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臺北高等行政法院判決
110年度訴字第995號
111年1月13日辯論終結
原 告 財團法人利河伯社會福利基金會附設嘉義縣私立基
督老人長期照顧中心(養護型)
代 表 人 趙明洋
原 告 LE THI LUONG（黎氏良）
被 告 勞動部
代 表 人 許銘春（部長）
訴訟代理人 字慧雯
田念巧
上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院中華民國110年7月22日院臺訴字第1100178973號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告財團法人利河伯社會福利基金會附設嘉義縣私立基督老人長期照顧中心(養護型)(下稱利河伯長照中心)經被告以民國106年5月19日勞動發事字第1060706666號函許可聘僱原告越南籍LE THI LUONG（下稱L君），從事機構看護工之工作，聘僱許可期間至109年4月20日止，於聘期屆滿前，復申經被告以109年2月6日勞動發事字第1090822509號函（下稱109年2月6日函）核准期滿續聘，聘僱許可期間至112年4月21日止。
嗣被告以原告L君利用休息時間，為申請許可以外之雇主從事包裝筍乾及秤重等工作，經內政部移民署南區事務大隊嘉義縣專勤隊（下稱嘉義縣專勤隊）於108年8月1日當場查獲，爰依就業服務法第73條第1款及第74條第1項規定，於109年6月16日以勞動發管字第1090510662號函（下稱109年6月16日函）廢止109年2月6日函核發之聘僱許可，命原告L君應於文到14日內由原告利河伯長照中心辦理出國手續，不得再於我國境內工作。
嗣被告重新審查，認原告L君違反就業服務法第73條第1款規定行為在前，本不應核發聘僱許可，然既已誤為核發，為兼顧既有之聘僱事實，爰依行政程序法第117條及第118條但書規定，於109年8月6日以勞動發管字第1090513450號函將109年6月16日函之處分撤銷，於同日另以勞動發管字第10905134501號函(下稱原處分)，自109年8月6日起撤銷109年2月6日聘僱許可函，並命原告L君應於文到14日內由原告利河伯長照中心為其辦理出國手續使其出國，不得再於我國境內工作。
原告不服，提起訴願遭部分駁回、部分不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張略以：㈠原處分違反行政罰法第18條第3項、行政程序法第9條有利不利一律注意原則：1.原告L君於108年8月1日早上被嘉義縣專勤隊移送，就其所詢是否違反就業服務法時表示「不知道」，被告應依行政罰法第18條第3項減免處罰卻未為之，應撤銷原處分。
又行政程序法第9條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」
可惜嘉義縣政府完全無約談原告L君為何利用排休去附近竹筍工廠逗留原因，造成一錯再錯又延誤10個月又7天都無處理本案，嚴重失職。
2.參酌臺灣臺北地方法院106年度簡字第291號判決、臺灣桃園地方法院103年度簡字第72號判決見解，就業服務法第73條第1款所稱工作，應指以獲得報酬為對價的勞務，不包括親友間好意施惠行為或其他無償、無對價關係提供勞務的行為，蓋依目的解釋論，如外國人所為無償的勞務行為，並非以該行為為職業，亦未影響我國人民就業機會，即非就業服務法第73條第1款的管制目的。
原告L君去2次竹筍工廠，累計只有約4小時就被抓，然后專勤隊人員馬上升官調走。
機構盡可能資源去調竹筍工廠到底有給薪資所得和投保勞保嗎？結果都沒有，證明外勞不是該竹筍廠員工及無獲取工資。
㈡爰聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以： ㈢㈠原處分並未違法：原告L君係經被告核准受聘僱於原告利河伯長照中心，從事機構看護工工作，卻經嘉義縣專勤隊於108年8月1日10時許在吉芝香食品有限公司（以下簡稱吉芝香公司）之筍乾加工廠內，當場查獲其與另名雇主聘僱之越南籍TRINHTHI THU DUNG（下稱T君）及吉芝香負責人鄭如妍君（下稱鄭君）所聘僱之菲律賓籍看護工DUCLAYAN ARLYN DUCUSIN（下稱D君）正從事包裝筍乾及秤重等工作，同日製作調查筆錄。
據吉芝香公司負責人鄭君稱，3名外國人均為其所聘僱，原告L君及訴外人T君利用工作空閒打工，分別到廠工作2天及5天，每次約3至4小時，先以時薪100元聘僱，待熟練後再加薪至140元，每月底發薪等語，原告L君亦自陳其經鄭君允許到廠打工，已工作2天，主要負責秤要包裝的筍乾重量，每次約3小時，薪水視其工作速度而定，約定月底結算等語，有嘉義縣專勤隊執行查察營業(工作)處所紀錄表、調查筆錄及現場照片影本附卷可稽。
原告L君有於原告利河伯長照中心聘僱期間內為申請許可以外之雇主工作，合致就業服務法第73條第1款規定情形，依同法第74條第1項、外國人從事就業服務法第46條第1項第8款至第11款工作資格及審查標準第6條第2款，及雇主聘僱外國人許可及管理辦法第24條規定，應令其出國，不得再受聘僱從事工作。
惟被告至109年5月21日始收受嘉義縣政府查處資料，因未及察悉，誤以109年2月6日函核發期滿續聘許可，應屬違法行政處分，自得本於職權予以撤銷。
被告基於行政管理目的，並兼顧既成之法律秩序，依行政程序法第117條及第118條但書規定，自110年8月6日作成處分之日撤銷該聘僱許可，限期令原告L君出國，並無不合。
至訴稱因疫情影響亦無班機離境一節，經查現越南班機僅係減少班次並無停飛情事，原告利河伯長照中心仍得為原告L君辦理出國手續。
㈡並聲明求為判決：原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘為兩造所不爭執，並有：原處分（本院卷第72頁至74頁）、被告110年8月23日勞動發管字第1100513865號函（本院卷第31頁至32頁）、訴願決定書（本院卷第23頁至30頁）、原告L君於利河伯長照中心之勞保投保、所得稅資料清單（本院卷第19頁至21頁）、被告109年8月26日勞動發管字第1090514583號函同意停止執行（本院卷第65頁至66頁）、被告109年8月3日內部簽呈（本院卷第67至69頁）、被告109年8月6日勞動發管字第1090513450號函（本院卷第70頁）、被告110年6月16日勞動發管字第1090510662號函（本院卷第75頁至76頁）、嘉義縣政府109年5月21日府授社勞行字第1090097609號、第10900976091號函及裁處吉芝香公司及鄭君之裁處書（本院卷第77頁至82頁）、外勞申審業務系統查詢原告L君資料（本院卷第84頁）、嘉義縣專勤隊鄭君、L君調查筆錄及指證照片（本院卷第86頁至95頁）、被告109年2月6日勞動發事字第1090822509號函聘僱許可函（本院卷第100頁），及嘉義縣專勤隊T君、D君調查筆錄（本院卷第107頁至113頁）等文件可參，自堪認為真正。
是本件爭執事項厥為：被告審認原告L君利用休息時間，為申請許可以外之雇主工作，而撤銷聘僱許可並命出國，有無違誤？
五、本院之判斷：
㈠㈠本件應適用之法令：1.按就業服務法第42條規定：「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」
第46條第1項第9款、第2項規定：「雇主聘僱外國人在中華民國境內從事之工作，除本法另有規定外，以下列各款為限：九、家庭幫傭及看護工作。」
、「從事前項工作之外國人，其工作資格及審查標準，除其他法律另有規定外，由中央主管機關會商中央目的事業主管機關定之。」
第48條第1項前段、第2項規定：「雇主聘僱外國人工作，應檢具有關文件，向中央主管機關申請許可。」
、「前項申請許可、廢止許可及其他有關聘僱管理之辦法，由中央主管機關會商中央目的事業主管機關定之。」
第57條第1款規定：「雇主聘僱外國人不得有下列情事：一、聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。
……」第73條第1款規定：「雇主聘僱之外國人，有下列情事之一者，廢止其聘僱許可：一、為申請許可以外之雇主工作。」
第74條第1項規定：「聘僱許可期間屆滿或經依前條規定廢止聘僱許可之外國人，除本法另有規定者外，應即令其出國，不得再於中華民國境內工作。」
準此，外國人在我國境內工作，原則上須經雇主事前申請許可，其工作內容且應與所獲許可相符，不得為申請許可以外的雇主工作，所謂之「工作」基於就業服務法第42條所揭示保護國民工作權之立法意旨，當應係指涉及國人就業市場，及本國人工作機會之生活領域而言。
又外國人未經雇主申請許可，除就業服務法另有規定外，乃不得在中華民國境內工作，已如前述，則外國人之聘僱許可期間屆滿或經廢止聘僱許可者，其既已無在我國境內工作之許可，自不得再在我國境內工作，是就業服務法第74條第1項規定，應即令其出國，不得再於中華民國境內工作。
核乃基於保障我國人民就業機會與工作條件，而對外國人於我國工作採行事前許可制之前提下，為防杜其於無聘僱許可之情形下，仍滯留我國境內，違法提供勞務之風險，故課予主管機關應令外國人出國之義務，以落實上述管制目的，並非對外國人違反行政法上義務行為所施加具制裁性質之行政罰（最高行政法院108年度判字第522號判決意旨參照）。
2.次依就業服務法第46條第2項授權訂定之外國人從事就業服務法第46條第1項第8款至第11款工作資格及審查標準（下稱外國人工作資格及審查標準）第6條第2款規定：「外國人受聘僱從事本標準規定之工作，不得有下列情事：二、曾違反本法第73條第1款、第2款、第3款之連續曠職3日失去聯繫、第5款至第7款規定之一者。」
；
另依就業服務法第48條第2項授權訂定之雇主聘僱外國人許可及管理辦法第24條規定：「雇主申請聘僱第二類外國人時，有違反依本法第46條第2項所訂定之標準或依本法第59條第2項所訂定之準則者，中央主管機關應不予許可。」
第46條第2項第1款規定：「聘僱外國人有下列情事之一經令其出國者，雇主應於限令出國期限前，為該外國人辦理手續並使其出國。
但經入出國主管機關依法限令其出國者，不得逾該出國期限：一、聘僱許可經廢止者。」
前揭審查標準及管理辦法分別為執行就業服務法之細節性、技術性規範，無違母法授權本旨，本件自得予適用。
依此，受雇主聘僱從事機構看護工作的外國人替申請許可以外的雇主工作者，被告即應不得發給接續聘僱的聘僱許可。
倘有違反外國人工作資格及審查標準第6條第2款規定而核發聘僱許可，乃屬違法之行政處分，基於依法行政之原則，自得依行政程序法第117條規定撤銷。
㈡原告L君確有利用休息時間，為申請許可以外之雇主工作之行為：1.經查，原告利河伯長照中心經被告以106年5月19日勞動發事字第1060706666號函許可聘僱原告L君，從事機構看護工之工作，聘僱許可期間至109年4月20日止，於聘期屆滿前，復申經被告以109年2月6日函核准期滿續聘，聘僱許可期間至112年4月21日止。
惟嘉義縣專勤隊於108年8月1日在位於嘉義縣○○鎮○○000號之筍干加工廠，當場查獲原告L君利用休息時間，為申請許可以外之雇主吉芝香公司從事包裝筍乾及秤重等工作，並查獲另名雇主聘僱之越南籍T君及吉芝香負責人鄭君所聘僱之菲律賓籍看護工D君正從事包裝筍乾及秤重等工作，於同日製作調查筆錄時，原告L君與T君、D君及鄭君均坦承上情不諱，此有嘉義縣專勤隊鄭君、原告L君、T君、D君調查筆錄及指證照片（本院卷第86頁至95頁、第107頁至113頁）等在卷可稽，被告因認原告L君有違反就業服務法第73條第1款規定「為申請許可以外之雇主工作」之行為，核屬有據。
2.原告雖主張：原告L君去2次竹筍工廠，累計只有約4小時就被抓，並未調得竹筍工廠給付薪資所得和投保勞保等資料，證明原告L君不是該竹筍廠員工及無獲取工資等語，惟查，觀諸吉芝香公司負責人鄭君於遭嘉義縣專勤隊查獲當日接受調查訪談時稱：「3名外國人均為伊所聘僱，原告L君及T君是在其他地方工作的合法勞工，利用工作空閒打工，另1名菲律賓籍D君是伊申請的合法監護工，越南籍勞工的合法工作地點不在伊工廠內，是在大林鎮商店遇到，閒聊中知道原告L君及T君想打工，所以才找來伊工廠工作，沒有固定工作之時間，分別到廠工作2天及5天，每次約3至4小時，先以時薪100元聘僱，待熟練後再加薪至140元，每月底發薪」等語明確（本院卷第86至89頁），核與原告L君於調查中亦自承：伊經鄭君允許到廠打工，秤要包裝的筍干重量，已工作2天，工作時間沒有固定，每次約3小時，薪水視其工作速度而定，約定月底結算，因為伊是輪班工作，是為了多賺一點錢才會利用空閒時間外出打工等語相符（本院卷第90至93頁），嗣經嘉義縣專勤隊以108年8月8日移署南嘉縣勤字第1088121331號函移送嘉義縣社會局續處，經該局通知吉芝香公司負責人鄭君陳述意見，據其函覆陳述意見稱：「實因竹筍最大產期，農民採收最大量時，卻苦於找無工人處理原料，又不能放任竹筍老化並堆積如山，所以接受合法來台移工在不影響原上班工作下，下班後、休息時到工廠幫忙3至4小時。」
等語（訴願卷第20頁），嘉義縣政府因此認定吉芝香公司違反就業服務法第57條第1款規定，非法聘僱他人所申請聘僱外國人之違法事證明確，爰依就業服務法第63條第1項規定裁處吉芝香公司新臺幣15萬元罰鍰在案，此亦有嘉義縣政府裁處書附卷可考（原處分卷第29頁），依此足認原告L君係為獲取額外薪資，利用受聘僱於原告利河伯長照中心擔任機構看護工以外之空閒時間，至吉芝香公司打工，核其工作之內容確已涉及國人就業市場，影響我國國民工作之機會，顯非原告所謂「親友間好意施惠行為或其他無償、無對價關係提供勞務的行為」可資比擬，縱因原告L君工作期間尚短，尚未領得薪資即遭查獲，仍無礙其係以「獲取報酬為對價」之認定；
又因原告屬非法接受其他雇主之聘僱，從事許可範圍以外之工作，吉芝香公司自無可能有給付原告L君薪資所得及投保勞保之紀錄可查，故縱被告未查得吉芝香公司對原告L君給付薪資所得及投保勞保之相關事證，亦無從依此為原告有利之認定。
3.原告L君於本院審理中雖主張：伊於查獲當天是去找朋友剛到，沒有工作，那兩天都是去那裡找朋友玩，沒有穿制服不能進去，於調查時因不瞭解意思，就隨便答辯，當時雖有請通譯，伊是回答去那邊玩2天，沒有說是打工等語，惟觀諸嘉義縣專勤隊指證照片所示（訴願卷第45頁），可見原告L君、越南籍T君與菲律賓籍D君於遭查獲時均係穿著吉芝香公司提供之制服，且在工作檯旁從事筍干分裝工作，原告L君何以刻意選擇友人之工作時間，且大費周章地穿著筍干工廠之制服前往該處尋找友人遊玩，其說詞已顯有可疑之處，又況，對照吉芝香公司負責人鄭君雖明知非法聘僱外國人工作可能遭裁罰，仍直言不諱係因正值竹筍最大產期，苦於找無工人處理原料，又不能放任竹筍老化並堆積如山，方同意接受原告L君打工等情以觀，衡情倘非確有其事，鄭君實無無端捏造不利於己事實，自陷遭主管機關裁罰不利地位之必要，是認原告L君於嘉義縣專勤隊調查中陳稱：伊是輪班工作，是為了多賺一點錢才會利用空閒時間外出打工等語，當確有其事。
4.第查，嘉義縣專勤隊於108年8月1日查獲原告L君有違反就業服務法第73條第1款規定「為申請許可以外之雇主工作」之行為，原告利河伯長照中心於聘期屆滿前，復申經被告期滿續聘原告L君許可時，被告本不應准許，然因被告於斯時尚未查悉原告L君違法工作之事實，乃違法作成109年2月6日函核准期滿續聘，嗣因接獲嘉義縣政府109年5月21日府授社勞行字第1090097609號函、第10900976091號函及裁處書等，始查悉上情，爰依109年6月16日函廢止109年2月6日函核發之聘僱許可，惟經被告重新審查，認原告L君違反就業服務法第73條第1款規定行為在前，本不應核發聘僱許可，然既已誤為核發，為兼顧既有之聘僱事實，爰依行政程序法第117條及第118條但書規定，於109年8月6日以勞動發管字第1090513450號函將109年6月16日函之處分撤銷，於同日另以原處分自109年8月6日起撤銷109年2月6日聘僱許可函，並命原告L君應於文到14日內由原告利河伯長照中心為其辦理出國手續使其出國，不得再於我國境內工作等情，則有被告109年8月3日內部簽呈、109年8月6日勞動發管字第1090513450號函，及110年6月16日勞動發管字第1090510662號函等（本院卷第67至70頁、第75頁至76頁）附卷可按。
被告固於109年2月6日誤為作成核准原告L君期滿續聘之違法授益行政處分，然衡以原告L君自106年4月20日起獲許可入境從事機構看護工之工作迄今已多年，應明知不得為申請許可以外之雇主工作，卻仍利用在利河伯長照中心輪班之空檔，至吉芝香公司打工遭查獲，自無期待得獲期滿續聘之可能，亦無值得保護之信賴利益存在，被告援引行政程序法第117條規定依職權撤銷109年2月6日聘僱許可函，並依同法第118條但書規定，自原處分發文日即109年8月6日起撤銷始生效，亦已兼顧既成聘僱法律秩序之安定，於法並無不合。
5.末以，原處分命原告L君應於文到14日內由原告利河伯長照中心為其辦理出國手續使其出國，不得再於我國境內工作，此係基於為防杜外國人於無聘僱許可之情形下，仍滯留我國境內，違法提供勞務之風險，執行就業服務法第74條第1項規定課予主管機關應令外國人出國，以落實上述管制目的之義務，並非對外國人違反行政法上義務行為所施加具制裁性質之行政罰，無行政罰法之適用，故原告主張原處分違反行政罰法第18條第3項云云，容有誤會，併此敘明。
六、綜上所述，本件被告查認原告L君為申請許可以外之雇主工作，本不應核發聘僱許可，然既已於109年2月6日誤為核發，為兼顧既有之聘僱事實，爰依行政程序法第117條及第118條但書規定，以原處分自109年8月6日起撤銷109年2月6日聘僱許可函，並命原告L君應於文到14日內由原告利河伯長照中心為其辦理出國手續使其出國，不得再於我國境內工作，於法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。
原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊 得 君
法 官 畢 乃 俊
法 官 鄭 凱 文
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 111 年 2 月 17 日
書記官 吳 芳 靜
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