有不同，但結論沒有違誤。

上訴意旨指摘原判決違背法令，尚無理由，上訴人的上訴應予駁回，判決如主文所示。

中 華 民 國 110 年 5 月 20 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 許麗華
法 官 孫萍萍
法 官 楊坤樵
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 5 月 20 日
書記官 高郁婷