臺北高等行政法院行政-TPBA,111,訴,346,20240118,1

臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第一庭
111年度訴字第346號
112年12月28日辯論終結
原 告 施睿澤
訴訟代理人 洪家駿 律師
複 代理 人 鄭仲昕 律師
被 告 國防部 應送達處所 臺北中山郵政90001 號信箱
代 表 人 邱國正（部長）
應送達處所同上
訴訟代理人 梁文馨 應送達處所 臺北中山郵政90014 號信箱（兼送達代收人） 蔡智翔 應送達處所同上
鄭安雯 應送達處所同上

上列當事人間兵役事件，原告不服行政院中華民國111年1月12日
院臺訴字第1110160527號（案號：A-110-001411）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文
確認原處分為違法。
訴訟費用由被告負擔。

事實及理由
一、程序事項：
按行政訴訟法第111條第1項、第2項規定：「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。
（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」
本件原告起訴時，尚以先位聲明訴請撤銷原處分、被告民國110年7月21日編號POM1100702007電子郵件，及請求被告作成准予其參加110年第2梯次志願役專業預備軍士官班考試（即下述系爭考選）之行政處分部分，因所主張考試業於起訴前之110年9月12日即已辦畢（本院卷1第86頁），訴訟中原告乃減縮此部分訴之聲明而不再請求（本院卷1第246頁之筆錄），被告就此亦無異議而為本案言詞辯論，依前開規定，此減縮而經原告撤回部分，即不在本件審理範圍，合先敘明。
二、事實概要：
原告為參加被告110年國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選簡章（下稱系爭簡章）舉辦之第2梯次考選（網路暨通信報名期間110年6月28日8時起至7月23日17時止，考試日期110年9月12日，下稱系爭考選），於報名期間之110年5月11日先至國軍臺中總醫院中清分院（下稱中清分院）體檢，經中清分院醫師評估結果，以原告有系爭簡章所定「曾因精神官能症……經診斷確診者」情由，判定不合格體位，原告因而無法以線上報名，經以同年7月16日電子郵件寄交被告民意信箱，向被告請求協助完成報名程序未果，原告乃於110年7月21日檢具聲請函向被告報名系爭考選，經被告以110年8月11日國人培育字第1100177799號函（下稱原處分），認原告不符合系爭簡章附表1之國軍志願役專業預備軍官預備士官班體檢體格區分表（下稱簡章體格區分表）項次16（曾因精神官能症經診斷確定者）之區分基準，有體檢不合格之事由，依系爭簡章壹、二、（一）、5點及參規定，否准原告報名。
原告不服，遞經行政院訴願決定駁回，遂提起本件確認訴訟。
三、本件原告主張：
㈠系爭簡章為行政規則，自兵役法第11條及預備軍官預備士官選訓服役實施辦法（下稱選訓服役辦法）相關規定觀察，人民無從預見「應考人消極資格」之內容，不符合「授權明確性」之要求，且該表第16項次無法源依據，違反法律保留原則，所為體位限制，更涉及身心障礙認定相關事項，被告亦未適用身心障礙者權利公約施行法、身心障礙者權利公約、身心障礙者權益保障法等規定，有違反法律保留原則、法律優位原則等違法瑕疵。
㈡原告於110年已無強迫症之症狀而完全緩解或治癒，被告就系爭簡章所為系爭考選之體位限制係不合理差別待遇，嚴重違反憲法第7條之平等原則，侵害原告受憲法第18條保障之應考試服公職權此等廣義上參政權，原處分據以作成，自亦違反適當性原則、必要性原則及衡平性原則、憲法第23條規定之比例原則等；
且以簡章體格區分表第16項次，與兵役法第33條規定授權訂定之有關義務役體位區分標準表（下稱義務役體位區分表）項次第183，依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第16條授權訂定之退伍除役檢定標準表（下稱退伍除役標準表）項目第151相互比較，以上三者皆屬於法規命令，卻僅見簡章體格區分表第16項次採取曾經確診精神官能症即一生不能應考之嚴格限制，縱使痊癒或完全緩解仍受有限制，所採取差別待遇又無合理充分之理由，嚴重違反平等原則，更未區別強迫症患者、已達緩解之前強迫症患者，完全拒絕考量個體差異及個別職務需求性，並有對已痊癒之身心障礙者為制度性歧視而產生污名化（stigmatization）效果，傷害身心障礙者群體及不平等之效果等，此制度性歧視不具正當性，亦無法達到國防法第2條所揭示職業軍人制度所欲維持中華民國國防之目的，違反目的適當性原則。
另自達緩解之強迫症患者復發機率已經極低，具有個體差異性，與是否影響其所擔任軍人職務已不具必然性，原處分未考量原告之個體差異性，僅以法規命令之劃一標準加以判斷，亦有個案裁量怠惰之違法，且不符合最小侵害手段、手段必要性原則等，以如此劃一標準所為歧視，對公益實現不大，卻牴觸不當聯結禁止原則並有前述違法情形，應屬違法；
況若認相關事證尚無從評估原告之消極資格原因是否已不存在，亦可通知原告複檢再為判定，否則亦違反正當法律程序之要求，為此訴請確認原處分為違法等語。
㈢並聲明：確認原處分為違法。
四、本件被告則以：
㈠司法院釋字第715號解釋已指明系爭簡章屬法規命令，此係依兵役法第11條第1項授權訂定之選訓服役辦法第3條、第5條第1項規定所訂定，符合法律保留原則，且兵役法第11條第1項規定，雖未明確授權關於預備軍官、預備士官選訓服役實施內容及資格等，但由兵役法第2條、第3條、第4條、第9條、第10條及第33條等規定為整體觀察，簡章體格區分表針對體檢規定、項目等，亦未有另創設母法所無之體位制度，或逾越兵役法制度內涵，不須有授權明確性之要求，故簡章體格區分表並不違反法律保留原則，原告未曾辦理身心障礙鑑定，不符合身心障礙證明之資格；
另精神疾病診斷與身心障礙為不同制度且有不同認定標準，無身心障礙者權益保護法第5條各款所稱之身心障礙者之適用。
㈡簡章體格區分表針對精神官能症之限制對象為非現役軍人而欲報考志願役預備軍官或士官之人員，退伍除役標準表項目151則針對已入營服役多年之志願役人員，若有精神官能症「經診斷確定，曾住院或門診持續追蹤治療六個月療效不佳且合併適應功能障礙者」，則須辦理退伍除役，前者規範對象為精神官能症確診之人，後者則為服役期間罹患精神官能症之人；
又經兵役法第33條授權訂定之義務役體位區分標準表項次183，係以符合「精神官能症經每月規則治療六個月以上，仍持續呈現明顯症狀，造成日常生活功能、社會功能或職業功能減損者」，則屬「免役體位」，毋庸服義務役，自亦不能志願服兵役。
被告為達鑑別並選取適當人才之目的，本即得針對需要而限制應考資格，而系爭簡章以曾患精神疾病者不得報考，係考量軍隊為武裝聚合體，軍職人員必須操持武器彈藥及軍用設備，肩負作戰任務而須保衛國家安全，軍中部隊又為高壓環境，官兵若有失能或不慎，將危急自己、他人身體、生命甚至部隊安危，對於公益可能造成重大及無法補救危害之國家重大法益，基於精神疾病從醫學角度無法完全「治癒」，至多得到有效之「控制」，無法排除有復發之高度可能性，而精神疾病病史經勾稽比對符合精神官能症者，相較於一般罹患精神疾病後是否即有危險乙事，雖然現行醫學尚未證明其必然性，然各該疾病與國軍勤務相結合後仍可認具有相當程度危險性；
參照鐵路法第56條之4、鐵路行車人員技能體格檢查規則第5條第1項第3款第5目、第6條第1項第3款第5目規定，或民用航空法第26條暨航空人員體格檢查標準第17條第1款、第29條第1款規定，亦將心理因素或精神疾病史列為檢查項目以為判定合格與否基準，係為避免影響鐵路行駛及飛航安全，而有例外排除精神衛生法第22條規定之適用而言，為軍隊之特殊組織型態及確保公益、國家安全等考量，簡章體格區分表自亦得不適用精神衛生法第22條規定而為限制，此應屬合理之差別待遇，與欲達成之目的間有實質關聯性，並符合憲法平等原則、比例原則，亦未牴觸有關工作權、服公職權利等規定。
㈢況本件原告應屬強迫症之重症病患，為報考系爭考選貿然停止就醫及用藥紀錄，但由其於110年5月11日至國軍中清分院體檢，經該分院載明依原告病歷資料，自108年6月12日至110年3月30日陸續門診就診，診斷強迫症而為不合格之核判等就醫病程暨症狀，除可見符合簡章體格區分表項次16「曾因精神官能症經診斷確定者」之「不合格」基準外，實亦符合義務役體位區分表項次183「精神官能症」之「免役體位」，被告不允許其參加系爭考選，有必要性及合理性，原處分並無違法情由等語，資為抗辯。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
五、本件如事實概要欄所示事實，除下述所示爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有系爭簡章（本院卷1第81至133頁）、原告110年7月16日電子郵件（本院卷1第43頁）、原告110年7月21日聲請函（本院卷1第45頁）、被告110年7月21日回復原告電子郵件（本院卷1第21頁）、簡章體格區分表（本院卷1第95頁）、原告之軍事學校甄選入學體格檢查表（本院卷1第135至137頁）、原告強迫症就醫資料（本院卷2第285至315頁）、原處分（本院卷1第141頁）、訴願決定（本院卷1第147至154頁）影本等件在卷可稽，堪認與事實相符。
而兩造既以前詞爭執，則本件所應審究之主要爭點厥為：簡章體格區分表項次16關於「曾因精神官能症經診斷確定」，即構成體檢不合格而不得報名系爭考選之規定，其授權之母法等規定，有無授權為前開項次16之規定？就此有無違反法律保留原則之情形？原告前雖曾診斷確定罹有精神官能症（即108年6月12日至110年3月30日之就診），目前是否已經治癒？依原告目前情形，被告仍否准其報名系爭考選，是否有違反憲法第7、18、23條等違法？原告訴請確認原處分為違法，是否有理？
六、本院之判斷如下：
㈠按憲法第18條規定人民有服公職之權利，旨在保障人民有依法令從事於公務之權利。
志願役預備軍官及預備士官為軍中基層幹部，係依法定程序選訓、任官，並依國防法等相關法令執行訓練、作戰、後勤、協助災害防救等勤務，自屬憲法第18條所稱之公職。
人民依法令所定方式及程序選擇擔任預備軍官或預備士官以服公職之權利，自應予以保障；
又大學或專科以上畢業者，如志願以預備軍官或預備士官官階服軍旅，依選訓服役辦法第16條第1項規定，須經國軍志願役專業預備軍官預備士官班之招生考選錄取及完成基礎教育，參加考選為大學或專科畢業者擔任前述軍事公職之必要條件；
且入學考選錄取者，於受基礎教育期滿成績合格時，即分別以少尉或下士任官分發，而無另外任官考試之程序，可知針對參加考選者設有消極資格限制而令其不得參加系爭考選之情形，因而造成無法選擇服志願役預備軍官預備士官之公職之結果，自屬對人民服公職權利之限制（司法院釋字第715號解釋理由參照）。
又憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。
惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障：關於人民身體之自由，憲法第八條規定即較為詳盡，其中內容屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制（參照司法院釋字第392號解釋理由書），而憲法第十八條之權利，於符合憲法第23條之條件下，得以法律限制之。
至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；
涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權之目的、範圍及內容，應符合具體明確之原則；
若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，方得由主管機關發布命令為必要之規範（司法院釋字第367、443號解釋理由參照）。
此外，若法律僅概括授權行政機關訂定施行細則或命令，該管行政機關基於法定職權或母法概括授權，只能於符合立法意旨且未逾越母法規定的限度內，就執行母法有關的細節性及技術性事項加以規定，且其內容不能牴觸母法或對人民的自由權利增加法律所無的限制（司法院釋字第367號、第394號、第480號、第612號解釋參照）。
㈡次依兵役法第2條規定：「本法所稱兵役，為軍官役、士官役、士兵役、替代役。」
第4條規定：「具有下列情形之一者，免服兵役，稱為免役：一、身心障礙或有痼疾，達不堪服役標準。
二、身高、體重或體格指標過高或過低，達不適服役標準。」
第9條第1項規定：「預備軍官役，以下列人員，依志願考選，受1年以內之預備軍官基礎教育，並視必要分發軍事機關、部隊見習6個月以內，期滿成績合格者服之：一、曾服常備士官現役2年以上者。
二、曾受預備士官教育期滿成績特優者。
三、曾在公立或已立案之私立專科以上學校畢業，或具有同等程度及專門技能者。
四、曾在高級中學或同等學校畢業，或現役優秀士官、士兵考入軍事校院
或軍官訓練班結業者。」
第11條第1項規定：「前2條預備軍官、預備士官選訓服役實施辦法，由國防部會同相關機關定之。」
另軍事教育條例第5條第1項第4款、第3項規定：「（第1項）基礎教育以培養國軍軍官及士官為目的，由軍事學校或軍事訓練機構辦理，其類別及宗旨如下：……四、軍事養成教育：以對具有大學、專科或中等教育學歷者，施予軍事養成教育為宗旨；
得設常備軍官班、常備士官班、預備軍官班、預備士官班或同等班隊。
……（第3項）第1項第4款學生班次之設立、入學方式、入學資格、修業期限、修業課程、成績考核、學籍管理、畢業資格及授予第1項學生軍事學資等事項之規則，由國防部定之。」
依兵役法第11條第1項規定授權訂定之選訓辦法第3條規定：「預備軍官或預備士官年度考選之對象、方式、員額、專長職類、資格、報名方式及其他相關事宜，由國防部訂定考選計畫實施，或委任國防部陸軍司令部、國防部海軍司令部、國防部空軍司令部、國防部全民防衛動員署（按111年5月12日修正前為國防部後備指揮部）、國防部憲兵指揮部（以下簡稱受委任機關），擬訂考選計畫陳報國防部核定後實施。」
第5條第1項規定：「預備軍官或預備士官之考選，由國防部、內政部、教育部等相關機關依考選計畫組成考選會，訂定考選簡章辦理。
但志願役預備軍官、志願役預備士官或義務役預備士官之考選，得由第3條受委任機關依國防部核定之考選計畫組成考選會，訂定考選簡章辦理。」
㈢又按111年12月14日修正、113年12月14日施行前（下稱修正前）精神衛生法第1條規定：「為促進國民心理健康，預防及治療精神疾病，保障病人權益，支持並協助病人於社區生活，特制定本法。」
第3條第1、3、4款規定：「本法用詞定義如下：一、精神疾病：指思考、情緒、知覺、認知、行為等精神狀態表現異常，致其適應生活之功能發生障礙，需給予醫療及照顧之疾病；
其範圍包括精神病、精神官能症、酒癮、藥癮及其他經中央主管機關認定之精神疾病，但不包括反社會人格違常者。
……三、病人：指罹患精神疾病之人。
四、嚴重病人：指病人呈現出與現實脫節之怪異思想及奇特行為，致不能處理自己事務，經專科醫師診斷認定者。」
（修正後將例示之精神疾病範圍移列為第2項：「前項第一款精神疾病之範圍如下：一、精神病。
二、精神官能症。
三、物質使用障礙症。
四、其他經中央主管機關認定之精神疾病。
」）第22條規定：「病人之人格與合法權益應受尊重及保障，不得予以歧視。
對病情穩定者，不得以曾罹患精神疾病為由，拒絕就學、應考、僱用或予其他不公平之待遇。」
於79年12月7日精神衛生法公布時，第22條立法理由並指明：「參照殘障福利法有關規定，明定病人之人格及權益應受尊重及保障。
對於已康復之病人，除能證明無勝任能力，不得以其曾罹患精神疾病為由，拒絕入學、應考、僱用或予其他不公平之待遇，以保障其權益。」
另111年12月14日修正、113年12月14日施行之修正後精神衛生法第37條規定，為配合身心障礙者與權利公約（CRPD）第5條平等與不歧視及第19條於社區中平等生活之意旨，甚且刪除修正前規定所禁止不公平待遇之對象，僅載明係「對病情穩定者」一詞。
由上開規定可知，精神衛生法於79年12月7日制定時，針對需給予醫療及照顧之精神疾病患者，即經立法者明文對於罹有精神疾病但已康復之病人，除非能證明無勝任能力，否則不得拒絕其入學、應考等，於96年7月4日修正時，進一步明白揭示對於病情穩定者，不得僅以曾罹精神疾病為由而拒絕其應考，否則即構成不公平待遇；
甚至於前述修正後規定將來施行時，更不再有罹病者是否病情穩定之區別標準，而明白揭示對病人不得有不公平待遇；
顯然立法者在修正前精神衛生法規定中，業有針對曾經罹患精神疾病者，尚須進一步考量其治療後是否達病情穩定之程度，若未予考量即一律限制其應考權益，即為該法所禁止之不公平待遇。
㈣被告以原處分否准原告報考系爭考選，所憑系爭簡章等規定，僅以曾有精神官能症診斷確定之病史，而不問其目前是否達不堪服役程度，即一律不得應考，已逾越母法規定而增加法律所無之限制，有違反法律保留原則之違法：
⒈本件國防部針對預備軍官之選訓服務事宜，固經兵役法第11條第1項概括授權其會同相關機關訂定法規命令之方式，由其等本於對國軍軍官擇選、培養之權責暨國防事務之特
殊性及專業性，就選訓、服役等細節性、技術性事項訂定
具體規範內容；
另軍事教育條例第5條第3項規定，亦有就預備軍官班之入學資格等事項，具體授權國防部訂定，因
入學資格與考試資格，有直接密切關聯，亦可見國防部就
預備軍官考選之應考資格，為達鑑別並選取適當人才之目
的，固得在主管機關裁量範圍內，針對其需要而訂定法規
命令以為應考資格之限制，但仍須符合立法意旨、未逾越
母法規定限度內，內容且亦不能牴觸母法規定。否則即構
成對人民服公（軍）職權利增加法律所無的限制，有違法
律保留原則。
⒉而查，本件被告依兵役法第11條第1項授權訂定之選訓服役辦法中，並未見有具體針對預備役軍官（包含志願役、義
務役）之應考資格限制等加以規定，而僅再透過該辦法第
3條規定，概括授權由被告訂定考選計畫，續依同辦法第5條第1項考選計畫組成考選會，由考選會訂定考選簡章以
為當年度考選之規制；本件被告亦陳明針對系爭考選，係
依選訓服役辦法第3條規定，由國防部先訂定當年度即110年國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選計畫（本院卷
1第415至441頁），其中肆、一、報考資格、（五）之附表2「志願役專業預備軍官預備士官班體檢體格區分表」
項次16中，即有將「曾因精神官能症經診斷確定者」列為體檢不合格之內容，續依同辦法第5條第1項規定按考選計畫組成之考選會，因此依上開考選計畫內容而在系爭簡章
附表1之簡章體格區分表項次16列入相同規定，並稱有同有此應考資格限制之考選計畫，早於103年11月間訂定之104年國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選計畫及104年度簡章起，即逐年如此訂定（本院卷1第295至413頁），並陳明斯時係根據行政院函轉之監察院調查意見資料所
修正，及提出監察院調查意見資料影本1份為憑（本院卷1第445至517頁）；
就被告所陳系爭簡章之訂定程序而言，雖係依前開辦法第3條、第5條第1項規定辦理無誤，惟系爭簡章訂入前開應考資格限制之根據，並非來自被告本於
兵役法第11條第1項授權所訂定且屬通案適用之選訓服役辦法，而僅本於被告逐年所訂定，僅適用於該年度之考選
計畫及據以訂定之簡章而來，就法體系脈絡而言，可知110年度考選計畫、系爭簡章之訂定，主要在由被告針對當
年度所生細節性、技術性事項為法規命令之裁量，但仍應
注意不得牴觸向來通案適用之法律及相關法規命令規定，
除非在授權範圍內當年度有何特殊情況而有特別另為處置
之必要。而依被告前開陳述內容，可知只須經診斷確定曾
有精神官能症病史者，即屬於不合格而拒絕其報考之情由
，並非基於110年度之特殊情事，而乃延續自104年度起逐年均有如此規制之行政慣習而來，被告訂定110年度考選計畫暨系爭簡章時，就應考資格之限制，自應注意依當時
其餘通案適用之法令加以訂定，原則上不應對人民服公職
權利增加所無之限制。
⒊被告以原處分否准原告報考系爭考選，所憑考選計畫及系爭簡章之規定，逾越母法規定而增加法律所無之限制，堪
認有違反法律保留原則之違法：
⑴本件被告經授權訂定系爭簡章之母法即前述兵役法第4條就免服兵役之標準，於第1款針對身心障礙或有痼疾者
，尚定有須「達不堪服役標準」，第2款以身高、體重
或體格指標過高、過低者，仍有須「達不適服現役標準
」，以兵役法第2條所指軍官役，並未區分常備軍官役
與預備軍官役，或義務役與志願役（同法第6至7條，而
針對服役、除役，依同法第14條規定則另以服役條例規
範），列為第1章總則之前開規定自均應適用，已可見
兵役法第4條第1款業有揭示涉及疾病時，得否排除服役
之資格標準，系爭簡章當受其拘束。
⑵其次，兵役法第7章針對及齡男子之徵集，其中第33條第1項規定：「經徵兵檢查之男子，應區分為常備役、替
代役、免役體位，依下列規定服役：一、常備役體位：
為適於服現役者，應服常備兵現役或接受常備兵役軍事
訓練；其超額者，得申請服替代役。二、替代役體位：
服替代役。三、免役體位：為不合格者，免役。」同條
第3項授權訂定之體位區分標準第2條第3項之義務役體
位區分表項次第183，針對是否符合免役體位涉及精神
系統之精神官能症情形，所設標準則為：「精神官能症
者經每月規則治療六個月以上，仍持續呈現明顯症狀，
造成日常生活功能、社會功能或職業功能減損者」，體
位未定標準為：「精神官能症治療未滿6個月仍在繼續
治療中」，備考欄並說明：「須由精神專科醫師診斷並
提供6個月以上完整治療病歷」；可知針對義務役之免
除標準，並非如簡章體格區分表項次16僅以曾經診斷確
定精神官能症即足，而係以徵集時須罹有精神官能症，
且經每月規則治療6個月以上仍有所示功能減損之狀況
，方可認達無法服義務役之程度；換言之，有病史者經
治療後，若未有前開所示功能減損之程度，仍達可以服
役之體位標準，顯然對於兵役法第4條第1款所指不堪服
役之程度，並未認僅以曾罹患精神官能症之病史乙事，
即足認定達不堪服役之程度。
⑶又依兵役法第14條規定，針對軍官、士官服役、除役所另制定之服役條例第9條第1、2項規定：「（第1項）預備軍官役，以下列人員，依志願考選，完成預備軍官教
育合格者服之：一、專科以上學校畢業或具有同等程度
。二、曾服常備士官現役二年以上。三、曾受預備士官
教育期滿成績特優。四、專門技能人員具有軍中所需專
長。五、高級中學或同等學校畢業，或現役優秀士官、
士兵考入軍事校院或軍官訓練班。（第2項）前項第1款
至第4款人員，在國防軍事上有必要時，得依法徵集、
召集入營，施以預備軍官教育，服預備軍官現役；第5
款人員，應服一定期間之現役。」
第15條第1項第3款規定：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以
退伍：……三、因病、傷，『經檢定不適服現役』。」
第16條第1項第2款、第3項規定：「（第1項）常備軍官、常備士官在服役期間，有下列情形之一者，予以除役：……
二、因病、傷，『經檢定不堪服役』。
……（第3項）第1項第2款因病、傷，經檢定不堪服役及前條第一項第三款
因病、傷，經檢定不適服現役之病傷退伍除役檢定標準
，由國防部定之。」第21條並明文預備軍官役亦準用此
規定；可知針對預備役軍官之退伍或除役，亦均須符合
有不適服現役或不堪服役之情形，方得限制服志願役預
備軍官此軍職之權利；而被告依此授權訂定之陸海空軍
軍官士官病傷退伍除役檢定標準第3條規定之退伍除役
標準表項目第151，就精神疾病類別中之精神官能症，
並未列為退伍檢定標準，除役檢定標準則規定：「經診
斷確定，曾住院或門診持續追蹤治療6個月療效不佳且
合併適應功能障礙者」，備考欄並列載：「適應功能障
礙需檢附部隊長考核簽署之證明文件」。清楚可見服役
條例第16條第1項第2款所指不堪服役標準，被告本於國軍任務專業考量所訂定之標準，於當下罹有精神官能症
者，並不構成不適服現役或不堪服役之程度，尚須治療
6個月以上仍療效不佳而合併適應功能障礙者，方予以
除役；至於僅曾有罹患精神官能症診斷確定病史者，若
未達前開病情程度，亦不在可排除其服軍職權利之範圍
。
⑷分析前開規定可知，無論兵役法第4條第1款或服役條例第16條第1項第2款規定，對國軍任務下之服軍職權利，一致以當下罹病情形尚須達不堪服役之程度，方允許就
此權利加以限制，若僅憑曾罹患特定疾病之病史即不得
服軍職，即有逾越母法明定對志願役下之服公職權利得
為限制之範圍；甚且，由前開規定授權訂定且屬通案性
適用之義務役體位區分表項次第183、退伍除役標準表
項目第151，就精神官能症乙事能否從事兵役之影響，
又均一致指明縱使目前罹此疾病者（尚非僅曾有病史，
但目前呈現無症狀、病情穩定者），亦須治療6個月以
上仍有所示功能減損，或適應功能障礙等情形，方得免
除兵役或限制擔任志願役軍職之權利，顯然被告針對此
疾病是否足以構成無法從事兵役下之國軍任務乙事，亦
明確揭示並不排除精神官能症經治療後，當有不至於減
損前示功能之空間，此情尚不在母法所定不堪服役而得
限制服軍職權利之範疇，則僅曾有精神官能症病史，縱
如被告所稱較有復發之高度可能等，亦可認尚未達母法
所指不堪服役而得為權利限制之程度。
⑸進而，以簡章體格區分表項次16僅以有精神官能症之病史，即列為不得應考之限制，並表現於體檢不合格之判
定，自應符合母法所定尚須達不堪服役程度之要件；然
而，經與前述母法即兵役法第4條第1款，服役條例第16條第1項第2款規定，或依前開法律授權訂定且屬通案適
用之義務役體位區分表、退伍除役標準表比對，簡章體
格區分表項次16所為原告服軍職權利之限制，並不問目
前是否仍罹病、有無治療性不佳、功能減損或適應障礙
等情事，實已逾越母法所定不堪服役之標準，確有增加
法律所無限制之情形。而本件被告既自承原告罹有精神
官能症之情形，係指其前經診斷確定罹有精神官能症而
言（本院卷1第247頁之筆錄），且不論多久前曾罹病，均為簡章體格區分表項次16所指不合格者，及本件所查
得原告資料，其報考時並無該疾病治療6個月以上，仍
持續呈現明顯症狀，造成日常生活功能、社會功能或職
業功能減損，亦不屬於治療未滿6個月仍在繼續治療中
之情形（本院卷1第203至204頁之筆錄），並有原告斯時之體格檢查表登載內容在卷可按（本院卷1第135至137頁）。
原告則陳明報考時，已經自108年6月12日至110年3月30日治療6個月以上，現無明顯症狀，亦未有日常生活功能、社會功能或職業功能減損等情事，及提出11
0年5月27日國軍臺中總醫院附設民眾診療處心理測驗申請及報告單、110年6月17日國軍台中總醫院中清分院診斷證明書影本各1份供佐（本院卷1第51至54頁）。
則被告既僅憑原告前有精神官能症之病史，而不論原告經6
個月以上治療後現無症狀，亦無事證可認原告有前開功
能減損等情事，難認原告情形足以符合母法所定不堪服
役而得限制服軍職權利之標準，被告仍否准原告之報考
，所主張執為依據之該部分系爭簡章規定，即有逾越母
法規定而增加法律所無限制，違反法律保留原則之問題
；原處分據以適用自亦構成違法。是原告主張原處分有
違反法律保留原則之違法，堪予採認。
⑹被告雖又辯稱義務役體位區分表係針對義務役之免除標
準，另退伍除役標準表則是針對服役後方罹病者而為規
制，與本件屬於志願役報考階段，尚未服役之情形不同
，或謂志願役為高強度、高壓力之工作，有為不同標準
之必要云云。如前述，兵役法第4條第1款屬於總則之規
定，義務役與志願役均應受其拘束，而義務役或志願役
，主要區別在於服役者之個人意願及法定役期長短，就
是否具備適當履行兵役之任務而言，難認有何本質之差
別，義務役體位區分表針對母法因病不堪服役所為通案
具體化之規制，當得適用於志願役情形；且縱使對志願
役或可採較高之擇才標準，但本件亦非如此情形，蓋因
本件被告係基於原告不合格而一律當然限制，並非不予
限制但從中擇優之問題，以曾有病史、現下卻未見仍存
病症，亦無功能減損而言，為何志願役相較於義務疫，
有須考量將來恐復發，惟是否、何時復發均無從預測之
病史者而預先排除之必要性，被告並未能合理說明，所
指志願役為高強度、高壓力工作，固為國軍作戰訓練及
任務之特徵，就義務役而言仍無不同（雖然志願役之役
期較長，服役條例第21條、第16條第1項本即有因應處置之規定）；反而由兵役對原告尚兼具義務役之觀點觀
察，同因前有精神官能症病史所涉及是否堪服兵役之決
定，卻須面臨於義務役時，被告係認定仍可服疫，於志
願役情形，卻又謂其未達可服役合格狀態之矛盾結果，
益見僅憑服役之個人意願差別（志願役預備軍官與義務
役軍官、兵役義務之履行，彼此間又有互相轉換或折算
之規制，參見選訓服役辦法第17、24條規定等），實無法合理說明從事兵役任務應具備之勝任狀態，有何得就
志願與否採取差異標準之問題；無論事先之應考資格，
或事後之免役、除役，就之是否堪服役之評估，當均依
兵役法第4條第1款規定之標準決之。尤其，簡章體格區
分表項次16僅以曾有精神官能症病史即為限制，亦與修
正前精神衛生法第22條規定，不得僅以曾罹精神疾病（
包含精神官能症）為由，而有不公平待遇之法律明文，
有所牴觸，被告若以志願役預備軍官之應考資格，尚有
何特別考量而得採取較母法所揭示標準更嚴，以選擇較
優人才，或為因應如何志願役預備軍官特定任務之必要
，在修正前精神衛生法第22條業經立法者明文之情況下
，亦當有母法另為較高限制之明文，方能拒斥精神衛生
法之適用，本件被告卻逕以系爭簡章設定牴觸修正精神
衛生法第22條規定之限制，其適法性實亦有疑義。另被
告又舉監察院調查意見（本院卷1第445至517頁），謂系爭簡章增加之限制係憑此辦理云云，惟其亦自承該調
查意見內容僅提及應事前對報考者之身心狀態查核，並
無一旦查核有病史，即一律不准報考之意見（本院卷2
第9頁之筆錄），細觀該調查意見內容，亦僅述及事前
篩檢之行政成本，可較服役後進行者低，其餘並進一步
提及被告應加強相關心輔專業人員之配置等，強化矯治
、治療及心理重建功能，確亦難認針對有病史者，甚或
罹病者，有表明應一律禁止服役之意見，自亦無從為支
持被告所辯之論據。
㈤系爭簡章僅以曾有精神官能症病史，而不問現況是否病情穩定或有無功能減損等情形，亦有違反平等原則、比例原則之違法：
按國家機關因選用公職人員而舉辦考選，為達鑑別並選取適當人才之目的，固非不得針對其需要而限制應考資格，此係主管機關裁量範圍，本應予尊重，然其限制仍應符合憲法第23條比例原則。
本件被告限制原告應考資格，雖陳明係考量限制結果，可避免罹病者發病下對國軍作戰任務及國家安全之不利影響，屬於重要公共利益而為正當目的，但如前述，曾有病史惟已無症狀者，與目前罹病中，甚至治療後仍有功能減損或適應障礙者，就執行國軍任務之能力而言，前者實難認與一般人有所差異；
被告雖指稱罹有強迫症者，以目前治療方法僅可穩定病況，無法以治癒描述，並謂自104年起有病史者均一律不准報考後，因精神疾病除役之人數有呈下降趨勢，此手段應有助目的之達成云云（參見被告所屬軍醫局之說明，本院卷2第81至87頁），至多亦僅足說明有病史者，醫理上難以認定可全然治癒，仍無相關事證足以說明治療後病情穩定者，相較於無病史者，有何必然、明顯無法勝任服役之情事；
反而由其自陳服役後才罹病者，被告尚有設置相關專業人員協助矯正、治療，須待達前述退伍除役標準表項目151所示療效不佳且合併適應功能障礙者，方予以除役，修正後精神衛生法第10條甚且增訂：「國防主管機關應規劃、推動、監督國軍人員心理健康促進及精神疾病防治，並依國軍人員心理健康需求，分別提供心理健康促進、諮詢、心理輔導、心理諮商、危機處理、醫療轉介、資源連結、自殺防治、物質濫用防治及其他心理健康相關服務」，第6至9、11至15條亦針對其他機關設有規定，以全面落實該法第1條規定，非僅基於對軍人之照顧義務而來），顯然僅有病史、目前無症狀者，相較於入伍後才罹病而須治療者，就兵役法第4條第1款是否不堪服役之限制而論，更有勝任兵役之能力，與同樣具備高度復發可能之其他疾病相較，被告未斟酌不同類別精神疾病容有復發態樣、影響服役程度之差異，亦未考量罹病者之個體差異，即一律禁止報考，相較於對待其他疾病，容有過度非議精神疾病史之嫌，有違平等原則，且所採取較義務役體位區分表項次183、退伍除役標準表項目151者嚴苛之標準，除前述欠缺對各該適用對象採取差別限制之正當理由，有違平等原則外，核亦有為達目的，採取過度剝奪應考者透過系爭考選以擔任軍職之機會，顯然過苛之情形，此非屬達成目的之最小侵害手段，已逾越必要程度，且就所欲達成的重要公益目的，亦顯失均衡而不符合比例原則下之衡平性原則。
是原告主張系爭簡章之限制，違反平等原則、比例原則，原處分卻加以適用而否准其報考，自亦構成違法，原告訴請確認原處分為違法，應為有理。
七、從而，本件被告所為原處分，所憑法令依據既有前述違法情事；
又因系爭考選業經辦畢而已無從准許原告應考，惟原告基於維護後續應考權益之故，就前開違法情事仍有確認利益存在，原告為此訴請確認原處分為違法，即無不合，當予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本院前開論斷結果，爰不予一一論述，併予指明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 羅月君
法 官 林麗真
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。
但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
(二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 113 年 1 月 18 日 書記官 謝貽婷