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臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第六庭
110年度原訴字第14號
112年12月21日辯論終結
原 告 朱玉花
訴訟代理人 羅惠馨 律師(法扶律師)
被 告 花蓮縣政府
代 表 人 徐榛蔚(縣長)
訴訟代理人 潘龍在
阮念慈
參 加 人 林玉花
訴訟代理人 王泰翔 律師(法扶律師)
上列當事人間原住民保留地事件，原告不服原住民族委員會中華民國110年10月14日原民訴字第11000617839號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：㈠重測前花蓮縣秀林鄉佳民段(下稱佳民段)937地號土地(下稱系爭土地，重測後為須美基段310地號)為原住民保留地，嗣參加人配偶林寶滿，申請設定耕作權登記，嗣參加人於民國100年4月21日檢具100年四鄰證明書等文件，向花蓮縣秀林鄉公所(下稱秀林鄉公所)申請改配系爭土地，經該鄉原住民保留地土地權利審查委員會(下稱土審會)於100年5月30日審查同意，秀林鄉公所遂公告受理分配系爭土地，公告期間自100年6月10日至同年7月9日止，嗣以100年8月12日秀鄉經字第1000013327號函准予參加人設定耕作權，花蓮縣花蓮地政事務所(下稱花蓮地政所)於同年月16日完成耕作權登記，權利存續期間自100年8月12日至105年8月11日(下稱耕作權設定處分)。
耕作權存續期間屆滿後，秀林鄉公所續辦理所有權移轉登記，經秀林鄉公所於105年9月13日派員前往勘查後，提送土審會於105年9月30日審認參加人申請系爭土地所有權移轉，符合行為時原住民保留地開發管理辦法(下稱開發管理辦法)第17條規定，被告乃以105年11月22日府原地字第1050217066號函(下稱前處分)核定參加人取得系爭土地所有權並囑託花蓮地政所登記之，並於105年11月25日辦竣登記。
㈡原告於109年10月29日向被告申請行政程序重開(下稱系爭申請)，請求撤銷被告前處分，被告以110年4月29日府原地字第1100081472號函駁回原告之系爭申請(下稱原處分)。
原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張及聲明：㈠主張要旨：⒈行為時開發管理辦法第8條、第10條、第20條等規定，是對原住民在山地開墾，且長期耕作使用的使用現狀予以尊重，賦予申請設定耕作權的公法上請求權，對於長期使用土地之原住民而言，自屬保護規範。
系爭土地自37年間就已由原告父親朱阿信開墾，並使用迄今，被告核准參加人取得所有權，同時否定原告依開發管理辦法第17條規定取得所有權之可能以及申請行政程序重開之資格，是原告提起本件訴訟，具有當事人適格。
又參加人並無持續耕作之事實，不符合設定耕作權之要件，耕作權設定處分應屬違法，被告於審查是否准予所有權登記時，應再次審查參加人耕作權登記要件是否該當，亦即參加人是否符合「79年3月29日前開墾完竣並自行耕作迄今」及「取得他項權利登記後持續使用滿5年」之事實，依違法性承繼理論，若設定耕作權、地上權登記等行政處分屬違法，則其後續所作成之所有權移轉處分，亦屬違法。
此外，原告申請無償取得原住民保留地之所有權面積尚未逾開發管理辦法第10條規定之上限，應有申請無償取得系爭土地之可能，故原告訴請撤銷前處分仍有權利保護之必要。
⒉原告提出系爭土地之土地登記簿、63年1月17日航照圖、109年四鄰證明書、100年四鄰證明書之撤銷聲明書、使用系爭土地之照片等新證據，且前開新證據得使原告受較有利益之處分，符合行政程序法第128條第1項第2款行政程序重開之要件：⑴原告提出系爭土地之土地登記簿，可證系爭土地係由原告父親朱阿信於37年即開墾完竣並且使用，嗣於58年設定地上權。
⑵系爭土地63年1月17日航照圖，其上可見系爭土地為開墾後的平地，並存有原告家族先前居住之2棟建物，足證系爭土地前為原告家族使用，並可證參加人申請辦理系爭土地所有權移轉登記所出具之100年四鄰證明書與事實不符。
⑶原告再於109年10月覓得證明人周祥、劉文忠、鄒光芬、林阿煥、李玉惠、林忠信、劉文光出具109年四鄰證明書，證明原告父親於37年即開始使用系爭土地並未中斷之事實，其中周祥(同段861地號)、劉文忠(同段938地號)、鄒光芬(859地號)所有之土地，較之參加人所提出之100年四鄰證明書上之四鄰，更鄰近系爭土地，且林忠信為參加人配偶林寶滿之姪，劉文光曾擔任秀林鄉公所土審會委員，均比參加人所出具之100年四鄰證明書更為可信。
⑷參加人申請系爭土地所有權移轉登記時曾提出由廖珍珠(同段946地號)、劉文光(同段938地號)、田金蘭(同段868地號)、柯阿金(同段866地號)出具之100年四鄰證明書，惟同段938地號土地為劉文忠所有，劉文忠、廖珍珠及田金蘭已發函向秀林鄉公所陳情撤銷100年四鄰證明書。
劉文光曾任秀林鄉土審會委員，於105年9月13日至系爭土地會勘，並參與105年9月30日土審會會議，已發函向秀林鄉公所表示：因鄉公所人員疏忽，致其誤認簽名之會勘紀錄所指標的是指現場會勘的同段936地號土地，其並無確認參加人在系爭土地有使用事實之意思，且系爭土地應為原告家族所歷代使用，故撤銷其於105年9月13日會勘紀錄之簽名，及於同年月30日土審會會議為同意之意思表示。
⑸原告另提出在系爭土地上祭祀祖先的照片，因系爭土地為原告家族長久生活、使用的土地，即便遭國防部徵收，但國防部並未使用，原告仍定期回到系爭土地，依原住民族傳統習慣，以硬幣、酒、香煙祭祀祖先，足證原告家族有持續使用系爭土地不中斷的事實。
⒊參加人於97、98年之後才實際居住在佳民部落，參加人出具自60年開始使用系爭土地之100年四鄰證明書顯然虛偽不實，作為參加人取得系爭土地耕作權之重要資料既然虛偽不實，耕作權設定處分係屬違法，則前處分係以耕作權設定處分為前提，其亦隨之違法。
⒋原告申請行政程序重開時所提證據與參加人主張顯然不符，足證系爭土地之實際使用人為何真偽不明，尚有待調查之處，被告卻棄訪查證人等職權可調查之證據不為，逕以原處分駁回原告之系爭申請，原處分顯有未依職權調查證據，以及違反有利、不利原告事項一律注意義務等違失。
㈡聲明：⒈撤銷訴願決定及原處分。
⒉被告應依系爭申請作成准予重開行政程序之處分。
⒊被告應撤銷前處分。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：⒈參加人於100年8月16日登記為系爭土地耕作權人，原告於109年10月29日始申請行政程序重開，依行政程序法第128條第2項但書規定，就耕作權設定處分，顯已超過法定期限，自不得申請行政程序重開。
⒉原告所提「新證據」，均不能推翻前處分所為「參加人於100年8月16日取得耕作權後持續自行經營或自用滿5年」之認定，不符合行政程序重開之要件：⑴系爭土地之土地登記簿僅能證明原告父親於58年設定地上權，並於63年間因國防部徵收而塗銷地上權登記，不足以推翻被告認定參加人於100年8月16日取得耕作權後，持續自行經營或自用滿5年之事實。
⑵63年1月17日航照圖無法得知原告所指2棟建物是否坐落於系爭土地上，且原告父親朱阿信使用狀態在63年間即因國防部徵收、塗銷地上權登記而中斷，不足以認定原告有持續占有使用系爭土地之事實。
⑶原告另提109年四鄰證明書，證明其父親朱阿信於37年即於系爭土地居住，然上開四鄰證明書未敘明系爭土地之使用期間，且證明人均於37年後出生，應不能證明37年使用狀態。
原告主張參加人據以申請系爭土地所有權登記之100年四鄰證明書係屬偽造，惟依行政程序法第128條第1項第3款、行政訴訟法第273條第1項第9款及同條第3項規定，偽造須經有罪判決確定始能作為行政程序重開之事由，原告據以申請行政程序重開，應屬要件不符。
另參加人出具之100年四鄰證明書，證明人劉文忠、田金蘭、廖珍珠雖於109年向秀林鄉公所陳情，並否認渠等於100年四鄰證明書證明「參加人自60年起至100年8月12日止使用系爭土地未曾中斷」之事實，然前處分認定之基礎事實為「參加人於100年8月16日取得耕作權後持續自行經營或自用滿5年」，渠等縱事後否認100年四鄰證明書所載之內容，亦不足使原告受較有利益之處分。
土審會委員劉文光固稱其於105年9月13日為辦理系爭土地所有權移轉登記所進行之會勘，遭秀林鄉公所承辦人員誤導，誤系爭土地為同段936地號土地，始於會勘紀錄上簽名云云，然該所承辦人於會勘時，通常以具有衛星定位功能之手持電腦，於確認領勘位置與申請標的一致後，始勘查土地使用現況，應不致發生劉文光所述遭誤導之事，且其又稱無法判斷實際會勘之土地地號，益見其所述自相矛盾，故劉文光事後翻異前詞，顯屬不實。
⑷原告所提系爭土地之祭祀照片，僅能證明於不詳土地上擺設祭品，無法推翻被告認定參加人於取得耕作權後持續自行經營或自用滿5年之事實。
㈡聲明：駁回原告之訴。
四、參加人陳述與聲明：㈠陳述要旨：⒈原告主張本件若得撤銷參加人之所有權移轉處分(前處分)，其即得依開發管理辦法規定申請無償取得系爭土地之所有權云云，然系爭土地早已於107年7月6日以贈與為原因移轉登記予第三人陳秀怡，為保護信賴登記之第三人，物權登記有絕對之效力，是陳秀怡信賴土地登記而取得系爭土地所有權，無論本件訴訟結果為何，陳秀怡仍為系爭土地之所有權人，原告無權利保護之必要。
⒉原告主張之新證據，其中土地登記簿、航照圖均為存在數十年且為在原告身邊的資料，在救濟期間未提出顯然未具普通人之注意而有重大之過失；
原告所舉提出陳情書之人也一直居住在佳民部落，應能輕易訪談以取得陳情書及四鄰證明書，但原告未盡普通人之注意而有重大過失，不符合行政程序法第128條規定之要求，其上所舉之劉文光自稱對地號並不清楚，至今從未至現場看過；
廖珍珠自稱對國字能夠理解，卻臨訟反稱不清楚當時簽的100年四鄰證明書為何，更況其另稱朱阿信及原告於國防部徵收系爭土地後就遷到別的地方未使用系爭土地，均不足證明原告可受較有利益之處分。
㈡聲明：駁回原告之訴。
五、本件如爭訟概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有系爭申請書(原處分卷第58頁至68頁)、原處分(本院卷第49頁至52頁)、訴願決定(本院卷第55頁至65頁)、前處分(原處分卷第54、55頁)、系爭土地之內政部地政司新舊地號查詢資料(本院卷第371頁)在卷可證，足以認定為真實。
六、本件爭點：原告依行政程序法第128條第1項第2款規定申請行政程序再開，是否合法有據？
七、本院之判斷：㈠行政程序法第128條第1項第2款、第2項及第3項規定(下稱系爭規定)：「(第1項)行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。
但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：……發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。
……(第2項)前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；
其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。
但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。
(第3項)第1項之新證據，指處分作成前已存在或成立而未及調查斟酌，及處分作成後始存在或成立之證據。」
其修法理由為：「……鑑於系爭規定之立法目的既係為加強對人民權利之保護，確保行政之合法性，是凡足以推翻或動搖原行政處分所據以作成事實基礎之證據，皆應屬系爭規定『發現新證據』之適用範圍，自應包括『於行政處分作成後始存在或成立之證據』在內，此始合於前揭所敘之立法目的……是為落實立法本旨，乃將系爭規定中『新證據』之範圍明示之，以求杜絕爭議，確保人民權利之實現。」
據此，系爭規定所稱新證據，不以處分作成前已存在或成立而未及調查斟酌的證據為限，也包括處分作成後始存在或成立的證據。
另同法第129條規定：「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；
認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」
㈡95年6月14日修正公布即行為時山坡地保育利用條例第37條規定：「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。
其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；
其開發管理辦法，由行政院定之。」
行政院於79年3月26日訂定發布山胞保留地開發管理辦法，嗣歷經修正發布名稱為原住民保留地開發管理辦法，96年4月25日修正發布即行為時開發管理辦法第17條第1項規定：「依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。」
另104年3月4日修正發布即行為時原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第5條規定：「原住民於設定耕作權、地上權或農育權登記滿5年申請所有權移轉登記之申請案件，由鄉(鎮、市、區)公所審查後陳報直轄市、縣(市)政府核定。」
可知原住民無償取得山坡地範圍內原住民保留地土地所有權，須合於設定耕作權、地上權登記後繼續經營或自用滿5年之要件。
㈢原告以發現新證據為事由申請重開行政程序，經斟酌後仍不足使原告受較有利之處分，不符合系爭規定：⒈經查，系爭土地為原住民保留地，經秀林鄉公所於100年8月12日准予參加人設定耕作權，並於同年月16日經花蓮地政所完成耕作權登記，存續期間自100年8月12日至105年8月11日。
嗣秀林鄉公所於105年9月13日進行會勘，並於同年月30日由土審會認定參加人申請系爭土地所有權移轉登記符合規定，同意秀林鄉公所報被告核定，被告遂於105年11月22日以前處分核定參加人取得所有權，並囑託花蓮地政所辦理所有權移轉登記等情，有耕作權設定處分(原處分卷第39頁至41頁)、前處分(原處分卷第54、55頁)、系爭土地之土地登記簿(本院卷第423頁至427頁)、地籍異動索引(本院卷第45頁至47頁)、秀林鄉公所105年9月13日會勘紀錄(原處分卷第42、43頁)、土審會105年9月30日會議紀錄(原處分卷第44頁至47頁)、秀林鄉105年9月份原住民保留地耕作權利期滿取得所有權移轉登記申請及審查清冊、所有權移轉審查清冊(原處分卷第48頁至53頁)在卷可稽，應可認定。
⒉訴願法第14條第2項規定：「利害關係人提起訴願者，前項 期間自知悉時起算。
但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。」
復依行政程序法第128條第2項但書，自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請重開行政程序之規定，原告無論於何時知悉，不服關於參加人就系爭土地之耕作權設定處分，依訴願法第14條第2項但書規定，其法定救濟期間最遲，自處分到達參加人之日起3年內提起行政救濟(103年)；
如未提起行政救濟，該等處分已具有存續力，依行政程序法第128條第1項但書規定，至遲亦須於法定救濟期間經過後5年內申請行政程序重開(108年)，但原告遲至109年10月29日始申請行政程序重開，應已逾期，故原告不得再申請行政程序重開。
又前處分既係依行為時開發管理辦法第17條所定「依本辦法取得之耕作權登記後繼續自行經營或自用滿5年」之基礎事實作成，原告所提之新證據，必須能推翻前處分所依據之基礎事實，始能重開行政程序。
⒊原告主張其向花蓮地政所調得土地登記簿(本院卷第42、43頁、第423頁至427頁)，可證系爭土地係由其父親朱阿信於37年即開墾完竣並使用，且於58年設定地上權，嗣原告繼承系爭土地，並自60年起占有使用迄今，為申請重開行政程序之新證據云云。
惟依前開土地登記簿之記載，系爭土地於58年12月30日登記為國有山地保留地，於58年12月31日設定地上權予朱阿信，存續期間為58年7月1日起至68年6月30日，嗣於63年9月20日即辦理地上權塗銷，則朱阿信應係於58年間於系爭土地上有自住房屋，為居住需要使用系爭土地，而申請設定地上權，惟該地上權登記嗣於63年9月20日辦理塗銷。
參之原告主張該地上權塗銷之原因係國防部辦理徵收之故，及參嗣參加人配偶林寶滿申請耕作權設定之秀林鄉公所98年10月27日會勘紀錄記載：申請人作農業使用，地上物種植樹豆、芋頭等，系爭土地旁部分水溝為公共設施；
另軍方代表表示：系爭土地及同段936地號土地地上確無國防設施，請聯勤二支部循序呈報權責單位核備後，函復秀林鄉公所辦理土地變更編定事宜等語(原處分卷第17頁)，可見系爭土地於63年間因國防部徵收而塗銷朱阿信設定之地上權，並於98年由林寶滿主張為占有使用人申請設定耕作權，復經秀林鄉公所會勘確認無誤，故原告所提土地登記簿不足以推翻前處分認定參加人取得耕作權及其後持續自行經營或自用滿5年之事實。
⒋原告主張其調閱系爭土地63年1月17日之航照圖(本院卷第77頁)，圖上系爭土地為開墾後的平地，並存有2棟建物，即為原告家族先前居住之地，可見參加人持以申請耕作權之100年四鄰證明書所載其自60年以前即使用系爭土地，即與事實不符，為申請行政程序重開之新證據。
惟依原告所舉之航照圖，固可見有建物座落其上，然此為63年1月17日航照當時之狀態，僅能證明當時仍有建物存在，至於建物之權屬、當時使用狀態、持續占有使用至何時等情均有不明，又參加人所提100年四鄰證明書，其上記載證明系爭土地「確係由參加人於60年自住、自耕、自營造林」至今未曾中斷，所謂60年可能僅係概略年份之記載，無法逕認參加人持以申請耕作權之100年四鄰證明書所載，其自60年以前即使用系爭土地是與事實不符，更無從推認原告及朱阿信有於系爭土地持續墾殖使用之事實。
⒌原告主張其於109年10月覓得證明人周祥、劉文忠、鄒光芬、林阿煥、李玉惠、林忠信、劉文光出具109年四鄰證明書(本院卷第79頁至83頁)，以「願意證明系爭土地確為朱阿信所持有，自37年前即於該址居住」等語，證明原告父親朱阿信於37年即開始使用系爭土地並未中斷之事實，為申請行政程序重開之新證據。
經對照系爭土地之地籍圖謄本(本院卷第85頁)，109年四鄰證明書之周祥(同段861地號)、劉文忠(同段938地號)、鄒光芬(同段859地號)、林阿煥(同段357地號)、李玉惠(同段523地號)、林忠信(同段934地號)確屬系爭土地之四鄰無誤。
然而，四鄰證明書必須確實可信，始得採為證據，其上所指「自37年前即於該址居住」，究係指何址，又居住至何時，有無持續占有未曾中斷迄今等節並未說明。
且參加人申請耕作權設定登記時，即曾提出由廖珍珠(同段946地號)、劉文光(同段938地號，應為劉文忠所有)、田金蘭(同段868地號)、柯阿金(同段866地號)出具之100年四鄰證明書，證明系爭土地「確係由參加人於60年自住、自耕、自營造林」至今未曾中斷，明顯互相矛盾，無從僅依109年四鄰證明書辨明事實，是尚難僅依109年四鄰證明書即得推翻被告認定參加人取得耕作權及其後持續自行經營或自用滿5年之事實。
⒍原告主張參加人雖於100年出具四鄰證明書申請取得系爭土地耕作權，被告嗣並作成前處分核定參加人取得所有權，然而其上證明人劉文忠、田金蘭於110年10月1日分別提出陳情書、廖珍珠提出未具日期之陳情書，均以系爭土地為原告家族歷代使用，渠等從未為參加人出具四鄰證明書，該四鄰證明書恐有偽造之虞；
劉文光則於110年10月3日提出聲明書，以其為105年土審會委員，105年9月13日會勘紀錄雖有其簽名，但其並無辨別地號之專業，就其所知系爭土地應為原告家族所使用，而非參加人，其不可能簽名，嗣後回想當時會勘土地應為同段936地號土地，應為誤簽，故撤銷105年9月13日會勘紀錄之簽名及105年9月30日土審會會議同意參加人符合行為時開發管理辦法第17條要件，核定參加人取得所有權之意思表示，為申請行政程序重開之新證據云云，固提出陳情書(本院卷第87、89、91頁)、聲明書(本院卷第93、94頁)為證。
然查：⑴觀諸100年四鄰證明書之內容，證明人廖珍珠(同段946地號)、劉文光(同段938地號，應為劉文忠所有)、田金蘭(同段868地號)、柯阿金(同段866地號)，均簽名及蓋印在案(原處分卷第19頁)。
劉文忠、田金蘭及廖珍珠於前開陳情書均聲明從未為參加人出具該四鄰證明書，該四鄰證明書恐有偽造之虞，要言之，其等係認有非為有權製造文書之人，冒其名義而簽名及蓋印。
惟行政程序法第128條第1項第3款規定，具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者，得程序重開；
復依行政訴訟法第273條第1項第9款規定，為判決基礎之證物為偽造者，依同條第3項規定，需經有罪判決確定始能作為行政程序重開之原因，惟原告並未提出曾經法院認定有偽造100年四鄰證明書事實之有罪確定判決，不足為據。
⑵復依證人劉文光之聲明書(本院卷93頁)，指出其擔任土審會委員須至現地會勘，105年9月13日會勘紀錄有其簽名，但就其所知系爭土地應為原告家族所使用，而非參加人。
嗣後回想應是秀林鄉公所領勘人員誤導，事後於錯誤的會勘紀錄補簽，請求撤銷該會勘紀錄及105年9月30日土審會審查會議表示同意參加人符合行為時開發管理辦法第17條之意思。
惟證人劉文光於本院證稱：我與原告老家是一溪之隔，同段938地號土地為我弟劉文忠所有，當時劉文忠不在，所以由我代簽100年四鄰證明書，要證明的是同段936地號土地使用情形，不是系爭土地，因為我直覺認為不會去申請別人的土地。
我擔任土審會委員，但其實沒有去現場，我對地號比較沒有概念，承辦人說沒有問題，我被誤導而事後在105年9月13日會勘紀錄上補簽名。
後來原告來找我，原告與參加人有糾紛，我才發現不對。
寫陳情書時我沒有去現地確認使用情形，但我知道系爭土地的位置，林寶滿是跑船的，與參加人在一起後有一起使用系爭土地，從100年到現場都是荒蕪比較多，芭蕉都是野生的，樟腦樹下參加人有種山蘇，種一點在系爭土地上，至於現在狀況我不清楚，105年我沒有看到有人占有使用，當時是荒廢的。
我不知道朱阿信何時占有使用。
朱阿信的房子是國防部希望營地旁邊不要有住家，拆掉後朱阿信沒有繼續耕作，他耕作到什麼時候我不清楚。
國防部放棄系爭土地時，原告應該可以去申請，所以我認為系爭土地是原告家族的(本院卷第383頁至393頁)，可見證人劉文光對於系爭土地經國防部徵收(68年)後，就朱阿信有無繼續占有使用系爭土地之事實無法明確陳述，更有述及林寶滿及參加人亦有占有使用系爭土地，又會勘紀錄係紀錄會勘人員當時所見聞，除劉文光外，尚有承辦人員在場，有秀林鄉公所105年9月13日會勘紀錄可參(原處分卷第42頁)，另105年9月30日土審會之審查會議係經由委員會合議制所為，並非僅由劉文光1人即可決定，無從僅依其撤銷之表示即發生否定前處分所依據之會勘紀錄及土審會決議之效力，不足為有利於原告之認定。
⑶證人廖珍珠證稱：我從小在那邊長大，與朱阿信是鄰居，參加人是九十幾年才出現在佳民部落，100年四鄰證明書是林寶滿及參加人找我幫他們簽，是我簽的沒錯，說之前海軍有收購他們房子現在可以領回，但我不知道他們連朱阿信的地都要拿走，朱阿信住在那裡，前院是他的菜園，國防部徵收過後，原告及朱阿信就搬離原來的房子，另外在下面買地，住別的房子，我知道林寶滿及參加人也有使用這塊土地，而朱阿信的系爭土地就在隔壁而已，但我不知道明確的界線在那裡，地號真的不知道，徵收以前他們各自用自己房子附近的地，徵收以後就沒有蓋房子了，以前有房子很明顯，但現在變成荒地了，但林寶滿可能有種山蘇、蔬菜(本院卷第465頁至472頁)，可見原告及朱阿信於國防部徵收(68年)後，已沒有使用系爭土地，並搬離原有建物。
又證人劉文光及廖珍珠雖有證稱國防部放棄使用系爭土地後，朱阿信始為可申請耕作權之人，然依其等所述，並不能證明有原告所稱系爭土地於68年塗銷地上權後仍持續由朱阿信占有使用之事實，不足為有利於原告之認定。
再者，參加人於96年搬至佳民部落，並與林寶滿於97年12月4日結婚，其間曾短暫遷戶籍至高雄，但於99年1月14日起即設戶籍於佳民部落至今，有參加人戶籍遷徒及結婚資料明細可參(本院卷第259頁)，其等共同生活，並占有使用系爭土地之狀態應一併觀察；
復參證人即佳民部落鄰居陳正福亦證稱：我在四、五十年前是林寶滿的臨時工，幫林寶滿在系爭土地拔草、砍草，有種花生，後來種山蘇，參加人與林寶滿結婚後也有一起種山蘇，一直做到林寶滿死亡(108年)前半年(本院卷第458頁至463頁)，益徵系爭土地確由參加人及林寶滿持續占有使用，則林寶滿於98年先申請設定耕作權，嗣參加人於100年以對系爭土地具有傳統淵源關係為由，依行為時開發管理辦法第20條規定申請改配系爭土地，於法即無不合。
至原告主張鄒光芬為國防部彈藥庫長，其已證明系爭土地於63年遭國防部徵收後並未實際使用，而為當時朱阿信家族所使用，並書立112年10月4日證明書為證(本院卷第449頁)，然參加人已否認證明書形式上真正(本院卷第457頁)，縱國防部徵收後未實際使用系爭土地，並不代表即由朱阿信繼續使用系爭土地，且朱阿信家族究係使用到何時，該證明書亦未清楚說明，亦與到庭作證之證人劉文光、廖珍珠所述不一致，不足為有利於原告之認定。
⒎原告主張系爭土地為原告家族長久生活、使用的土地，即便曾遭國防部徵收，原告仍定期回到系爭土地上，依其原住民族的傳統習慣，砍除周圍雜草後以硬幣、酒、香煙祭祀祖先，迄今仍維持這樣的行為，足證原告家族有持續使用系爭土地不中斷之事實，以其於系爭土地祭祖之照片(本院卷第95頁至98頁)為新證據，據以申請重開行政程序。
然該等照片僅能證明拍攝當下土地上有放置硬幣、酒、香煙之事實，不足以推翻被告經查證認定參加人取得系爭土地耕作權及其後持續自行經營或自用滿5年之事實，符合行為時開發管理辦法第17條規定而作成之前處分，而使原告受較有利益的處分，故亦不符行政程序法第128條第1項第2款規定之要件。
⒏原告再主張參加人不符合行為時開發管理辦法第20條第1項第1款「與該土地具有傳統淵源關係」及同法第17條「繼續自行經營或自用滿5年」等要件，前處分存有重大違法瑕疵，參加人以虛偽不實100年四鄰證明書及陳述，致被告作成行政處分，其信賴不值得保護，又原住民保留地乃為將土地權利回復給有傳統淵源之人，以維其土地權利及文化權，實屬重要公益，參加人耕作權設定處分已然違法，依違法性承繼理論前處分亦屬違法，另105年9月30日土審會會議結論顯有錯誤云云。
惟查，原告前揭所舉「新證據」，經斟酌後仍不足以認定使原告受較有利之處分，不符合行政程序法第128條第1項第2款規定之要件，前處分法定救濟期間既已經過，即具形式存續力，即無從請求行政程序重開。
再者，系爭土地已於107年7月6日以贈與為原因移轉登記予第三人陳秀怡，原告雖主張其已提起塗銷參加人與陳秀怡間所有權移轉登記之民事訴訟，且雖經本院調取臺灣花蓮地方法院110年度原訴字第14號卷宗核閱無誤，然原告提起本件訴訟，既不符合行政程序法第128條第1項第2款規定之要件，既無從開啟前處分之行政程序，仍不足為有利於其之認定。
⒐從而，原處分以原告主張其為系爭土地79年3月26日迄今之實際耕作人，申請行政程序重開，經審查耕作權設定處分部分申請程序重開無論係何時知悉，均已罹於時效；
次原告父親朱阿信於63年9月20日占有使用系爭土地後，至98年10月27日已中斷占有，原告無從接續占有，另依秀林鄉公所100年5月18日、105年9月13日會勘結果顯示系爭土地占有使用人為參加人；
再原告所提出63年1月17日航照圖顯示系爭土地似有1幢建物，惟對照107年航照圖，系爭土地呈原始林之狀態，無從判斷原告自79年3月26日前使用系爭土地。
109年四鄰證明書與秀林鄉公所98、100及105年之會勘結果不符，非確實可信，無法使原告獲較有利之結果。
此外，系爭土地依行為時開發管理辦法第20條規定辦理公告分配，並因公告期滿無人異議且僅參加人1人申請受配，故將耕作權登記予參加人，並無瑕疵等等，因而認系爭申請不符行政程序法第128條第1項第2款所定重開要件而駁回所請(本院卷第49頁至52頁)，於法並無不合。
八、綜上所述，原告依行政程序法第128條第1項第2款規定，請求本院判決被告應依系爭申請，作成准予重開行政程序，並撤銷前處分，為無理由，應予駁回。
被告以原處分駁回原告系爭申請，並無違法，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，應併予駁回。
九、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
十、結論：本件原告之訴為無理由。
中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
審判長法 官 許麗華
法 官 傅伊君
法 官 郭淑珍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。
但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。
3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
書記官 劉聿菲
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