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臺北高等行政法院判決
109年度訴字第1244號
111年1月20日辯論終結
原 告 林麗麗
訴訟代理人 洪國勛 律師
謝佳穎 律師
林怡芳 律師
上 一 人
複 代理 人 張天界 律師
被 告 陽明山國家公園管理處
代 表 人 曾偉宏（處長）
訴訟代理人 王棟樑 律師
上列當事人間違章建築事件，原告不服內政部中華民國109年8月24日臺內訴字第1090024799號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件原告起訴時，被告代表人原為劉培東，本件訴訟進行中變更為曾偉宏，業經新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷第457頁），經核並無違誤，應予准許。
㈡按行政訴訟法第111條第1項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」
第3項第2款規定：「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。
……」查原告起訴時，訴之聲明原為：訴願決定及原處分均撤銷（本院卷第12頁）。
嗣於訴訟程序中，原告為訴之追加，除前開第1項聲明外，追加聲明第2項：被告應同意原告將坐落於臺北市士林區力行段三小段（下同）494地號、537地號之4層樓鋼筋混凝土及磚等材料之建物上方面積344.93平方公尺之鐵皮棚架以原面積、原建材或同等級建材建回之方式回復原狀(本院卷第502頁)。
經核原告上揭訴之追加，其請求基礎事實同一，合於行政訴訟法第111條第3項第2款規定，且無礙於訴訟終結及被告防禦，爰予准許。
二、爭訟概要：㈠原告所有門牌號碼臺北市士林區陽明路1段00巷00號未辦保存登記建物（下稱系爭建物），坐落493、494、537地號土地。
原告前於民國101年2月29日申請將系爭建物舊有鐵皮屋頂以相同材質換修，經被告以101年3月19日營陽建字第1016000897號函核准同意（下稱101年3月19日函），嗣被告於101年5月3日進行會勘（下稱101年5月3日會勘）後，認原告所為換修行為逾越原申請修繕內容，並涉及建築法第9條所定修、改建之建築行為，乃以101年5月8日營陽建字第1016001624號函（下稱101年5月8日函）撤銷101年3月19日函，並請原告應確實依規定停止施工，倘若經制止仍繼續進行施工，將依建築法第93條等規定辦理。
㈡嗣於109年1月間因民眾陳情系爭建物疑似有違建情形，被告於109年2月5日辦理會勘（下稱109年2月5日會勘）後，以109年2月10日營陽遊字第1091000591號函(下稱109年2月10日函)檢送會勘紀錄予原告，並通知原告系爭建物地面層房舍屋頂上方加蓋鐵皮棚架既存違建構造之施工拆除修理情形，因非屬修繕行為，已涉建築法令相關規定所稱未經申請取得建築執照即擅自建造之違章建築構造，限原告於109年2月20日前自行拆除完竣後函報複勘，如逾期未自行拆除清理完竣、擅自復工違建、涉有違反法令規定之新事證或仍非屬修繕行為等應優先查報拆除情事，將逕依陽明山國家公園違章建築處理要點（下稱處理要點）第16點、第23點等相關規定一併辦理查報執行強制拆除。
㈢被告於109年3月26日辦理複勘（下稱109年3月26日會勘），認原告未依限自行拆除，現況涉及擅自建造違章建築構造，已違反建築法第25條規定，乃以109年4月20日營陽遊字第1091001896號函檢附會勘紀錄及違建通知單，略以：「系爭建物前涉逾越原申請修繕內容，並涉及建築法第9條修、改建之建築行為，經被告以101年5月8日函撤銷101年3月19日函及勒令停工之違章建築構造【坐落於494地號、537地號土地上依山勢建築之4層樓鋼筋混凝土及磚等材料造違建面積約337.18平方公尺(下稱系爭建物A)；
不含4層樓違建地面層房舍屋頂上方鐵皮棚架違建面積)，及位於493地號土地上已違建施工拆除後餘留廢棄構造物及違建構造面積約173.48平方公尺（下稱系爭建物B）】，以及現況將前經勒令停工之4層樓違建地面層房舍屋頂上方鐵皮棚架拆除重新建築（增建）之新違建鐵皮棚架面積約344.93平方公尺（下稱系爭建物C）等違建構造面積合計855.59平方公尺，應予拆除。」
（下稱原處分），原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶為不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張及聲明：㈠系爭建物係原告於59年7月28日向原屋主顏樹木購買，並逐步擴建成為4層樓鋼筋混凝土加強磚造等材料之房屋(即系爭建物A)，並於61年興建完成。
原告後續又於70年間，在系爭建物A旁邊，493地號土地上興建一設有獨立出入門戶之建物，並於75年之前完成（即系爭建物B）。
89年間原告於系爭建物A修繕屋頂，裝設鋼架斜屋頂（下稱系爭建物C前身，或系爭鋼架斜屋頂）。
再於101年2月29日向被告申請修繕系爭建物B，經被告以101年3月19日函同意在案，惟被告於101年5月3日會勘後認原告逾越原申請修繕內容及涉及建築行為，而以101年5月8日函撤銷101年3月19日函並勒令原告停工。
於108年8月30日原告再向被告申請修繕系爭鋼架斜屋頂，被告以108年9月4日營陽遊字第1080005355號函（下稱108年9月4日函）稱，若未涉及建造行為之修繕，無須申請修繕報備等語，原告遂進行系爭鋼架斜屋頂之修繕行為。
惟被告突於109年2月5日會勘，並以109年2月10日函認定系爭鋼架斜屋頂之施工拆除修理違法，並命限期拆除。
被告於109年3月26日會勘時，原告質疑109年2月10日函之認定並非適法，故未予即時拆除，詎被告竟以原處分作成命系爭建物C應予拆除外，竟同時擴張系爭建物A、系爭建物B均應一併拆除，顯非適法。
㈡系爭建物A於85年或於97年間起至今即為4層建築物或磚造4層房，原處分依處理要點第3點及第23點等規定將之一併查報優先拆除，其認定事實與適用法律均有違誤：494、537地號土地為原告向財政部國有財產署北區分署（下稱國產署）所承租，依其資料所示，系爭建物A至少於97年4月8日至109年11月6日止皆為磚造4層房，並無任何增建情形，且依原告於85年12月7日所拍攝之照片，亦可清楚辨識為4層樓之建築物，被告亦於準備程序中自承系爭建物A為101年4月1日前已存在之「既存違建」。
又於被告101年5月3日會勘所見，吊車在現場吊掛施工亦非屬系爭建物A之施工，且自會勘紀錄亦可知系爭建物A與系爭建物B間有階梯相隔，二者並未相連，客觀上即屬獨立可分之建物，另依101年5月3日巡查日報表之記載，亦可知系爭建物A，並未有建物遭拆除及其基礎構造有修理過半之建築行為。
從而，系爭建物A，並未有違法增建情形，為非屬處理要點第3點及第23點等規定，應優先查報拆除之建物。
㈢原告修繕系爭建物A上方之系爭鋼架斜屋頂（即系爭建物C前身）非屬建築法第9條第4款之修建行為，原處分命原告拆除，亦屬違法：系爭鋼架斜屋頂（即系爭建物C前身）於101年4月1日以前即已存在，並非新增違建，且原告於108年間僅就系爭建物A上方之系爭鋼架斜屋頂之桁條、椽子、屋面板及屋面瓦進行修繕，並未就樑、柱等屋架結構部分進行更換或修理，仍保留原屋架基礎，依內政部63年7月10日臺內營字第592552號函釋意旨，屋面瓦全部翻修仍屬修繕行為，而非建築法第9條第4款所指之修建行為，故無違反建築法之規定。
㈣被告101年5月8日函作成之勒令停工處分，不包括系爭建物A，原處分竟以之作為認定應予拆除系爭建物A之基礎事實，有認定事實錯誤之瑕疵，且有違不當連結禁止原則：依原告101年2月29日所填具之「陽明山國家公園區內房屋修繕申請書」，及所附「屋頂平面圖」，原告於101年2月29日實際上係向被告申請修繕系爭建物B上方面積約22平方公尺之屋頂，而101年3月19日函亦准予原告修繕系爭建物B上方之屋頂，而不包含系爭建物A，而自被告101年5月3日巡查日報表之記載，亦可知原告當時確實就系爭建物A未有任何施工之行為。
嗣被告以101年5月8日函撤銷101年3月19日函，所為撤銷系爭建物B之修繕核准並勒令停工處分，亦應與系爭建物A部分無涉。
又系爭建物A與系爭建物B於客觀上為明顯獨立之二建物，系爭建物B並未編定門牌，自非屬同一門牌，目前僅殘留廢棄構造物，亦無編釘門牌必要，被告以系爭建物A與系爭建物B屬同一門牌，應併予拆除，亦屬無據。
故被告將101年5月8日函（撤銷系爭建物B之修繕核准及勒令停工）援為原處分認定應拆除系爭建物A之基礎，顯係出於與事物無關之考量，並有認定事實錯誤之違法，違反不當連結禁止原則。
㈤原處分逾越行政罰法第27條規定3年之裁處權時效，且被告於108年9月4日核准原告之修繕申請，實際上已發生廢止101年5月8日函所為之勒令停工之命令：被告認定原告於101年間有違反建築法第25條規定之行為，業已因原告依被告101年5月8日函勒令停工當時未再繼續修繕行為而終了，被告竟仍於109年間，再以其先前認定原告於101年間有違反建築法第25條規定之行為，續依建築法第86條規定作成原處分再予裁罰，顯已逾越3年之裁處權時效。
再縱認101年5月8日函勒令停工處分效力並未因原告配合停工而執行完畢解消，然被告以108年9月4日函表示若屬既成違建或老舊房屋，倘自行檢討符合相關函釋與法令規定且未涉及建造行為之修繕，依規定無須申請修繕報備等語，實際上亦已發生「廢止」該勒令停工處分之效力，然被告未察，竟仍援引已經其廢棄之101年5月8日函即勒令停工處分，作為原處分認定系爭建物A應予強制拆除之基礎，原處分自有認定事實錯誤之違法。
㈥原處分逕命原告拆除系爭建物A、系爭建物B、系爭建物C，顯有違反比例原則，並有理由不備、違反行政行為明確性原則之瑕疵，亦裁量怠惰之違法：⒈縱被告認定原告就系爭建物C有構成建築法第9條第2款之「增建」行為而有違法之情事，被告原則上仍應先處以罰鍰及勒令停工補辦手續，若此等手段無法達成建築法所欲促進之建築管理目的時，於「必要時」方得強制拆除，詎被告全未審酌是否有處以罰鍰或命原告勒令停工補辦手續之可能性，逕作成原處分命原告應立即拆除系爭建物A、系爭建物B、系爭建物C，顯未選擇對原告權益損害最小之方式，而有違反比例原則之違法。
⒉原處分並未記載何以系爭建物C有增建行為，可使系爭建物A、系爭建物B均應一併強制拆除，無從令原告知悉被告對於案件事件之認定、案件事實涵攝於法令構成要件之判斷以及法律效果斟酌之依據，原處分除有理由不備之違法外，更有違反行政行為明確性之違法。
⒊針對命拆除之範圍，被告應經測量或詳細比對施工前之原規模範圍（即系爭鋼架斜屋頂），據以估算系爭建物C超出原建築增加之面積或高度之違建構造面積，始能辨明可以查報拆除之範圍，然被告卻未實際測量或比對可以查報拆除之違建構造面積，未分辨不同違法事實及情節，逕以原處分命系爭建物A、B及C均應強制拆除，自有裁量怠惰之違法。
㈦系爭建物C原告已依原處分自行拆除完畢，核屬已執行完畢之行政處分，已拆除部分尚有補救及回復原狀之可能，請求依行政訴訟法第196條第1項規定，判決訴願決定及原處分撤銷後，命被告為回復原狀之必要處置。
㈧聲明：⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉被告應同意原告將坐落於494地號、537地號之4層樓鋼筋混凝土及磚等材料之建物上方面積344.93平方公尺之鐵皮棚架以原面積、原建材或同等級建材建回之方式回復原狀。
四、被告答辯及聲明：㈠原告於101年間就系爭建物B所為修建行為，業已違反建築法規定：查原告於101年2月29日向被告提出修繕申請書，經被告於同年3月8日會勘，原告表示修繕範圍長11.3公尺，寬2公尺，被告乃以101年3月19日函同意其修繕。
惟經巡查發現原告拆除屋頂為修改建之建築行為。
原告乃以101年5月8日函撤銷前開101年3月19日函，並勒令停工在案。
㈡原告於108年間就系爭建物C所為增建行為，業已違反建築法規定：⒈原告於108年間將系爭鋼架斜屋頂（即系爭建物C前身）全部拆除並加高、加建，案經臺北市建築管理工程處109年1月13日北市都建查字第1093142825號函請辦理，被告乃於同年3月26日現場會勘發現確有增建之建築行為，已違反建築法規定。
⒉被告108年9月4日函係回復原告108年8月30日申請書，並敘明若屬83年12月31日前既存違建，「依規定無須申請修繕報備，請於修繕前、修繕中將現況建物周圍外觀全景及欲修繕部分，先自行拍照存證。
倘若修繕時有增高擴大等涉及擅自建造行為經目的事業主管機關移送，或涉屬上開要點第18點、第19點及23點等優先拆除情事，將以新違建優先查報拆除。
」並無同意原告修繕申請，原告稱被告「同意」及「實際上已發生『廢止』101年5月8日勒令停工處分之效力」云云，應屬無稽。
㈢被告以原處分命原告拆除系爭建物A、系爭建物B、系爭建物C並無不合：⒈建築法適用地區，未經申請核可而擅自建造者，均屬違章建築，而有關違章建築之拆除則由當地主管機關認定查報拆除。
另被告就違章建築之處理訂有處理要點，依該要點第23點雖訂有分三軌執行違建拆除，其中，101年4月1日以前即存在之違建，惟若經現場勘查確認與原查報資料不符，涉有新建、增建、改建、修建及修繕之新違建，得簽報排除第三軌(依序拆除之違建)適用優先執行拆除。
⒉查系爭建物縱有部分屬101年4月1日以前之違建，惟經被告於109年2月5日會勘比對，原告有於系爭建物地面層房舍屋頂上方加蓋鐵皮棚架既存違建構造之施工拆除等之建造行為。
故原處分依上開規定查報拆除，並無不合。
原告稱未分別就系爭建物A、系爭建物B、系爭建物C分別認定拆除必要性及違反比例原則云云，應無理由。
蓋依建築法相關規定，違章建築依法應予拆除，只是主管機關得訂定拆除順序，依序拆除。
本件施工中違建依處理要點既列入應優先拆除之列，原處分依規定查報拆除，應無不合。
⒊被告會勘測量系爭建物A面積達337.18平方公尺，系爭建物B面積達173.48平方公尺，系爭建物C面積達344.93平方公尺，以上合計違建面積達855.95平方公尺，顯係逐年擴建，違建面積量體龐大，且上開違建均係原告所構築，屬同一門牌號範圍之建物。
其中系爭建物B因違反建築法業經被告勒令停工在案。
另原告將系爭建物A之屋頂（即系爭鋼架斜屋頂）全部拆除並加高加建（即系爭建物C）等增建行為，業已違反建築法規定，依前開處理要點第23點第3款第2目規定，則系爭建物A、系爭建物B、系爭建物C全部均應優先查報拆除。
⒋末被告108年9月4日函已明確告知原告不得有「增高擴大等」行為，否則將以新違建優先查報拆除，然原告竟置若罔聞，故原處分依規定命原告拆除系爭建物A、系爭建物B、系爭建物C之違建並無不合。
質言之，違章建築依法本應立即拆除，被告雖訂有分期分類拆除計畫，亦訂有排除之規定。
本件符合優先拆除之規定，則原處分依規定處理，應無不合。
㈣原處分並無違反不當連結禁止原則、違反裁處時效、裁量濫用及理由不備之違法：⒈系爭建物A、系爭建物B既同屬一門牌之範圍，且均為原告所有，其於101年2月29日提出修繕申請，自包含系爭建物A及系爭建物B。
故不論原告當時是否對系爭建物A進行修繕，然因其違反修繕之規定，而進行修改建之建築行為，自應另行取得建造執照，始屬合法。
況被告101年5月8日函撤銷101年3月19日函並勒令停工之處分，業因原告未提起訴願及行政訴訟而確定在案。
⒉系爭建物B前經被告以101年5月8日函撤銷101年3月19日函並勒令停工，復經被告於109年2月5日及同年3月26日現場會勘，認原告將鐵皮棚架構造過半拆除，已涉及建築法第9條規定之新、修建之建築行為，係陸續進行違章建築行為，被告乃於109年4月20日作成原處分查報拆除，並無違反行政罰法第27條之規定。
⒊原處分係依處理要點第23點第3項第2目優先查報拆除，並無裁量濫用之情事，另原處分附錄109年3月26日會勘紀錄第7點、會勘結論第2點，業已載明系爭建物不符合處理要點第4點至第15點等拍照列管規定，應依同要點第3點、第23點等相關規定排除第三軌之適用，應一併查報優先拆除，亦無理由不備之情形。
㈥聲明：原告之訴駁回。
五、如爭訟概要欄所載之事實，有原告101年2月29日房屋修繕申請書及相關附件（原處分可閱覽卷第11頁至26頁）、被告101年3月19日函（本院卷第133頁至134頁）、101年5月3日巡查日報表及現場照片（本院卷第323頁至325頁)、101年5月8日函（本院卷第135頁）、109年2月5日會勘紀錄及照片（原處分可閱覽卷第63頁至66頁）、被告109年2月10日函（本院卷第141頁至144頁）、被告109年3月26日會勘紀錄及現場照片（原處分可閱覽卷第117頁至127頁）、原處分（本院卷第81頁至88頁）、訴願決定書（本院卷第89頁至96頁），兩造亦不爭執，堪信屬實。
六、本件爭點：㈠原處分認定原告擅自建造違章建築構造，已違反建築法第25條規定，有無違誤？㈡被告以原處分命原告拆除系爭建物A、系爭建物B、系爭建物C是否合法？
七、本院之判斷：㈠應適用之法令及法理說明：⒈按建築法第2條第2項規定：「在第3條規定之地區，如以特設之管理機關為主管建築機關者，應經內政部之核定。」
第3條規定：「(第1項)本法適用地區如左：一、實施都市計畫地區。
二、實施區域計畫地區。
三、經內政部指定地區。
(第2項)前項地區外供公眾使用及公有建築物，本法亦適用之。
(第3項)第1項第2款之適用範圍、申請建築之審查許可、施工管理及使用管理等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」
又被告自78年7月1日起業由內政部公告為陽明山國家公園計畫範圍內之主管建築機關，此有內政部78年5月22日臺(78)內營字第691747號函文可稽（見訴願卷第266頁），並經內政部85年2月9日法內營字第8507942號函釋以：國家公園計畫範圍內乃屬特定範圍，依國家公園法令、區域計畫法第6條、第9條及其施行細則第12條之規定意旨，為落實國家公園生態保育、景觀保護之經營管理政策，國家公園計畫範圍內之各項建築行為自宜由被告主管。
復行政院74年5月30日臺74內第10035號函核定陽明山國家公園計畫時，業已指示國家公園區域範圍內之事權宜力求統一，並應以被告為主體；
另行政院83年9月26日臺83內字第36728號函修正核定陽明山國家公園計畫(第一次通盤檢討)」中，亦明定該園區內建築管理事項由被告負責在案(見訴願卷第55頁)，是於陽明山國家公園計畫範圍內之建築管理事項，經中央主管建築機關即內政部核定，且經行政院確認事權由被告負責，則本件系爭建物所坐落之土地既位於陽明山國家公園計畫範圍內，有陽明山國家公園一般管制區(一)及陽明公園(遊四)細部計畫之檢討分析（訴願卷第139頁至143頁）可參，原告亦不爭執(見訴願卷第98頁)，則被告就本件之違章建築認定、執行等建築管理事項，具有管轄權，應無疑義。
⒉次按建築法第9條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。
二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。
但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。
三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。
四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」
第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。
但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」
第86條第1款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；
必要時得強制拆除其建築物。
」第93條規定：「依本法規定勒令停工之建築物，非經許可不得擅自復工；
未經許可擅自復工經制止不從者，除強制拆除其建築物或勒令恢復原狀外，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。」
可知建築法第9條規定所指之建築物建造行為，包括新建、增建、改建及修建，應經主管機關之審查許可並發給執照，如有違反規定擅自建造，主管機關得勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物。
⒊又按內政部依建築法第97條之2規定之授權訂定違章建築處理辦法，其第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」
第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。
認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。
違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」
第6條規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」
第11條規定：「(第1項)舊違章建築，其妨礙都市計畫、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響者，得由直轄市、縣 (市) 政府實地勘查、劃分左列地區分別處理：……(第2項)前項地區經勘定後，應函請內政部備查，並以公告限定於一定期限內拆遷或整理。
(第3項)新舊違章建築之劃分日期，依直轄市、縣 (市) 主管建築機關經以命令規定並報內政部備案之日期。」
第11條之1第1項及第3項規定：「(第1項)既存違章建築影響公共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除計畫限期拆除；
不影響公共安全者，由當地主管建築機關分類分期予以列管拆除。
……(第3項)既存違章建築之劃分日期由當地主管機關視轄區實際情形分區公告之，並以一次為限。」
第12條規定：「(第1項)舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕，但不得新建、增建、改建、修建。
(第2項)前項舊違章建築之修繕，得由直轄市、縣 (市) 政府訂定辦法行之。」
可知因為全臺各地區違章建築繁多，主管機關無法執行全面拆除，故依違建危害影響及拆除必要性之輕重緩急，予以分類分期排序列管拆除，並將危害公共安全有急迫需求、違規情況特殊、違建人違章情節嚴重者，列予優先拆除，至未達優先拆除者，得以補辦手續使其合法，若無法補正合法，則續予列管。
故而，分類分期予以列管之違章建築，仍屬違反建築法之狀態，僅是在拆除前先予列管，一旦發生應優先拆除之事由，主管建築管理機關仍會隨時執行拆除，是並不會因老舊違建或既存違建僅是列管、暫免拆除之狀態，即成為合法建物而免予拆除。
從而，違章建築在排序執行拆除之前，違建人自不得將原有違章建築之規模再加擴大，乃係當然。
再者，為免老舊違建或既存違建，在拆除前存在建築結構或其他居住安全之危害風險，仍容許進行有限度性之修繕行為，惟就老舊違建或既存違建逾越修繕範圍而為建造行為，已將原建築物之規模擴大，失其得為修繕之規範目的，即應評價為新違建，而不能認為仍屬列管之老舊違建或既存違建，建築主管機關仍得依個案情形，不再准予緩拆或免拆，改列優先拆除。
⒋另被告為實施建築管理，有效執行建築法有關違章建築，特定處理要點(第1點規定參照)，又第2點規定：「本要點用詞，定義如下：（一）新違建：指101年4月2日以後新產生之違建。
（二）既存違建：指101年4月1日以前已存在之違建。
……(三)老舊房屋：指臺北市境內59年7月4日以前及新北市境內62年12月24日以前已存在之違建。
……（八）修繕：指建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架，在原規模範圍內，以非永久性建材為修理或變更，且其中任何一種修繕項目未有過半者。
……（十）拍照列管：指違建違法情節輕微或既存違建得列入分類分期程序處理，而予以拍照建檔，暫免查報處分者。
……（十二）查報拆除：指違反建築法擅自搭建之違建，舉報並執行拆除。」
第3點前段規定：「新違建應查報拆除。
……」第20點規定：「既存違建屬於83年12月31日以前已建造完成，以非永久性建材修繕，且符合下列各款規定之一者，應拍照列管：……。
違反前項規定修繕者，應查報拆除。」
第22點規定：「老舊房屋得在原規模及原範圍內以非永久性建材修繕。
其符合下列各款規定之一者，應拍照列管：……違反前項規模修復者，應查報拆除。」
第23點規定：「為有效執行違建之拆除，違建處理分三軌執行之。
㈠第一軌：應優先拆除之違建……：⒈依第16點認定為施工中之新違建。
⒉101年4月2日以後之新違建。
……㈡第二軌：84年1月1日以後之大型違建專案，依面積大小排序執行拆除（依其違建面積超過300平方公尺以上或200至299平方公尺排序拆除）。
㈢第三軌：依序拆除之違建：⒈以下既存違建經本處確認後始納入第三軌：⑴101年4月1日以前經查報有案之違建。
⑵101年4月1日以前搭建完成，於101年4月2日以後補查報非屬第一軌項目之違建。
⒉第1目有下列情形之一者，排除第三軌之適用，並優先執行拆除：⑴經民眾一再檢舉，且有第1款第3目之情形，經簽報核可。
⑵經本處現場勘查確認與原查報資料不符，涉有新建、增建、改建、修建及修繕之新違建，且簽報拆除核可。
⑶專案處理之既存違建或其他特殊狀況，經簽報拆除核可。」
可知被告基於國家公園計畫在落實國家公園生態保育、景觀保護之經營管理政策之立法意旨，其本於對國家公園計畫範圍內之各項建築行為之管理職掌，訂定上述執行違章建築拆除之分類及時序，作為執行違章建築拆除事項之裁量基準，核無違法，本院應加尊重，就101年4月2日以後之新違建，由於違章建築處理辦法於101年4月2日修訂第3條及第11條之1規定，違建人在行政機關執法政策較為明確之情況下違法意識較高，列為應優先拆除之第一軌；
至101年4月1日以前之既存違建，經被告現場勘查確認與查報資料不符，涉有新建、改建、修建等建造行為，已有違反被告列管相關規定之情事，違法情節提高，難以再認屬列管、暫免拆除之既存違建時，即應評價為與新違建無異，不能再享有暫免拆除之利益，應列為優先拆除之第一軌，經簽報拆除核可後執行優先拆除。
至於查報拆除之範圍，係違章建築之全部或一部，亦應由被告依個案情形，遵守裁量法則為之。
㈡經查：⒈本件系爭建物，坐落493、494、537地號土地(其中494、537地號土地為原告自62年間起向國產署承租之國有土地)，原係原告於59年7月28日向原屋主顏樹木購買之一間磚造平房，其後逐步擴建成為4層樓鋼筋混凝土加強磚造等材料之房屋即系爭建物A部分，有不動產買賣契書約、房屋契約書、國有基地租賃契約書、里長證明書在卷可參（本院卷第97頁至111頁），原告後續又在系爭建物A旁邊，坐落493地號土地上，興建另間一層建物即系爭建物B，亦有69至108年間之航照圖（本院卷第113頁至121頁）、系爭建物A及系爭建物B之照片（本院卷第123頁至127頁）足參，又系爭建物A、系爭建物B均未向建築主管機關申請許可並取得建築執照，復為兩造所不爭執，據此可知系爭建物A及系爭建物B均屬於違章建築。
⒉就系爭建物B部分：原告於101年2月29日以房屋修繕申請書向被告申請修繕「部分屋頂」，依其申請書所附之房屋側面立面圖、屋頂平面圖示及現場照片所示，申請修繕之屋頂屬於系爭B建物之成分，材質為鍍鋅烤漆浪板，修繕範圍約22平方公尺（原處分可閱覽卷第11、22、23），經被告於101年3月8日進行會勘，其會勘紀錄記載略以：「……會勘結論：本案經申請人檢附規定之書圖文件，修繕範圍為屋頂鐵皮老舊汰換，以原材料原色彩施作，面積約為22平方公尺。
在不改變建築結構之前提下，就原面積、原範圍、原高度下之修繕，本處依相關規定續處」，復參所附會勘照片，標示屋頂修繕範圍為長約11.3公尺，寬約2公尺(原處分可閱覽卷第28頁至30頁)，其後經被告以101年3月19日函略以：「……說明：二、旨揭房屋修繕內容依所提之申請書件及簡圖表示將舊有鐵皮屋頂以同色原材質換修，修繕範圍約22.6平方公尺，尚符本園修繕規定，本案本處僅同意在不變更建築結構之情形下，就原面積、原範圍、原高度按照101年2月29日檢送之申請書件及圖說進行修繕行為」（本院卷第133頁）。
詎於101年5月3日被告巡查時發現，系爭建物B（493地號）疑似未經申請許可整修房屋，於同日經被告會勘，確認原告確未依前開申請修繕屋頂之部分，而係將整個系爭建物B拆除至僅剩3面殘破不完整之牆壁面，原來房屋本體及其門扇、屋頂、屋架、屋頂俱拆除滅失，多名工人正在進行載運建築廢材殘磚之工事，有101年5月3日巡查日報表及所附現場照片可參（見原處分可閱覽卷第38、40、41頁），原告正在為施工中之建造行為，被告乃認原告所為逾越原申請修繕內容，並涉及建築法第9條所定修、改建之建築行為，乃以101年5月8日函撤銷101年3月19日函所為核准修繕屋頂部分之處分，並命原告應確實依規定停止施工，倘若經制止仍繼續進行施工，將依建築法第93條等規定辦理。
另系爭建物B迄原處分作成時，仍殘留廢棄構造物，原告亦未爭執。
從而，原處分依處理要點第3點第1項前段認定為新違建，並依同要點第23點第1項應依第一軌優先執行查報拆除，並無違誤。
⒊就系爭建物A部分：⑴經查，原告於89年6月29日具房屋修繕申請書，以「嚴重落水損害，颱風季節即將來臨，以防嚴重損失」向被告申請修繕，並檢附照片說明屋頂嚴重損壞之情形（原處分可閱覽卷第222、228頁），經被告於89年7月10日辦理現場會勘，會勘紀錄記載略以：「……所請房屋，屋頂建材(防)水材因老舊損壞，屋內有漏水現象。
……申請人代理林憲生先生表示，將按原面積原高度修繕屋頂，不會有擴建行為……所請整修受損屋頂乙案，本處原則同意申請人在不變更原房屋結構下，按原面積原高度更新屋頂瓦材及防水材；
如有擴大整修之行為，本處將依法查處」(同卷第219、220頁)，依前開會勘紀錄、原告提出之屋頂照片，復對照原告所述其係申請系爭建物A舊有屋頂修繕(本院卷第198頁)，暨申請當時所附75年航照圖所標示之房屋位置(原處分可閱覽卷第216、218頁)，原告於89年間申請修繕者為系爭建物A之屋頂，且當時該建物屋頂為瓦材及防水材，而被告亦向原告表明「按原面積原高度更新屋頂瓦材及防水材，如有擴大整修之行為，依法查處」。
⑵次查，國產署曾分別於97年4月8日及109年11月6日至現場勘查，經其比對勘查資料結果，除系爭建物A之屋頂鐵皮棚架相異外，建物外觀大致相同，故系爭建物A應係於97年間即為磚造4層樓房，有國產署110年9月10日臺財產北租字第11000238810號函之說明及其所附照片可參（本院卷第421頁至435頁），復經本院比對97年4月8日國產署所攝系爭建物A之照片，當時系爭建物A已為磚造4層樓房，其上方則為以支架墊高，於頂層加蓋之系爭建物C前身，即系爭鋼架斜屋頂(本院卷第431頁)。
可知原告自89年至97年間系爭建物A已為4層樓鋼筋混凝土加強磚造房屋，並增建一只於系爭建物A4層樓上方之鋼架斜屋頂，實已違反89年7月10日原告之承諾及被告之前開管制要求。
⑶原告於108年8月30日以書函向被告稱：「申請人林麗麗房屋坐落臺北市士林區陽明路1段00巷00號希望和貴處吳先生研究如何修繕屋頂，請吳先生幫忙」（原處分可閱覽卷第84頁），被告乃以108年9月4日函復原告略以：「按內政部63年7月10日臺內營字第592552號函釋『屋架未有過半之更換或修理，而其餘桁條、椽子、屋面板及屋面瓦全部翻修，雖翻修範圍過半，仍不視為建築法第9條第4款之修建行為』；
系爭建物若係屬83年12月31日以前既存違建或屬臺北市境內59年7月4日以前已存在之老舊房屋，倘自行檢討符合相關法規及上開函釋，且未涉及建造行為之修繕，無須申請修繕報備……倘若修繕時有增高擴大等涉及擅自建造行為、經目的事業主管機關移送或涉屬上開要點第18點、第19點及第23點等應優先拆除情事，將以新違建優先查報拆除。」
(本院卷第137、138頁)，查雖系爭建物B之屋頂已滅失，但觀前開意旨，原告僅係詢問被告承辦人員應如何修繕屋頂，並無表明詢問標的為系爭建物A屋頂，亦未表明申請修繕之意旨，而被告以108年9月4日函所為如未涉及建造行為之修繕無須申請，但若擅自為建造行為，將以新違建優先查報拆除之回復，亦非就原告申請修繕為准許之意思表示，核其性質，被告108年9月4日函應屬行政指導，是難認被告已核准原告修繕系爭建物A上方之系爭鋼架斜屋頂。
原告主張，其已獲被告准許修繕系爭鋼架斜屋頂，尚難成立。
⑷嗣被告於109年1月間接獲民眾陳情系爭建物疑似有違建情形，遂於109年2月5日辦理會勘，而依被告109年2月5日會勘紀錄記載略以：「六、會勘意見……⒊當事人現場陳述意見：本人願自行拆除。
將於兩週內拆除新增建違建部分，請陽明山管理處核准。
⒋經查當事人因混凝土加強磚造地面層房舍上方加蓋之鐵皮棚架既存違建之屋頂損壞申請修繕，但本次現勘依照領勘陳述及出示施工前、施工中照片顯示，施工時將鐵皮棚架之屋頂屋架構過半拆除進行修理，已涉及建築法第9條規定所稱之新、修建行為，不符合上開要點拍照列管之相關規定，應依建築法令辦理優先查報拆除。
七、會勘結論：……當事人既已停工並現場陳述將於2週內自行拆除，本處先予拍照存證列管追蹤查處，並請當事人於109年2月20日前自行拆除清理完竣後函報本處複勘。
如逾期未自行拆除或列管追蹤期間涉有違反法令規定之新事證，本處將逕依上開要點第16點、第23點等相關規定一併辦理查報執行強制拆除。
……」(原處分可閱覽卷第58頁)，並以109年2月10日函檢附前開會勘紀錄並通知原告，系爭建物(A部分)地面層房舍屋頂上方加蓋鐵皮棚架既存違建構造之施工拆除修理情形，因非屬修繕行為，已涉建築法令相關規定所稱未經申請取得建築執照即擅自建造之違章建築構造，限原告於109年2月20日前自行拆除完竣後函報複勘，如逾期未自行拆除清理完竣、擅自復工違建、涉有違反法令規定之新事證或仍非屬修繕行為等應優先查報拆除情事，將逕依處理要點第16點、第23點等相關規定一併辦理查報執行強制拆除(本院卷第141頁)。
茲核對前開會勘照片（原處分卷第48頁至53頁、訴願卷第283頁至293頁），原告係將整片紅色屋頂面拆卸，換上全新兩層屋頂包括透明浪板以及深灰藍色屋面瓦，原墊高所用之鐵架亦予換新，可見原告所為「修繕」之範圍為建築物屋頂上方之屋架及屋頂面，核屬建築法第9條第4款所定修建之建造行為。
原告雖主張，依內政部63年7月10日臺內營字第592552號函釋意旨，屋面瓦全部翻修仍屬修繕行為，而非建築法第9條第4款所指之修建行為，故無違反建築法之規定云云，惟參酌前開函釋以「屋架未有過半之更換或修理，而其餘桁條、椽子、屋面板及屋面瓦全部翻修，雖翻修範圍過半，仍不視為建築法第9條第4款之修建行為」，係指建築物屋頂本身之屋架、桁條、椽子、屋面板及屋面瓦等結構之換新而言，惟本件原告係於系爭建物A屋頂之上，另以新屋架墊出相當之高度再搭建全新鐵皮棚架於其上；
原告復以系爭鋼架斜屋頂與系爭建物C相較並無增高，然原告加蓋系爭鋼架斜屋頂，已違反建築法第9條規定及89年7月10日會勘結果，將之增高，系爭建物C與系爭鋼架斜屋頂同高度，難認單純屬建物屋頂面換新之修繕行為，自無前開函釋之適用，原告主張系爭建物C是系爭建物A之屋頂修繕行為，要屬無據，則被告以109年2月10日函，認定原告於系爭建物A為建築法第9條第4款所指之修建行為，已不符合拍照列管案件，但因原告已陳述將自行拆除，故限於109年2月20日前自行拆除清理完竣函報被告複勘。
如逾期未自行拆除或列管追蹤期間涉有違反法令規定之新事證，將逕依上開要點第16點、第23點等相關規定一併辦理查報執行強制拆除，即於法並無不合。
⑸綜上，系爭建物A本即為未經許可取得建築執照之違章建築，原告買受後即將原為1層磚造平房，擅自增建為4層樓混凝土加強磚造建物，於89年間並於4樓屋頂上方擅自修建系爭鋼架斜屋頂，且與查報資料不符，嗣於108、109年間再擅自將前開系爭鋼架斜屋頂拆除，修建為系爭建物C之全新鐵皮棚架，經被告於109年2月5日至現場會勘查報為非續予拍照列管之既存建物，並命自行拆除在案，則系爭建物A固為101年4月1日以前已存在之既存違建，但已發生經被告現場勘查確認與原查報資料不符，涉有修建及修繕，而應評價為新違建。
另查，系爭建物A本身即為違章建築，就算屬於既存違建，其效果係僅係拍照列管暫免拆除，並非因此而成為合法建物，不能與在合法建物上搭建違建之情形等同評價，依照上開之說明，被告自得依處理要點16至22點之各該規定，並考量個案情形，於符合裁量法則下，優先執行查報拆除。
尤以，本件原告於列管期間即有違反建築法第9條、第25條規定之情事，經被告進一步查報追蹤，猶無視被告109年2月10日函所命限期拆除系爭建物C鐵皮棚架之處分，於109年3月26日被告進行複勘時，表明拒絕拆除，有109年3月26日會勘紀錄及現場照片可參（原處分可閱覽卷第117頁至127頁）。
被告因認原告前已有101年間就系爭建物B之違規情事，復就系爭建物A亦有於屋頂上方進行修建，經命限期拆除仍未拆除，遂經簽報拆除核可後，一併查報拆除系爭建物A、系爭建物B、系爭建物C部分，並無違誤。
㈢原告主張被告101年5月8日函作成之勒令停工處分，不包括系爭建物A，原處分竟以之作為認定應予拆除系爭建物A之基礎事實，有認定事實錯誤之瑕疵，且有違反不當連結禁止原則云云。
惟查，系爭建物A、B固為2個建物，但實則均係原告所搭建之相鄰，且為同一門牌號碼之違章建築，具有管理使用上相當關聯性，其違章情節應得併予評價，被告以原處分分別列明原告於101年間就系爭建物B有違反建築法第9條及第25條規定且經被告准予修繕又遭撤銷之情事，以及於109年間系爭建物A再有與查報資料不符，違反建築法第9條及第25條，涉有修建之新違建，未依被告所命及原告自己之承諾，拒絕自行拆除系爭建物C，原處分理由在說明原告多次違犯同一法規情節重大，就系爭建物應不得再有拍照列管、暫免拆除之利益的意旨。
更且原告對系爭建物A及系爭建物B均分別有擅自修建之行為，縱使2個建物分別以觀，亦均符合得列為優先拆除之建築物，已如前述，被告並無僅以系爭建物B之違法事實，令原告拆除系爭建物A之情形，應無認定事實錯誤之瑕疵，亦無違反不當禁止連結原則。
㈣原告又主張原處分逾越行政罰法第27條規定3年之裁處權時效，且被告於108年9月4日核准原告之修繕申請，實際上已發生廢止101年5月8日函所為勒令停工之命令云云。
惟按被告作成應予拆除之原處分，係在命原告除去違法狀態，應屬管制性不利處分，非屬行政罰；
況且狀態責任屬結果責任，只要未維持該「物」合法使用狀態之情形持續存在，其行政罰之裁處權時效，本即無從起算，則系爭建物之違法狀態至今持續存在，裁處權時效無從起算，自無逾3年裁處權時效期間之問題，原告主張，係對法令有所誤解，委不足採。
至被告108年9月4日函僅屬行政指導，亦如前述，不會發生廢止101年5月8日函所為勒令停工之問題。
㈤至原告主張原處分命原告一併拆除系爭建物A、系爭建物B、系爭建物C，顯有違反比例原則，並有理由不備、違反行政行為明確性原則之瑕疵，亦有裁量怠惰之違法云云。
惟查，系爭建物B，經被告101年5月3日會勘確認與原查報資料不符，且係正在施工中之新違建，經簽報拆除核可後，得優先執行拆除，原告停工後所餘廢棄構造物，被告命原告拆除之，並無違誤；
系爭建物A及其上方新違建鐵皮棚架即系爭建物C，亦經被告109年2月5日、109年3月26日會勘後確認與原查報資料不符，並屬涉有修建之新違建，經簽報拆除核可後，亦得優先執行拆除。
被告於原處分載明經測量系爭建物A面積達337.18平方公尺，系爭建物B面積達173.48平方公尺，系爭建物C面積達344.93平方公尺，以上合計違建面積達855.95平方公尺。
被告並於訴願時據以說明，其主管國家公園生態保育、景觀保護之經營管理政策，原告於89年7月10日向被告以屋頂建材防水材損害申請修繕，經被告會勘並拍照，並以89年7月18日89營陽建字第5548號函敘明原則同意原告在不變更原房屋結構下，按原面積原高度更新屋頂瓦材及防水材；
如有擴大整修之行為，將依法查處。
其後原告再有前揭於101年間於系爭建物B恣意新建及改建違反建築法，更且於109年2月5日有前述於系爭建物A加蓋鐵皮棚架即系爭建物C之修建行為，且屬施工狀態，當時係以原告既然願意自拆，即請原告依承諾自拆，惟至109年3月26日原告未依承諾自拆，被告始綜合前揭事實，認原告所有系爭建物A、系爭建物B、系爭建物C之違章建築，已不符合處理要點拍照列管規定，排除第三軌之適用，一併予以辦理拆除等語（訴願卷第46頁至53頁），被告再陳以系爭建物係逐年擴建，違建面積量體龐大，且上開違建均係原告所構築，屬同一門牌號範圍之建物，復依原告違規時間、違規之建築物規模、違規次數等情節，且原告確已屬長期未遵國家公園土地管制之嚴重違章行為，而有回歸違章建築本即不得建築之規範，又原告已有未依申請或承諾修繕之紀錄，以較輕微之管制手段恐無法達成行政目的，認有一併拆除系爭建物之必要，並無裁量怠惰之違法及違反比例原則之情形，另被告已於原處分具體載明系爭建物A、系爭建物B、系爭建物C之建築面積及違章事實，核亦無理由不備及違反行政行為明確性原則之瑕疵。
原告此部分之主張，亦非可採。
八、綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。
原告仍執前詞，訴請撤銷，並依行政訴訟法第196條第1項規定，求為判決如其聲明第2項所示，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 許 麗 華
法 官 林 學 晴
法 官 郭 淑 珍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
書記官 蕭 純 純
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