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臺北高等行政法院判決
111年度訴字第1132號
112年3月30日辯論終結
原 告 廖學一
被 告 桃園市政府建築管理處
代 表 人 邱英哲（處長）
訴訟代理人 吳兆原 律師
上列當事人間違章建築事件，原告不服桃園市政府中華民國111年7月12日府法訴字第1110164857號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：桃園市大溪區公所（下稱大溪區公所）以民國111年3月30日桃市溪工字第1110007647號違章建築查報單（下稱系爭查報單）查報，原告未經審查許可取得建造執照，於門牌號碼桃園市○○區○○路00號建物（坐落桃園市大溪區三層段尾寮小段626地號、武嶺段26及626地號土地，下稱系爭建物），擅自增建第1層至2層加強磚造及鋼架構鐵皮建築物（面積共約120平方公尺)，屬一般性案件（C），並報告被告處理。
嗣經被告依建築法第25條第1項第86條第1款、處分時桃園市違章建築處理要點第4點第2項附表1分類為一般性案件（C）規定，以111年4月11日桃建拆字第1110023479號函，通知原告系爭建物「屋前、後鋼骨及鐵皮增建」（下稱下稱系爭違建）涉及違章建築應自行拆除，如未自行拆除，將強制拆除（下稱原處分）。
原告於111年5月5日向被告（收文日111年5月18日）提出陳述書（下稱陳述書），經被告以111年5月20日桃建拆字第1110037597號函請原告仍依原處分辦理改善（下稱111年5月20日函），原告不服，提起訴願，經桃園市政府111年7月12日府法訴字第1110164857號訴願決定書決定訴願駁回（下稱訴願決定），原告仍不服，於是提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨： 系爭建物原為土造，嗣後縱經長輩於其52年出生前重建為現況磚造，然其後除補強措施外，迄今仍保留最初興建樣貌，整體建築並無變化，無所謂增建之情形，被告未於處分函文檢附使用執照及竣工圖或其他事證，佐證系爭建物為違法建物，亦未赴現場勘查，復未考量及說明是否有其他侵害最小之替代方案，即以一紙公文命原告拆除，侵害原告之財產權，亦違反比例原則。
㈡聲明： 訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：⒈原告之訴願標的為被告111年5月20日函，該函僅為觀念通知，訴願機關擅以探求原告真意為由，逕將訴願標的變更為原處分，自非適法，原告既未就原處分提起訴願，其提起本件行政訴訟，訴請撤銷原處分，自非合法。
⒉原處分已明載「○○區○○路00號（三層段尾寮小段626及武嶺段26、626地號）屋前、後鋼骨及鐵皮增建」有未經主管建築機關審查許可及擅自建築之事實，違反建築法第25條規定，依同法第86條規定應予拆除。
其事實、法令依據及效果清楚且明確，足使原告瞭解其受處分之原因事實及法令依據，自無說明理由及未盡舉證責任之情形。
另依違章建築處理辦法第6條及處分時之桃園市違章建築處理要點第2點第6項、第6點至第11點規定可知，依法應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆，故原處分命原告拆除，亦與比例原則相符，被告認事用法均無違誤。
㈡聲明：原告之訴駁回。
四、爭點： ㈠原處分是否未經合法訴願？㈡原處分是否違反明確性原則及比例原則？
五、本院的判斷：㈠前提事實： 上開爭訟概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有系爭查報單（被證1）、原處分（被證2）、原告之陳述書（被證3）、被告111年5月20日函（被證4）、訴願決定（被證6）可查，堪信為真。
㈡原處分業經合法訴願：系爭違建經被告以原處分認定屬違章建築，並通知原告應自行拆除，如未自行拆除，將強制拆除（被證2），嗣原告以111年5月5日陳述書向被告（收文日111年5月18日，被證3）陳述意見，已對原處分聲明不服，被告以111年5月20日函（被證4）回復，核其內容係重申原處分之法令依據，並請原告依原處分辦理改善，其性質應為觀念通知。
其後原告於111年5月25日提起訴願，其於訴願書所載之不服標的雖為被告111年5月20日函，惟揆諸其訴願書所述訴願請求及事實理由，探求原告真意，應認其同上開陳述書，係對原處分表示不服；
又原處分並未告知救濟期間，故原告於111年5月25日（桃園市府都市發展局收文日，被證5）提起訴願，依行政程序法第98條第3項規定，應視為於法定期間內所為，程序合法，並經桃園市府訴願委員會實質審理，堪認原告提起撤銷訴訟，業經合法訴願。
是被告抗辯原告未就原處分提起訴願，其提起本件撤銷訴訟為不合法，自非可採。
㈢原處分違反明確性原則及比例原則：⒈應適用的法令及法理的說明：⑴行政行為之內容應明確；
行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據，行政程序法第5條、第96條第1項第2款定有明文。
所指行政處分之明確性，除其處分性質、處分機關及規制對象應明確之外，尤以規制內容及法律效果之明確程度，係以客觀解釋結果為據，必須使受規制之對象能夠立即知悉處分機關對其之要求為何，或與其有關之事物受到如何之規制（最高行政法院109年度判字第23號判決意旨參照）；
又書面行政處分應記載事項中之「事實」，除包括違規之行為外，即違規之時間、地點等及與適用法令有關之事項均包括之，俾達可得確定之程度，得據以與其他行政處分為區別，及判斷已否正確適用法律（最高行政法院105年度判字第234號判決意旨參照）。
⑵33年9月21日修正之建築法第2條第1項規定：「本法適用之區域如左：一、市。
二、省會。
三、聚居人口在5萬以上者。
四、其他經國民政府定為應施行本法之區域。」
60年12月23日修正之同法第3條第1項規定：「本法之適用地區如左：一、實施都市計畫地區。
二、經中央主管建築機關指定之地區。」
65年1月8日修正之同法第3條規定：「本法適用地區如左：一、實施都市計畫地區。
二、實施區域計畫地區。
三、經內政部指定地區。」
92年6月5日修正之同法第3條（即現行條文）規定：「（第1項）本法適用地區如左：一、實施都市計畫地區。
二、實施區域計畫地區。
三、經內政部指定地區。
（第2項）前項地區外供公眾使用及公有建築物，本法亦適用之。
第1項第2款之適用範圍、申請建築之審查許可、施工管理及使用管理等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」
由此可知建築法並非同時施行於全國各地。
又33年9月21日修正之建築法第17條第1項規定：「私有建築未經聲請核定並領得建築執照以前。
擅自興工建築者。
市縣主管建築機關對於起造人及承造人得處以建築造價百分之1以下罰鍰。
或於必要時將該建築物拆除之。」
65年1月8日修正之同法第86條第1項第1款規定：「違反規定擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；
必要時得強制拆除其建築物。」
73年11月7日修正之同法第86條第1款規定：「擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；
必要時得強制拆除其建築物。」
則於建築法適用地區內有擅自建造建築物之行為者，固應依前開規定予以處罰，惟於非建築法適用地區，就相同之行為，則非可依同法予以處罰；
其後，若該地區已開始適用建築法，亦不得溯及既往，對已存在之建築物處罰其建造行為人。
從而，主管建築機關於建築法適用後發現未經申請領得建造執照而建造之建築物，得否對其建造行為人處罰，自應就其建造行為係何時所為，其時建築法是否已適用於該地區，及建造建築物應否申請建造執照等事實予以查明，方足以為正確之法律適用（最高行政法院95年度判字第726號判決意旨參照）。
⑶行政程序法第7條揭示比例原則，要求行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。
二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。
三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。
即行政機關作成不利之處分，應具有目的正當性，且對人民而言乃最小之侵害手段，並不得與行政處分之目的所保障之利益失衡（最高行政法院109年度判字第662 號判決意旨參照）。
⑷建築法第1條前段規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；
……。
」第25條第1項本文規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。
……。」
第28條第1款規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。
……。」
第86條第1款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；
必要時得強制拆除其建築物。
……。」
第97條之2規定：「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」
內政部依此規定之授權，訂定之違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」
第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。
認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。
違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」
第6條規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」
第11條之1第1項規定：「（第1項）既存違章建築影響公共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除計畫限期拆除；
不影響公共安全者，由當地主管建築機關分類分期予以列管拆除。」
上述相關規定核屬關於處理違章建築之細節性及執行性規定，並未逾越授權範圍，且與建築法為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻之立法目的相符，自得予以援用。
可知，建築法為維護公共安全，規定未經主管建築機關審查許可並發給執照，不得擅自建造建築物，如其情節僅係程序上未申辦執照，該違法之建築物可能符合建築相關規範而有補正可能，應給予限期補照之機會；
如認定必須拆除，或違建人之申請執照不合規定、逾期未補辦申領執照手續者，主管建築機關應拆除之。
又被告為執行建築法有關違章建築之處理規定，並有效遏止新增違建及處理既存違建，以維護公共安全，所訂定處分時桃園市違章建築處理要點第2點第3款、第5款、第6款規定：「本要點之用詞定義如下：……㈢既存違建：指非屬施工中之違建。
……㈤查報拆除：指舉報違反建築法擅自搭建之違建並執行拆除。
㈥拍照列管：指違法情節輕微之既存違建得列入分類分階段程序處理，而予以拍照建檔，暫免查報處分。
……」第4點規定：「（第1項）施工中違建，除符合第5點規定事項外，不論地區、違建規模及使用情形，應列為最優先拆除之對象；
既存違建應分類、分階段執行拆除。
（第2項）前項分類及拆除優先順序如附表一。」
其附表一規定，設置於建築空地違建、一幢一戶(透天厝)之屋頂平台違建、開放空間違建、法定空地及一般空地違建、露臺違建、天井違建、夾層違建、陽台違建及其他非屬A（優先拆除）、B（影響公共安全）類別之違建屬違建分類C之一般案件，其拆除順序在A、B類組之後。
⒉系爭建物係桃園市大溪區武嶺段470地號，登記情形為於24年建築完成之土造一層建物，坐落桃園市大溪區三層段尾寮小段626、武嶺段26及626地號，總面積即層次面積為120.99平方公尺，主要用途為住家用，並由原告於55年6月10日因繼承，而於65年7月26日登記為所有權人。
嗣經大溪區公所於111年3月29日現場查勘後，於系爭查報單記載：「違建人姓名：建物所有權人、違建人住址：廖學一：……、違建地點：○○區○○路00號（武嶺段47建號）、違規情形：第1至2層加強磚造及鋼架構鐵皮增建，面積共約120平方公尺、完成程度約100/100、本案依桃園市違章建築處理要點分類為：一般性案件（C）」，違建位置略圖、違建及原有房屋平面簡圖則分別為系爭查報單後附地圖及系爭建物正面照片1張，違建及原有房屋立面簡圖則為空白，大溪區公所並以111年3月30日桃市溪工字第1110007647號函檢送系爭查報單予被告（下稱111年3月30日函）。
其後，被告作成原處分，其主旨記載：「有關本市『○○區○○路00號（三層段尾寮小段626及武嶺段26、626地號）屋前、後鋼骨及鐵皮增建』涉及違章建築（違建分類：C）一案，如說明，請查照。」
說明略以：「……二、旨揭違章建築已違反建築法第25條規定，係屬未經主管建築機關審查許可及擅自建築之建築物，臺端（指原告）應自行拆除該違章建築，如未自行拆除者，本處（指被告）將依建築法第86條規定強制拆除。
……」等語，並未檢附系爭查報單，亦未記載其建造行為係何時所為，以及有何必須拆除，而無法補辦建築執照之客觀情事等情，有系爭建物之建物登記謄本（本院卷第101頁）、111年3月30日函及檢附之系爭查報單（被證1、被證7）及原處分（被證2）可稽。
⒊大溪都市計畫係於45年2月6日公告實施，並於64年7月1日公告實施大溪擴大都市計畫案（本院卷第294頁）。
是被告縱依系爭建物於大溪區公所111年3月29日查勘時之現況，係2層加強磚造及鋼架構鐵皮增建，與系爭建物登記情形為24年建築完成之土造一層明顯不同，而認系爭建物另有新建、增建、改建或修建，仍應就其建造行為係何時所為，其時建築法是否已適用於該地區（若於45年2月6日都市計畫實施前，應無建築法之適用），及建造建築物應否申請建造執照等事實予以查明，並於原處分載明違建行為之時間、系爭建物屬違建之層數、範圍、面積，以及系爭違建有何必須拆除，無從補辦建築執照之客觀情事等與適用法令有關之事項，如此方符合行政處分明確性原則及比例原則。
⒋大溪區公所於111年3月29日至系爭建物現場查勘時，僅有查報人員在場，並未通知原告到場，且被告係於原告提起本件訴訟具狀答辯時，始提供系爭查報單予原告等情，此據被告陳明在卷（本院卷第162、166、168、250、255頁），已難認原告於提起本件訴訟前，即知悉大溪區公所查報之系爭建物違建範圍。
又原處分所載之系爭違建範圍為系爭建物「屋前、後鋼骨及鐵皮增建」（本院卷第87頁），與系爭查報單記載「違規情形：第1至2層加強磚造及鋼架構鐵皮增建」（本院卷第83頁）明顯不同，原處分復未記載其認定系爭違建建造之時間。
則被告於本院審理時表示其所認定之違建範圍，係系爭建物全部，原處分記載「屋前、後鋼骨及鐵皮增建」僅為描述系爭建物有鐵皮增建而已，查報違建時，不會先查明建造年份等語（本院卷第162、167、250、255、257-258、302頁），不僅逾越原處分記載系爭違建為「○○區○○路00號屋前、後鋼骨及鐵皮增建」客觀合理解釋範圍，其建造行為時，建築法是否已適用於該地區，及建造建築物應否申請建造執照亦有未明，致無法為原處分已否正確適用法律之判斷，難謂原處分之事實已有明確記載，自不符合明確性原則。
⒌縱認系爭違建有建築法之適用，然原處分並未記載系爭違建有何符合必須拆除，無法補辦建築執照要件之客觀情事。
被告固於訴願時補充系爭違建係因不符桃園市違章建築處理要點第7點至第11點得拍照列管之例外，依法應查報拆除（訴願卷第4-6頁），並於本院審理時再追補系爭建物內部已坍塌，且欠缺管理，而有倒塌風險，被告基於公共安全及市容觀瞻，認有拆除必要，故未通知原告補照等理由（本院卷第250、257、301頁）。
然系爭違建若有此情形，即應歸類為前述桃園市違章建築處理要點第4點第2項附表一之違建類別A（優先拆除）或B（影響公共安全），惟原處分卻明載系爭違規違建分類為拆除順序在A、B類組後之C類組即一般案件，顯與被告前述自相矛盾。
更何況，被告尚稱其並未限制原告補照，原告有權利提出補照申請，主管機關會依職權處理等語（本院卷第167、250、301頁），可見系爭違建亦非無法補辦建築執照手續。
被告既存在多種同樣能達成目的之方法，自當選擇對人民權益損害最少之方式，即應依違章建築處理辦法第5條規定，先通知原告於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照補正，於原告之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續後，再予拆除，是被告以原處分逕命原告自行拆除系爭違建，亦違反比例原則。
㈣綜上所述，原處分有上述違反明確性原則及比例原則之違法，訴願決定未予糾正，亦有未合。
原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應予准許。
六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，一併說明。
中 華 民 國 112 年 4 月 27 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 高愈杰
法 官 楊坤樵
法 官 孫萍萍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書。
（須按他造人數附繕本）三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
(二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、四親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 112 年 4 月 27 日
書記官 李虹儒
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