臺北高等行政法院行政-TPBA,111,訴,1459,20240711,2

臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第三庭
111年度訴字第1459號
113年6月20日辯論終結
原 告 蔡○○

法定代理人 蔡○○
黃○○
訴訟代理人 陳彥均 律師
被 告 國立臺灣藝術教育館

代 表 人 李泊言（館長）

訴訟代理人 蔡甫欣 律師
上列當事人間有關教育事務事件，原告不服教育部中華民國111年9月28日臺教法（三）字第1110064842號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

一、訴願決定及原處分關於禁賽2年以外之部分均撤銷。

二、確認原處分關於禁賽2年部分違法。

三、訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、程序事項：按行政訴訟法第111條第1項、第2項規定：「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。

（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」

查，原告於起訴時聲明：「㈠、訴願決定及原處分均撤銷。

㈡、訴訟費用由被告負擔。」

（本院卷第9頁至10頁），嗣於言詞辯論期日變更為：「㈠、訴願決定及原處分關於禁賽2年以外之部分均撤銷。

㈡、確認原處分關於禁賽2年部分違法。

㈢、訴訟費用由被告負擔。」

，被告無異議而為本案之言詞辯論（本院卷第379頁至383頁），依上開規定，視為同意變更。

二、事實概要：原告以名為「○○」之作品（下爭系爭作品）參加被告舉辦之民國「000學年度全國學生美術比賽」（下稱系爭比賽），獲得繪畫類國小高年級美術班組特優獎，嗣因被告接獲系爭作品涉及抄襲之檢舉，經被告之111年5月10日評審委員會會議決議，認定系爭作品為臨摹、抄襲之作，不符合比賽首重原創性與獨特性之精神，被告依000學年度全國學生美術比賽實施要點（下稱系爭比賽實施要點）第捌點第三款規定，作成111年5月16日藝視字第1110001508號函（下稱原處分）使原告喪失得獎資格、命其繳回獎狀並禁賽2年。

原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

三、原告起訴主張及聲明：

㈠、行政訴訟之前置程序，依照行政訴訟法第4條第1項規定，僅需符合提出訴願以及經過訴願機關准駁之要件即可，核與原告之法定代理人未共同行使提起訴願之權利乙情無涉。

原告既已依法提出訴願，並經訴願機關駁回訴願在案，可徵本件原告已完全符合提起行政訴訟之前置程序規定。

又禁賽2年雖已執行完畢，但因本件涉及喪失得獎資格的問題，還是屬於行政處分規制的範圍，有本院判定是否有臨摹、抄襲之必要，所以還是有勝訴的實益。

㈡、原告並無構成臨摹或抄襲之要件１、關於最高行政法院109年度判字第50號判決之部分：該判決係關於「科展」之爭議，著重於科學研究成果及能力，評審期間尚由作品之列名作者在場說明、解釋、操作，此部分皆與本件屬性為繪畫之系爭作品著重於原創性和獨特性不同，且本件評審過程作者未能就該作品進行任何解說，全憑審查委員之主觀認知進行評斷，故二者不僅在爭訟標的以及參賽過程皆大相逕庭，未能一概而論，本件不應適用上述判決之相關基準甚明。

關於最高行政法院106年度判字第215號判決之部分：該判決認主辦機關撤銷參賽作品原獲獎項，乃其就公法上具體事件所為之決定屬行政處分等語，原告亦認同之，本件被告撤銷原告特優之行政處分，影響學生學習權、受教育權、及人格發展權甚鉅，原告得為此提起行政爭訟，應無疑義。

２、被告就系爭比賽發給原告繪畫類國小高年級美術班特優之行政處分並非違法之行政處分，故被告依行政程序法第117條予以撤銷，並非適法。

原告亦無行政程序法第119條所列信賴不值得保護之情形，而原告信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益，又被告撤銷該特優之行政處分未考量此點，故被告不得撤銷該特優之行政處分。

３、對於證人張○○之證詞表示意見。

⑴、按112年10月24日庭期之筆錄第4頁以下，證人證稱「（承前，請問原告創作的過程為何？請就創作主題、創作地點、創作時間/ 期間等，詳述原告創作之相關過程。

）決定素材後，準備好作品，我們有先用描稿（就是我們作畫的一種方式，例如已有對象物，可以用打格子或描稿將造型輪廓先描繪出來），接下來才進行著色的部分，這個過程是原告自己一個人完成。

……，基本上還是會保有學生自己的個人特色。」

……、「（請問證人是否提示過楊○○之作品給原告審視或是參考？）沒有。」

；

可徵原告於創作系爭作品之過程，實屬其個人創作無疑，並無臨摹、抄襲爭議作品之情事。

⑵、次按112年10月24日庭期之筆錄第5頁以下，證人證稱「（請問寫實的相關繪畫作品，縱使寫實的標的（按：基隆和平島潮間帶）相同，是否仍可能具有原創性和獨特性？）當然會有，兩個學生同時對畫面上黃色衣服勞動者的顏色、立體、造型的感受一定會有不一樣，甚至用的筆法、調色習慣等等都會因人而異，也會牽涉到學生本身基本的能力跟美學經驗。」

、「（承前，請問以證人美術教學的專業角度，從何處可以看出原告創作之原創性與獨特性所在？）每個學生對於筆法、用色、立體的感受一定會不一樣，例如黃色有分泥黃、檸檬黃、土黃等，顏色的選擇會牽涉到每個人對畫面的認知。

又例如石頭質感的部分，楊○○的筆法、用色很明顯來得肯定、有把握也成熟很多（因為她是國中時期畫得），這是每個學生呈現出來不同的特質，也就是他們對畫面的認知不同，雖然畫面的取材內容是一樣的，但表現的手法不完全一樣。」

；

可徵原告創作之系爭作品不同於爭議作品，確實具有原創性與獨特性甚明，縱使二幅作品之用色和構圖相似，惟原告之創作並無任何臨摹、抄襲之情事。

⑶、復按112年10月24日庭期之筆錄第7頁以下，證人證稱「（證人清楚『臨摹』的意義嗎？請說明何謂『臨摹』？）畫畫的臨摹是指例如已有一件現成的完成作品直接拿給學生或學習的人參考其筆法、用色等等照著畫，已不須經過自己的思考或判斷……」、「（依據教育部部編國語辭典記載：臨是旁置碑帖而依樣仿寫，摹則用紙覆蓋在範帖上描摹。

請問：您提供和平島拍攝之照片給原告參考繪製，原告旁置照片而依樣繪製，是不是『臨摹』？）臨摹指的範圍蠻多，是構圖的臨摹、用色的臨摹或筆法的臨摹，蔡○○確實是看這張照片畫得，但我完全沒有將「○」作品給蔡○○看過，因為她們是不同時期學畫的，完全沒有碰到過，蔡○○並不知道楊○○有這張作品。

楊○○年紀比較大，大蔡○○約6歲，約在107年8、9月時就沒畫了。」

；

可徵原告創作之系爭作品全係基於自身思考和判斷，對於用色、構圖和筆法等項目獨立進行通盤創作，並無臨摹楊○○之作品，不構成臨摹之要件甚明。

⑷、按112年10月24日庭期之筆錄第8頁以下，證人證稱「（您清楚『抄襲』的意義嗎？請說明何謂『抄襲』？）畫畫的抄襲是指若已經看過原作，再將原作放著，照著我需要的東西去擷取人家的，當然就會算抄襲。

……」、「（依據教育部部編國語辭典記載：抄襲意指『抄錄或模仿他人作品以為己作。』

，學術界就抄襲定義，不只包括『表達』的抄襲，思想、概念、原理的抄襲，也是抄襲。

問：您提供和平島拍攝之照片給原告參考繪製，雖然人物左右可能不同，但是原告用色、構圖是思想、概念的一環，且表達在作品上，是不是『抄襲』？）我不認為是抄襲，雖然只是資料一樣，但學生美展中老師提供資料，每個學生有各自表達方法，現在只是因為資料是同一個，主辦單位當然會認定是抄襲。」

；

可徵原告並無看過楊○○之爭議作品，且係基於其自身思考和判斷創作系爭作品復如前述，故不構成抄襲之要件甚明。

⑸、再按112年10月24日庭期之筆錄第9頁以下，證人證稱「（請問證人提供這個照片給蔡○○參考，這樣的創作模式是否屬於寫實的創作方式？）寫實籠統的概念就是再現，學畫初步的學習過程就是觀察一個對象物，例如觀察一顆蘋果、柳丁，再藉由學習的專業，重新用畫筆將所觀察的對象物重新的呈現在畫面上。」

、「（可否簡單說明寫實和臨摹的差別為何？）寫實的概念是再現一個對象物，寫實會因為用筆、用色，甚至畫法會因各人的習慣、繪畫經驗、美感等等而有所差異。

臨摹是指已明確有一個完整的作品提供給臨摹的人，其可能不需經思考判斷，只要照著臨摹的作品一五一十的照著畫，就沒有個人獨立思考的部分了。」

；

可徵原告創作系爭作品係基於其自身思考和判斷創作系爭作品復如前述（並無看過或是接觸楊○○之作品），從而其創作模式並非臨摹，而係基於寫實之創作方式無疑。

⑹、末按112年10月24日庭期之筆錄第10頁以下，證人證稱「……老師給一樣的草稿，畫出來的顏色、表現的手法也一定會有很多不一樣的地方，雖然只是資料相同，但我覺得這樣不能算抄襲，如果我把楊○○的作品直接拿給蔡○○看，這樣就是抄襲了，可是蔡○○自己在表現畫面時她會有個人的一些感受，雖然是同一張資料沒有錯，可是裡面還是有一些所謂寫實的表現差異手法，這樣斷定一個小朋友抄襲，我認為在美術的詞內還有一個叫重製，雖然是2個同學看同一張資料，但其所表現的技巧也有到位，她有辦法做到構圖，不管在用色、筆法，2個學生呈現出來還是會有差異，所以我不認為這樣是抄襲。

……關於抄襲我的照片部分，在臺灣很多包含學者、教授們的創作，他們的一手資料來源如果是自己拍的，那當然他授權。

今天這2個都是我的學生，老師有老師的能力，我拍的資料授權給自己的學生用，我不認為這樣叫抄襲。

……」；

可徵原告創作系徵作品的模式係屬寫實態樣，具有經過自身思考和判斷之原創性和獨特性，並無構成臨摹或是抄襲之要件甚明。

４、按「按所謂獨立著作，乃指著作人為創作時，係獨立完成而未抄襲他人先行之著作而言。

著作人為創作時，從無至有，完全未接觸他人著作，獨立創作完成具原創性之著作，固屬獨立著作；

惟著作人創作時，雖曾參考他人著作，然其創作後之著作與原著作在客觀上已可區別，非僅細微差別，且具原創性者，亦屬獨立著作。

於後者，倘係將他人著作改作而為衍生著作，固有可能涉及改作權之侵害，但若該獨立著作已具有非原著內容之精神及表達，且與原著作無相同或實質相似之處，則該著作即與改作無涉，而為單純之獨立著作，要無改作權之侵害可言。」

，此為最高法院106年度台上字第1635號判決可資參照。

復據系爭比賽實施要點以及實務見解，原告創作之系爭作品，首應探究是否為學生依據其自身思考和判斷之個人創作，進而判斷是否符合原創性與獨特性；

且縱使交付評審委員會決議是否屬於臨摹、抄襲、由他人加筆或明確挪用他人創意之作品，亦應就系爭作品是否為原告之個人創作，以及是否符合原創性與獨特性等進行綜合判斷。

關於美術著作是否該當「臨摹、抄襲」，我國實務見解多以「接觸」和「實質近似」為判斷標準。

⑴、關於「接觸」：「實質相似之二著作，雖非無可能係個別獨立之創作，然依社會通常情況，如其相似之程度越高，侵權人曾接觸著作人創作之可能性越高，是以在『接觸』要件之判斷上，須與二著作『相似』之程度綜合觀之，如相似程度不高，則公訴人應負較高之關於『接觸可能』之證明，但如相似程度甚高時，僅需證明至依社會通常情況，有合理接觸之機會或可能即可，除非相似程度甚低，始有證明『確實接觸』之必要。」

此為智慧財產法院100年度刑智上訴字第39號刑事判決可資參照。

原告於創作系爭作品之過程中，僅接觸張○○提供之照片，作為創作過程中「寫實」之途，另張○○亦表示前揭照片為其所拍攝，則張○○始為該照片之著作權人，並授權原告參考其照片後創作系爭作品。

原告並未侵害任何人之著作權，更未曾接觸楊○○所繪之爭議作品「○」，未符合上述所謂「接觸」之要件甚明。

⑵、關於「實質近似」：「查法院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害的兩個要件，即所謂接觸及實質相似為審慎調查，其中實質相似不僅指量之相似，亦兼指質之相似。

在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字著作相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難度或可能失其公平，因此在為質之考量時，尤應特加注意著作間之『整體觀念與感覺』。

而在量的考量上，主要應考量構圖、整體外觀、主要特徵、顏色、景物配置、造型、意境之呈現、角度、形態、構圖元素、以及圖畫中與文字的關係，以一般理性閱聽大眾之反應或印象為判定標準。」

此為最高法院103年台上字第1544號民事判決可資參照。

本件原告與楊○○所參考用以進行「寫實」之照片均為張○○之同一照片，其中差異處僅在於張○○分別提供者係左右方對調後之不同角度之照片。

凡屬此類之巧合狀況，舉例而言，倘二人從事戶外寫生時，皆以台北101大樓為繪製對象，則二者繪製之主體雖然相同，但因繪製角度不同、著重之細節不同，甚至繪製手法、色調和筆觸亦隨之不同，進而呈現之作品風格亦得以辨識其中差異所在，所以縱使二者繪製之主體相同（例如：繪製標的皆為台北101大樓），或是繪畫種類相同（例如：皆為水彩繪畫），二者仍為各自獨立之創作，二者間固未有任何臨摹、抄襲之情事。

縱使原告與楊○○所繪製之標的皆為「基隆和平島潮間帶」之人物景致，甚至為同一照片（僅左右角度不同），復據前揭實務見解揭櫫關於質之考量「整體觀念與感覺」的標準，可以發現二者就聚焦之人物數量顯然不同，進而影響整體作品風格，又關於量之考量，系爭作品與爭議作品二者左右方向不同、色調不同（系爭作品色調較鮮艷，爭議作品色調較深沉）、筆觸亦不相同，可徵二者要非構成實質相似。

５、相片寫實和臨摹是兩種藝術創作的方式，有以下的區別：⑴、目標：相片寫實的目標是以相機捕捉現實中的景色或人物，再以繪畫方式力求呈現真實的細節和光影效果。

臨摹則是以模仿他人的藝術作品或物體為目標，追求精確地複製原作。

⑵、創作過程：相片寫實先行透過攝影器材記錄現實場景，著重於捕捉瞬間和真實的細節。

臨摹則是透過手工藝或繪畫技巧，將現有的作品或物體重新表現。

⑶、創作自由度：相片寫實的著重點在於捕捉現實，相對來說較為傳神。

臨摹則需要準確地模仿原作，因此較為受限。

綜上，系爭作品為「相片寫實」，憑藉攝影技術呈現真實世界，再行以自身創意構思圖面呈現方式；

而臨摹則透過手工藝或繪畫技巧模仿藝術作品或物體，二者皆須透過創作者自行發想構圖方式和作畫細節，每種方式都有其獨特之處，然照片寫實之創作度較臨摹為高，皆得讓人們以不同的方式表達創造力和美感，謹以此部分之說明重申，縱使原告寫實之照片先前曾經他人用於「相片寫實」之途，並不影響原告就系爭作品具有之原創性和獨特性。

６、退步言之，縱使本院認定系爭作品臨摹、抄襲楊○○之爭議作品「○」（假設語，原告否認之），原處分調查證據過程僅為形式調查方式，未進行實質調查、未審酌具體個案情況，且亦未給予原告陳述意見之機會，據此判定原告喪失得獎資格並禁賽2年，違反裁量濫用、裁量怠惰，亦未符比例原則和對當事人有利及不利事項一律注意原則。

原告於創作系爭作品之期間，自始至終不知道楊○○及其創作爭議作品「○」之存在，客觀上未能有任何接觸之機會，故難以想像有任何抄襲、臨摹爭議作品作品之主觀故意；

再者，被告主張原告有抄襲和臨摹他人作品之情事，被告應對原告抄襲等行為負舉證責任；

然今被告僅依形式認定，僅泛以「評審委員會」之決議，單憑系爭作品與爭議作品之外觀，判定不符合原創性和獨特性之精神，而屬於抄襲和臨摹，未進一步依職權調查事實，採取嚴格證明程序，認事用法顯有違誤。

揆諸112學年度全國學生美術比賽實施要點第柒條第四項提及「臨摹、抄襲」之部分，其懲處效果明顯與111學年度以及110學年度不同，亦即禁賽部分已從原本「並禁賽2年」，變更為「並得禁賽2年」，再變更為「並得禁賽1~2年」；

又自被告逐年放寬臨摹和抄襲懲處效果之舉措可得推論，被告內部對於「臨摹、抄襲」之定義和界定亦非明確，故始反覆修正和調整違反之法律效果。

㈢、聲明：１、訴願決定及原處分關於禁賽2年以外之部分均撤銷。

２、確認原處分關於禁賽2年部分違法。

四、被告答辯及聲明：

㈠、本件原告僅由其母黃○○為法定代理人提起訴願，未由父母共同為原告行使提起訴願之權利，與行政程序法第22條第1項第1款、第2項、民法第1089條第1項前段應由父母共同行使訴願之規定不符，訴願不合法，是原告起訴不合法。

原處分禁賽2年的部分已執行完畢，原告現已得參賽，且本年度高中升學考試已舉行完畢，原告無法以系爭作品申請加分、實績、學習歷程等，原告縱使勝訴亦無實益。

㈡、實體答辯：１、系爭比賽實施要點「捌、附則，第三款」規定：「全國學生美術比賽，首重原創性與獨特性，參賽作品應為學生之個人創作，如經檢舉（檢舉方式必須以真實姓名、檢附具體事證，並以書面向本會提出申請）為臨摹、抄襲、由他人加筆或明確挪用他人創意之作品，應交付評審委員會決議。

如於決賽前，經判定有上述情形者，不予評選；

如於決賽評審完成後，經判定為臨摹、抄襲、由他人加筆或明確挪用他人創意之作品者，該得獎師生喪失得獎資格，追回得獎獎狀，並須自負法律責任，並禁賽2年。」

。

本件參賽作品是否具原創性與獨特性？有無臨摹、抄襲、由他人加筆或明確挪用他人創意之情形？事涉專業領域專業性之判斷，具有判斷餘地，行政法院原則上應尊重其專業判斷。

最高行政法院106年度判字第215號判決及109年度判字第50號判決都是屬於科展獲獎為標的，係因作品研究結果和結論都與其他作品雷同，故該二判決都應可援用於本件參考。

２、被告機關於系爭作品遭檢舉抄襲他人作品後，通知原告提供書面說明意見，嗣組成評審委員會審查，將系爭作品、他人作品、檢舉資料、原告書面說明意見等，提供予7位評審委員審視，經000學年度比賽評審委員會111年5月10日會議決議，認定系爭作品為臨摹、抄襲之作，系爭作品並非真實由原告依比賽實施要點規定創作，此為基於錯誤之事實認定所作成之特優作品處分，係屬違法之行政處分，被告據予依行政程序法第117條本文規定，撤銷原告得獎資格，所為之事實認定核無違誤，且被告已審酌原告有無信賴不值得保護情形，是否構成行政程序法第117條但書之違法行政處分不得撤銷事由，亦已對原告有利及不利之情形，施以一律之注意，始為適法之原處分。

３、當初認定原告就系爭比賽獲得繪畫類國小高年級美術班組特優之評審委員與111年5月10日評審委員會之委員均相相同。

當初認定原告就系爭比賽獲得繪畫類國小高年級美術班組特優評審委員之組成：被告除依000學年度全國學生美術比賽實施要點(每學年度比賽前訂定發布)第五點第二款第(六)目規定組成評審委員外，並訂有「視覺藝術類競賽評審人員之選任及聘任」內部控制作業程序規定，爰評審委員會依規定組成。

111年5月10日評審委員會之委員組成：被告除依000學年度全國學生美術比賽實施要點第捌點第三款規定，由前開「評審委員」組成外，並訂有「視覺藝術類競賽申訴或陳情」內部控制作業程序規定，辦理本件檢舉案件。

４、證人張○○之證詞，已證明原告有「臨摹、抄襲」之情形：

⑴、法官問證人：「提示本院卷第241頁原證11），請問證人提供和平島拍攝之照片給原告參考繪製時，是否就如同原證11照片最下方這位女生一樣，將照片放在蔡○○的前方讓她對照著照片畫，是否就像第241頁的照片這個樣子？」，證人答：「不是平板，我們是印出書面的紙給蔡○○看，也就是我拍攝的照片，放在蔡○○前方讓蔡○○對照著畫。」

(本院112年10月24日準備程序筆錄第6頁第23行至第30行)。

可證，原告是看照片，「臨摹、抄襲」完成畫作。

⑵、法官問證人：「依據教育部部編國語辭典記載：臨是旁置碑帖而依樣仿寫，摹則用紙覆蓋在範帖上描摹。

請問：您提供和平島拍攝之照片給原告參考繪製，原告旁置照片而依樣繪製，是不是『臨摹』？」，證人答：「臨摹指的範圍蠻多，是構圖的臨摹、用色的臨摹或筆法的臨摹，蔡○○確實是看這張照片畫得，但我完全沒有將『○』作品給蔡○○看過，因為她們是不同時期學畫的，完全沒有碰到過，蔡○○並不知道楊○○有這張作品。

楊○○年紀比較大，大蔡○○約6歲，約在107年8、9月時就沒畫了。」

(本院112年10月24日準備程序筆錄第8頁第4行至第14行)。

可證，證人亦知悉「臨摹指的範圍蠻多，是構圖的臨摹、用色的臨摹或筆法的臨摹」，仍將照片放於原告是面前，看著照片，「臨摹、抄襲」完成畫作。

⑶、法官問證人：「依據教育部部編國語辭典記載：抄襲意指『抄錄或模仿他人作品以為己作。』

，學術界就抄襲定義，不只包括『表達』的抄襲，思想、概念、原理的抄襲，也是抄襲。

問：您提供和平島拍攝之照片給原告參考繪製，雖然人物左右可能不同，但是原告用色、構圖是思想、概念的一環，且表達在作品上，是不是『抄襲』？」，證人答：「我不認為是抄襲，雖然只是資料一樣，但學生美展中老師提供資料，每個學生有各自表達方法，現在只是因為資料是同一個，主辦單位當然會認定是抄襲。」

(本院112年10月24日準備程序筆錄第8頁第22行至第9頁第1行)。

可證，證人身為指導老師，知悉「資料是同一個，主辦單位當然會認定是抄襲，仍將照片放於原告是面前，看著照片，「臨摹、抄襲」完成畫作。

⑷、證人答：「關於抄襲我的照片部分，在臺灣很多包含學者、教授們的創作，他們的一手資料來源如果是自己拍的，那當然他授權。

今天這2個都是我的學生，老師有老師的能力，我拍的資料授權給自己的學生用，我不認為這樣叫抄襲，尤其在臺灣學生美展的部分，很多老師甚至直接在網路上抓圖片，稍微改一下改一下，在這件事之前，我的一件作品也被同行抄，只是其畫面稍微做一點改變，但這樣卻沒有抄襲。

」(本院112年10月24日準備程序筆錄第10頁第24行至第31行)。

可證，證人將「著作權」與「臨摹、抄襲」觀念混淆，且「尤其在臺灣學生美展的部分，很多老師甚至直接在網路上抓圖片，稍微改一下改一下，在這件事之前，我的一件作品也被同行抄，只是其畫面稍微做一點改變，但這樣卻沒有抄襲」之回答，已違反常理。

㈢、聲明：原告之訴駁回。

五、前開事實概要欄所載事實，有系爭作品（本院卷第35頁）、系爭比賽實施要點（本院卷第125-154頁）、原告以系爭作品參加系爭比賽獲得之獎狀（本院卷第239頁）、檢舉及被告查證之相關資料（可閱覽原處分卷第3-19頁）、被告之111年5月10日000學年度全國學生美術比賽繪畫類國小高年級美術班組特優作品疑涉臨摹、抄襲案評審委員會議紀錄、簽到表、委員意見一覽表（可閱覽原處分卷第21-26頁）、審查委員之審查表、審查意見（可閱覽原處分卷第27-41頁）、原處分（本院卷第51頁）、訴願決定書（本院卷第53-67頁）等在卷可證，足以認定為真實。

本件之主要爭點為：

㈠、原告是否合法提起訴願？

㈡、原告有無權利保護必要？

㈢、被告以原處分認定系爭作品構成臨摹、抄襲，是否違法？

六、本院的判斷：

㈠、原告合法提起訴願１、按兒童權利公約施行法第1條規定：「為實施聯合國一九八九年兒童權利公約（Convention on the Rights of the Child，以下簡稱公約），健全兒童及少年身心發展，落實保障及促進兒童及少年權利，特制定本法。」

第2條規定：「公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。」

第3條規定：「適用公約規定之法規及行政措施，應參照公約意旨及聯合國兒童權利委員會對公約之解釋。

」第4條規定：「各級政府機關行使職權，應符合公約有關兒童及少年權利保障之規定，避免兒童及少年權利受到不法侵害，並積極促進兒童及少年權利之實現。」

第9條規定：「各級政府機關應依公約規定之內容，就其所主管之法規及行政措施於本法施行後一年內提出優先檢視清單，有不符公約規定者，應於本法施行後三年內完成法規之增修或廢止及行政措施之改進，並應於本法施行後五年內，完成其餘法規之制（訂）定、修正或廢止及行政措施之改進。」

是兒童權利公約具有國內法效力，各級政府機關於適用時應參照兒童權利公約意旨與兒童權利委員會之解釋，將國內法作成符合兒童權利公約關於保障兒童及少年權利之解釋，避免於適用國內法令時產生違反兒童權利公約的侵害權利結果。

２、兒童權利公約之前言即其立法意旨記載略以：「回顧聯合國在世界人權宣言中宣布：兒童有權享有特別照顧及協助」「銘記兒童權利宣言中所揭示：『兒童因身心尚未成熟，因此其出生前與出生後均需獲得特別之保護及照顧，包括適當之法律保護』」。

又兒童權利公約第1條規定：「為本公約之目的，兒童係指未滿十八歲之人，但其所適用之法律規定未滿十八歲為成年者，不在此限。」

第3條第1項、第2項分別規定：「(第1項)所有關係兒童之事務，無論是由公私社會福利機構、法院、行政機關或立法機關作為，均應以兒童最佳利益為優先考量。

(第2項)締約國承諾為確保兒童福祉所必要之保護與照顧，應考量其父母、法定監護人或其他對其負有法律責任者之權利及義務，並採取一切適當之立法及行政措施達成之。」

第4條前段規定：「締約國應採取所有適當之立法、行政及其他措施，實現本公約所承認之各項權利。

」第12條規定：「(第1項)締約國應確保有形成其自己意見能力之兒童有權就影響其本身之所有事物自由表示其意見，其所表示之意見應依其年齡及成熟度予以權衡。

(第2項)據此，應特別給予兒童在對自己有影響之司法及行政程序中，能夠依照國家法律之程序規定，由其本人直接或透過代表或適當之組織，表達意見之機會。」

又憲法法庭111年度憲判字第8號判決關於兒童人格權、人性尊嚴、表意權、優先考量兒童最佳利益之見解認為：「按基於憲法保障未成年子女之人格權與人性尊嚴，法院於處理有關未成年子女之事件，應基於該未成年子女之主體性，尊重該未成年子女之意願，使其於相關程序陳述意見，並據為審酌判斷該未成年子女最佳利益之極重要因素。」

「因此，僅簡單聽取兒童意見尚非足夠，於兒童有能力形成自己之意見時，必須認真考慮其意見，並說明對其意見是如何考慮，以免聽取兒童意見流於形式」，是國家設立的法院亦負有實現兒童權利公約各項權利之義務，包括透過由兒童在司法及行政程序中就其相關事務直接表達意見的權利，由司法與行政機關予以權衡，作為遵守優先考量兒童最佳利益時的參考依據。

３、另按兒童權利公約第3條所規定兒童最佳利益應優先考量以及第12條所規定兒童表意權，是兒童權利公約四大原則的其中之二，另兩個原則是禁止歧視原則與兒童的生存權與發展權（參照第12號一般性意見第2段）。

第12條第2項適用於所有影響兒童的司法與行政程序，並適用於包括例如與兒童的教育、健康、環境、居住條件或保障在內有關的行政決定的行政程序（Article 12, paragraph 2, specifies that opportunities to be heard have to be provided in particular “in any judicial and administrative proceedings affecting the child”. The Committee emphasizes that this provision applies to all relevant judicial proceedings affecting the child,without limitation,……. Typical administrative proceedings include, for example, decisions about children’s education, health, environment,living conditions, or protection.）（參照第12號一般性意見第32段），包括由兒童提起的或由他人對兒童提起的程序（參照第12號一般性意見第33段）。

如果所提供的環境是令人畏懼的、有敵意的、不具備敏感度的或不適合該兒童之年齡，就不能讓兒童有效的表達意見。

要特別注意以友善兒童的方式提供資訊，給予兒童可以代表自己的適當支持、受過適當訓練的工作人員……。

（A child cannot be heard effectively where the environment is intimidating, hostile, insensitive or inappropriate for her or his age. Proceedings must be both accessible and child-appropriate. Particular attention needs to be paid to the provision and delivery of child-friendly information, adequate support for self-advocacy, appropriately trained staff, …….）（參照第12號一般性意見第34段）。

兒童權利委員會建議應盡可能在任何程序都應該給予兒童直接的表意權（The Committee recommends that, wherever possible, the child must be given the opportunity to be directly heard in any proceedings.）（參照第12號一般性意見第35段）。

如果是兒童是透過代表為其行使表意權的話，該代表可以是母親、父親或雙親，律師或第三人（例如社工）（The representative can be the parent(s), a lawyer, or another person (inter alia, a social worker).），最重要的是透過該代表將兒童的意見直接傳達給做決定的人（ ……it is of utmost importance that the child’s views are transmitted correctly to the decision maker by the representative.）（參照第12號一般性意見第36段）。

第12條第2項所稱「依照國家法律之程序規定」，不應該被解釋為可以利用程序法限制或禁止兒童享有表意權之基本權利。

相反地，其目的在於鼓勵國家遵守正當程序的基本規定，諸如辯護權與近用其個人檔案資料的權利（The opportunity for representation must be “in a manner consistent with the procedural rules of national law”. This clause should not be interpreted as permitting the use of procedurallegislation which restricts or prevents enjoyment of this fundamental right. On the contrary,States parties are encouraged to comply with the basic rules of fair proceedings, such as the right to a defence and the right to access one’s own files.）（參照第12號一般性意見第38段）。

行政程序必須是對兒童友善的且具備可近用性（The proceedings have to be child-friendly and accessible.）（參照第12號一般性意見第66段）。

與兒童相關的行政程序的具體例子包括解決學校紀律問題的機制（例如停學和開除）、拒絕頒發學校證書和與表現有關的問題，……，在這些案例中兒童應享有表意權及「依照國家法律之程序規定」的其他權利（Specific examples of administrative proceedings relevant for children include mechanisms to address discipline issues in schools (e.g. suspensions and expulsions), refusals to grant school certificates and performance-related issues,……. In these matters a child should have the right to be heard and enjoy the other rights “consistent with the procedural rules of national law”.）（參照第12號一般性意見第67段）。

因此，兒童權利委員會認為應盡可能由兒童直接行使表意權，可由母親、父親或雙親代為行使表意權，對於兒童代表自己表達意見應給予支持，國家法律之程序規定不應該用以限制或禁止兒童行使表意權，行政程序對於兒童應具備可近用性且友善。

可知，在雙親意見一致的情形下，由其中一人代兒童行使表意權，或是由兒童代表自己表達意見，都應是符合兒童權利公約之意旨，而不應以雙親一併行使為必要，以免藉此限制或禁止兒童行使表意權。

４、行政程序法第22條第1項第1款、第2項規定：「(第1項)有行政程序之行為能力者如下︰一、依民法規定，有行為能力之自然人。

(第2項)無行政程序行為能力者，應由其法定代理人代為行政程序行為。」

民法第1086條第1項規定：「父母為其未成年子女之法定代理人。」

第1089條第1項、第2項分別規定：「（第1項）對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之。

父母之一方不能行使權利時，由他方行使之。

父母不能共同負擔義務時，由有能力者負擔之。

（第2項）父母對於未成年子女重大事項權利之行使意思不一致時，得請求法院依子女之最佳利益酌定之。」

可知我國行政程序法規定兒童並無行政程序行為能力，惟民法第1089條第1項前段規定，對於未成年子女之權利義務，在法律另有規定的情形下，可以不由父母共同行使或負擔之。

此處所謂法律應可包括具備國內法律地位的兒童權利公約在內，亦即在雙親意見一致時，由母親或父親其中一人代兒童行使表意權，或是由兒童代表自己表達意見，都是符合兒童權利公約的意旨。

因此，在雙親意見一致之下，由雙親其中一人代理兒童進行行政程序提起訴願，訴請撤銷行政機關不利於兒童的行政處分，本質上是基於兒童最佳利益之優先考量，符合民法第1089條第1項前段法律另有規定之情形，不必由父母共同行使，以免使得兒童無法近用訴願救濟程序，限制或禁止兒童在訴願程序行使表意權，是本院認為原告不服原處分提起訴願時為13歲之兒童，由母親黃○○單獨作為法定代理人為原告提起訴願，有訴願書可參(訴願卷第8-12頁)，訴願書之附件二即陳述意見函1是由原告的父母親與原告本人共同具名提出，說明並無抄襲情事等語（原處分卷第25頁），可知原告父母對於代理原告提起訴願主張權利並無意見不一致的情形，基於兒童最佳利益之優先考量，無須執著於形式上雙親共同行使提起訴願之權利，況且，原處分之正本送達對象也僅列「蔡○○（法定代理人）」，並沒有分別列出原告的父親、母親作為送達對象（原處分卷第13頁），而原告的戶籍地址與母親相同，有戶口名簿可參（原處分卷第15頁），綜上，依前述兒童權利公約、兒童權利公約施行法、民法、行政程序法之規定，原告由母親單獨代理提起訴願應屬合法。

縱認原告未由父母共同行使法定代理權提起訴願，係有訴願法77條第4款訴願不合法之情形，惟查訴願機關並未命原告補正，亦未為不受理之決定，而係經實體審查作成駁回之決定，該訴願決定亦有瑕疵，然其既已實體審查，應認業經訴願程序，嗣由原告父母共同代理提起本件訴訟，其訴訟並無不合法。

是被告至訴訟中始指摘應由原告雙親共同代理提起訴願始為合法而認本件起訴不合法云云，應屬誤解。

㈡、原告有權利保護必要１、按000學年度全國學生美術比賽實施要點（教育部109年5月25日臺教師㈠字第1090074941號函同意備查）柒、獎懲一、㈠規定：「決賽佳作以上之學生及指導老師，由本會分別致贈獎狀乙張及優勝作品專輯乙本：㈠獎狀：1.特優：訂110年1月9日（暫定）於國立臺灣藝術教育館南海劇場或指定地點舉行『000學年度全國學生美術比賽頒獎典禮』，邀請各類組獲特優之學生親往領獎。」

捌、附則三規定：「全國學生美術比賽，首重原創性與獨特性，參賽作品應為學生之個人創作，如經檢舉（檢舉方式必須以真實姓名、檢附具體事證，並以書面向本會提出申請）為臨摹、抄襲、由他人加筆或明確挪用他人創意之作品，應交付評審委員會決議。

如於決賽前，經判定有上述情形者，不予評選；

如於決賽評審完成後，經判定為臨摹、抄襲、由他人加筆或明確挪用他人創意之作品者，該得獎師生喪失得獎資格，追回得獎獎狀，並須自負法律責任，並禁賽2年。

」（本院卷第137、138頁）。

２、查，原告因系爭作品獲得評定為繪畫類國小高年級美術班組特優，領得教育部110年1月9日發給的獎狀，有獎狀影本在卷可參（本院卷第239頁），嗣因遭人檢舉疑似抄襲2016年第15屆雅蒂斯盃繪畫比賽優選作品「○」（原處分可閱卷第3-8頁），而由被告以原處分判定為臨摹、抄襲並令原告喪失得獎資格並禁賽2年，追回得獎獎狀（本院卷第51頁），而原告前因獲獎所取得之榮譽與肯定，現因原處分反而成為一項不良紀錄，對於其人格權與發展權產生嚴重影響，原則上自得提起撤銷訴訟予以救濟。

而被告否認原告之主張，並未認為原處分有何違誤，是縱使禁賽2年的部分因原告於111年5月18日收受原處分（訴願可閱卷第8頁），於113年5月18日已執行完畢，原告因此依行政訴訟法第196條第2項規定，主張原告可就由本件訴訟確認原處分關於禁賽2年的部分是違法處分而推翻系爭作品屬於臨摹抄襲之認定，有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法，是原告仍有藉由本件撤銷訴訟與確認原處分違法訴訟而除去原處分規制效力之利益，回復其失去之得獎資格，以保障其人格權與發展權。

是原告提起本件訴訟仍有權利保護必要。

被告稱並無權利保護必要云云，尚屬誤解。

㈢、被告作成原處分未由原告直接行使表意權，以致未能完整而正確參考原告意見，其認定臨摹、抄襲的重要基礎事實有所欠缺，有程序違法及判斷瑕疵之違法１、按系爭比賽實施要點伍、二、㈥規定：「評審：由決賽主辦單位聘請相關專家負責評審工作。

評審過程分三個階段：……決選：將優等作品編號由評審委員以等第法計分，取等第累積最少者為特優（如未達評審水準，特優得從缺），若積分相同，再評等第，積分佳者優先，餘類推，統計結果如有三分之二以上評審委員對特優有疑義時，得予以重評。」

（本院卷第132-133頁）。

又參賽作品是否不具原創性與獨特性，屬於臨摹、抄襲、由他人加筆或明確挪用他人創意之作品，事涉美術領域專業性之判斷，司法審查有其界限，如已依主管機關所訂定之實施程序，選任該專業領域具有充分專業能力之學者進行評斷，除能提出具有專業學術依據之具體理由，動搖該專業評審之可信度與正確性；

或查得其評審有未遵守相關程序；

或其判斷、評量係以錯誤之事實、或不完全之資訊為基礎；

或有違一般公認之價值判斷標準；

或出於與事物無關之考量等違法情事外，行政法院原則上應尊重其專業判斷。

又系爭比賽實施要點捌、三規定：「全國學生美術比賽，首重原創性與獨特性，參賽作品應為學生之個人創作，如經檢舉（檢舉方式必須以真實姓名、檢附具體事證，並以書面向本會提出申請）為臨摹、抄襲、由他人加筆或明確挪用他人創意之作品，應交付評審委員會決議。

……」，因此，評審委員會於調查判斷是否為學生之個人創作，評斷其原創性與獨特性時，如不直接聽取參賽學生的說明與意見，並適當令其舉證，以推敲其陳述之真實性，則評審委員會之決議程序難謂合法，也無法擔保其判斷、評量係以正確之事實或完整之資訊為基礎。

２、查，被告於接到檢舉後，通知原告提供書面說明意見，嗣組成評審委員會審查，將系爭作品、他人作品、檢舉資料、原告及法定代理人111年3月29日陳述意見書面資料、張○○111年3月28日陳述意見書面資料等，提供予000學年度比賽評審委員會7位評審委員審視，經該委員會111年5月10日會議決議，認定系爭作品為臨摹、抄襲之作等情，有檢舉資料（原處分可閱卷第3-8頁、第17-18頁）、電子郵件（原處分可閱卷第12-14頁、訴願可閱卷第16-20頁）、原告及法定代理人、張○○陳述意見書面資料（訴願卷第21-28頁）、被告視覺藝術教育組成作業程序說明表（V9視覺藝術類競賽評審人員之選任及聘任）、被告視覺藝術教育組成作業流程圖視覺藝術類競賽評審人員之選任及聘任、被告109年10月28日藝視字第1090003299A號函、被告視覺藝術教育組成作業程序說明表（V8視覺藝術類競賽申訴或陳情）、被告視覺藝術教育組成作業流程圖視覺藝術類競賽申訴或陳情、有關000學年度全國美術比賽繪畫類國小高年級美術班組特優作品「○○」，疑似抄襲委員意見一覽表（本院卷第219-230頁）、000學年度全國美術比賽繪畫類國小高年級美術班組特優作品疑涉臨摹、抄襲案評審委員會議紀錄、簽到表、google meet線上會議照片、評審委員回復審查意見之電子郵件、審查表、訊息可參（原處分可閱卷第21-41頁），可知形式上被告有召集評審委員會參照書面資料作成系爭作品有抄襲臨摹之情形。

３、原告於被告作成原處分當時及之前階段，完全沒有機會直接向評審委員說明，而只能以書面進行陳述略以：原告於109年間自費學習繪畫，適逢系爭比賽參賽期間，張○○老師與原告針對構圖之主題、方向、內容、及完成時間做討論，張○○老師主動提供具有基隆特色景點之一的和平島至潮境公園的潮間帶原稿照片供原告創作使用，由於原告與法定代理人均曾親眼目睹相同景象，符合在地精神，遂被動接受而積極創作接受張○○老師專業指導完成系爭作品，期間約2個月，每周4-5天，每天2-3小時。

直到被告通知後，經法定代理人詢問張○○老師，始知該照片權利屬於張○○老師授權原告使用，並無抄襲「○」作品，就家長眼光來看，原告整個暑假專心致力於美術，由張○○老師指導完成每張畫作，很不簡單。

張○○老師有稍微提到楊○○曾是其畫室學生，可知兩位學生先後依其指導，皆無抄襲，身為家長最擔心此事件澆熄原告學習美術熱忱，家長日後會加強提升美術學科知識、著作權知識、多參加美術討論與展覽，以免類似事件再次發生等語，有原告及法定代理人111年3月29日陳述意見書面資料可參。

可知其內容多是從原告的法定代理人角度出發，著重在法定代理人所觀察到的畫室學習、張○○有版權並授權使用、原告並無抄襲等情節，而不是由原告本人陳述如何完成系爭作品的過程、系爭作品如何能反映其所投入之原創性與獨特性而無臨摹、抄襲情事，後者應是本件評審委員會所應該直接聽取原告陳述以利作為判斷有無臨摹、抄襲的基礎事實。

惟本件僅由被告承辦人員以電子郵件通知原告的法定代理人，請法定代理人協助原告提供說明，格式不拘並請原告及法定代理人簽名與日期等情，有111年3月23日電子郵件可參（訴願可閱卷第20頁），承辦人員收到原告及法定代理人之陳述意見書面資料後，雖有轉送請評審委員參酌而認定有抄襲、臨摹，然評審委員會之審查程序並未落實原告受兒童權利公約所保障的權利，以致於其判斷之證據僅植基於系爭作品、「○」作品、張○○的書面陳述、以及從原告法定代理人角度出發的原告與法定代理人書面陳述，形式上雖有原告提出之陳述意見書面，實際上明顯欠缺從原告本人之觀點所為之直接陳述，被告未能認真考慮原告之意見，亦未說明對其意見是如何不考慮，以致聽取兒童意見流於形式，違反兒童權利公約第12條兒童表意權之規定。

４、評審委員的書面審查意見顯示不同委員的判定標準並不相同，而且因為欠缺聽取原告直接表達意見，導致資訊不完整、資訊錯誤，沒有正確審酌有無違反信賴保護原則，使得111年5月10日的評審會議與原處分都有判斷瑕疵、違法情形

⑴、委員A兩次勾選「同意臨摹、抄襲」，第一次理由為：相似度過高，超過80%，只是左右顛倒，或許兩位選手出自同一位老師指導，但確實是一件好作品，深受當屆評審肯定，尊重大家最後的決議，有111年3月18日審查表可參（原處分可閱卷第31頁）。

第二次理由為：看完原告、法定代理人、張○○老師的陳述意見之後，能夠理解，但繪畫畢竟是視覺和直觀的，非常肯定孩子的努力與付出，但二次的出現就非原創了，相似度還是頗高，最後還是尊重主辦單位與評審們的決議等語，有111年4月7日審查表可參（原處分可閱卷第32頁）。

可知委員A第一次判斷時是以系爭作品與「○」作品作為比較，判定標準為系爭作品與「○」作品相似度過高、超過80%，只是左右顛倒，委員A第二次判斷時因為知道是張○○老師提供照片先後給兩位學生參考，其判斷標準為繪畫是視覺和直觀的、二次的出現就非原創等語。

⑵、委員B兩次勾選「同意臨摹、抄襲」，第一次理由為：因前面四個主要人物只是方向相反，可見是運用電腦將所抄襲對象拍下，反向投影出再構圖，這四個主要人像、動作、色彩相似度百分之90以上，因此同意它有抄襲之嫌等語，有111年3月22日電子郵件可參（原處分可閱卷第27頁）。

第二次理由為：所謂抄襲和版權所有是兩回事，由答覆可以發現起因在指導老師，他除一稿多用外，還不了解何謂抄襲，他的攝影版權當然歸他所有，但學生創作時獲他同意時，是可以參考老師攝影作品，但不可以用水彩創作方式，將老師的攝影作品再現，我們可以由畫面看到作者的構圖，色彩都和老師的攝影作品均一模一樣，這樣的創作方式就是抄襲，就算版權是老師的，重現他人作品的構圖與形式就是抄襲。

其次老師作法也很不可取，兩張照片可以看出是同一底片，只是洗出正反兩個不同方向照片，再交由兩位不同學生去創作，若要進一步追究，兩張作品都算抄襲等語，有111年3月31日電子郵件可參（原處分可閱卷第28頁）。

可知委員B第一次判斷時是以系爭作品與「○」作品作為比較，因此誤認是運用電腦將所抄襲對象拍下，反向投影出再構圖，其判定標準為這四個主要人像、動作、色彩相似度百分之90以上，委員B第二次判斷時因為知道是張○○老師提供照片先後給兩位學生參考，其判斷標準則為原告可以參考老師攝影作品，但不可以用水彩創作方式，將老師的攝影作品再現，構圖色彩都一模一樣，這樣的創作方式就是抄襲，就算版權是老師的，重現他人作品的構圖與形式就是抄襲。

⑶、委員C兩次勾選「同意臨摹、抄襲」，第一次理由為：原告將「○」作品圖檔做水平反轉後，再參照臨摹作畫，畫面中人物造型色彩、衣著樣式、物件、構圖等幾乎一樣等語，有111年3月17日審查表可參（原處分可閱卷第35頁）。

第二次理由為：系爭作品是老師主動提供參考照片，學生被動接收資料，經長時間創作與老師專業指導而完成，畫面呈現的是與「○」過於相似，缺乏作者個人的觀察、表現法等創作成分，只見被過度指導的痕跡。

若原告能更有自信，根據個人的場景觀察和想法去創作，應有比系爭作品更獨特出色的作品，也可避免與他人作品相似的困擾。

一件2020年所畫的作品，與一件2016年不同作者的作品幾乎一致，怎不讓大眾見到後認為有臨摹抄襲之嫌？此問題關鍵與困擾在於同一畫室指導老師將其個人拍攝同一照片（即便將其水平反轉）為題材，指導前後兩位學生作畫。

關於老師申覆其將有版權之照片提供兩位學生使用無相互抄襲問題，一切起因是來自其本人與雅蒂斯對「○」作品下架的認知差異等。

就這部分，評審委員無法進一步了解其中詳情（如為何要求雅蒂斯將其下架等）加以評斷。

以美術創作教育的觀點看，教學者應引導學生就其生活經驗和觀察來發展其個人創作，何況所描寫的是在地環境，天天都有變化，有太多不同的人事物構成可選擇。

教學者為何要循用多年前的同一照片，做雷同的指導模式？只在技巧的訓練取勝，不重個人情意、創作構成與美學上的薰陶，如此複製的作品與工廠製造何異？已在美術班受教數年的學生，理應具備觀察寫生的能力，為何沒能選擇認為更能代表自己觀點的創作角度和題材？（家長也沒就此部分做輔導）。

這事件，教學者、學生（含家長）都有責任。

原告或有沒見過「○」的作品的可能（若此，此同學將感委屈），唯難以證明。

畫室指導老師的作法或許是此事件的主因。

而兩件幾乎雷同的作品沒有臨摹抄襲之關係，實難以信服大眾，主辦單位的公信力恐也將受到質疑等語，有111年4月7日審查表可參（原處分可閱卷第36-37頁、本院卷第229頁），可知委員C第一次判斷時是以系爭作品與「○」作品作為比較，因此誤認是原告將「○」作品圖檔水平反轉再參照臨摹作畫。

委員C第二次判斷時因為知道是張○○老師提供照片先後給兩位學生參考，其判斷標準則為：張老師沒有提供良好品質的美術創作教育給原告，這是關鍵，委員C傾向於認定原告已見過「○」作品，因為原告很難證明沒有看過，並認為既然客觀上兩幅作品雷同，基於主辦單位公信力不容質疑，而判定是臨摹抄襲。

然原告於本院陳述時已明確表示未曾見過楊○○及其作品「○」，當時楊○○已不在張○○之畫室等語，有本院準備程序筆錄可參（本院卷第367頁），則考量楊○○是在105年參加雅蒂斯盃國中組比賽，原告是在000年參加本件國小組高年級比賽，以及張○○、楊○○之前曾經請雅蒂斯盃主辦單位將「○」作品下架，之後又在1年多後上架等情，有訊息截圖可參（訴願可閱卷第32-33頁），可知原告上開於本院所述內容尚非無據，則委員C之認定似與事實不符，委員C未能經由原告直接陳述所導致的資訊不充足或錯誤資訊，已使其判斷有所瑕疵，亦即委員C前後兩次的判斷所根據的基礎事實都不完整甚至有錯誤成分。

⑷、另查，委員D勾選「同意臨摹、抄襲」，僅提供一次審查意見：「就提供的檔圖做比對，構圖位置左右相反外，其餘不論近中景、人物姿態、物件置放及衣著款式顏色，相似度頗高。

……也希望由當事人提供詳細資料及陳述，以利更進一步的判別。」

，有111年3月19日審查表可參（原處分可閱卷第40頁、本院卷第227頁），由於原告與法定代理人、張○○老師是在111年3月31日才以限時掛號寄出書面陳述意見，有電子郵件可參（原處分可閱卷第12-13頁），可知委員D出具111年3月19日審查表時所憑藉的資訊並不包括上述書面陳述意見，委員D於是主動表示需要更多由當事人提供的資訊，才能做進一步的判斷，似乎隱含著委員D當時認為欠缺當事人主觀陳述與說明，並不能做成完整的判定。

⑸、委員E第1次勾選「同意臨摹、抄襲」，理由為：兩張作品之構圖明顯都是來自同一張影像，不同之處僅是左右相反，確實毫無疑問的抄襲，有111年3月17日審查表可參（原處分可閱卷第33頁），惟委員E第2次變更為勾選「不同意臨摹、抄襲」，理由為：依據所提供佐證資料之事件經過之陳述，若真是事實無誤的前提下，確實可視為過程有疏失，但情有可原等語，有111年4月7日審查表可參（原處分可閱卷第34頁，本院卷第227頁）。

可知儘管系爭作品與「○」作品客觀上相似，但委員E認為情有可原，因此不認為是抄襲臨摹。

也就是說，抄襲、臨摹除了客觀事實以外，仍然需要參考行為人主觀上是否有此「知」與「欲」，如果是疏失的話，仍屬情有可原。

⑹、委員F則僅提供一次審查意見：「同意抄襲理由1.抄襲同一件照片，題材、構圖、色彩等幾近相同。

2.學生自己臨圖，是否也有別人代筆。」

，有111年4月6日訊息截圖可參（原處分可閱卷第39頁、本院卷第227頁），可知委員F雖仍想要知道他人代筆的可能性，卻已先行判定是原告臨圖抄襲。

⑺、委員G第一次勾選「同意臨摹、抄襲」，理由為：人物之造型、動作姿態甚至於服飾部分都太過相近，僅作左右方向的反轉調整（這種調整可透過電腦軟體之操作而得），構圖只有最上端海水部分稍作取捨，色調、肌理以及畫風相似度過高，有過度參考之嫌等語，有111年3月17日審查表可參（原處分可閱卷第35頁）。

第二次則表示：很難做建議，錯不在學生，而在校外繪畫班老師，建議將來簡章及比賽方式可再檢討、調整。

本案尊重多數委員之意見等語，有111年4月7日電子郵件可參（原處分可閱卷第30頁）。

可知委員G在看過原告及法定代理人、張○○老師的陳述書面後，其第二次回覆意見已表明「很難做建議」「尊重多數委員之意見」「錯不在學生」，甚至根本性的建議以後簡章及比賽方式要做調整檢討，因此，由於委員G第二次的回覆意見並不如委員A、B、C形式上有勾選或維持原認定，也不如委員E清楚地更改原認定，則委員E上述「很難做建議」「尊重多數委員之意見」「錯不在學生」之真意，可能隱含其未必維持「同意臨摹、抄襲」之決定。

⑻、又111年5月10日的評審會議雖然進行將近1小時又20分鐘，但會議記錄只有決議結論，並無理由（原處分可閱卷第21-22頁），原處分亦是如此（原處分可閱卷第43頁），所以本院只能從被告提供的委員事前審查意見作為調查探知之基礎（原處分可閱卷第25-41頁）。

查，被告在第一次徵詢委員意見時只提供系爭作品與「○」作品供參考，委員因此誤以為是要判斷系爭作品是否臨摹抄襲「○」作品，在欠缺原告的陳述意見之下，委員只做客觀比對而傾向於同意臨摹、抄襲，在被告於第二次徵詢委員意見時提供原告及法定代理人、張○○的陳述意見書面之後，委員之間則出現了應否將原告主觀上有無抄襲臨摹之故意、有無可歸責的事由等事項列入審酌的差異，有委員因此認為不構成臨摹抄襲，有委員認為可以理解，肯定孩子（原告）的付出與努力，有委員認為是過度指導，有委員認為問題在於指導老師，錯不再學生。

也就是說，不同委員在書面審查意見對於臨摹抄襲的判定確實出現不同標準。

而原告的法定代理人黃○○在111年3月31日電子郵件即表明如需相關人到場說明請予以通知（原處分可閱卷第13頁），也就是說，除了提供陳述意見書面之外，原告願意當面向評審委員說明，但被告始終未能通知原告本人到場陳述，而是由評審委員自行依據書面資料而開會決定，何況還有2名評審委員請假無法參與評審會議（原處分可閱卷第21-24頁）。

又查原告因系爭作品獲得特優之授益行政處分，原告對此有所信賴，被告若於法定期間內依職權予以撤銷，即應審酌有無違反信賴保護原則，亦即評審委員及被告應說明原告的信賴是否值得保護，信賴利益是否顯然大於撤銷所欲維護之公益。

惟由上述說明可知，被告在行政程序上有嚴重瑕疵，導致評審委員先入為主認為構成臨摹抄襲，被告也沒有讓原告有直接當面向評審委員陳述表達意見的機會，致使評審委員不能透過親自聽取原告的意見表達，這違反兒童權利公約表意權之規定，以致未能完整而正確參考原告意見，評審委員認定臨摹、抄襲的重要基礎事實因此有所欠缺，進而有判斷瑕疵之違法，因此也沒有正確審酌有無違反信賴保護原則，原處分即屬違法。

５、本院於審理中依據兒童權利公約兒童表意權之規定意旨，請原告本人親自至本院直接表達其完成系爭作品之過程，原告陳述略以：「（請原告就系爭作品之創作過程詳為說明。

）一開始張○○老師先跟我討論要不要畫，他有給我看照片，問我要不要畫這個、可不可以接受這個題材，就是為了要參加這次比賽而討論的，那時我想說我可以畫的出來，我先用鉛筆打稿，老師看過構圖後說可以，我就開始上色，我們老師是讓我們畫，有問題的話他走過來看到會指點，剛開始我是先畫石頭，從那個人的腳跟衣服開始畫，一路往後延伸，手提袋是最後畫，石頭要用乾擦法，因為要表現它銳利、乾燥的感覺，衣服用渲染法，要呈現衣服的皺折，有布的柔軟質感，海是用渲染的，波浪是想呈現深淺的感覺。

因為那時我才剛開始畫水彩沒多久，然後就是一塊一塊慢慢畫，因為我每次去畫室大概3、4個小時而已，所以我就慢慢畫，一塊一塊畫，先畫前面的石頭再畫人，然後再往後畫，最後有什麼要整理畫面的地方老師會教我怎麼整理。

我花了大概共80到90個小時，因為我那時剛畫水彩，老師叫我要觀察照片，再結合素描的觀念去畫，所以我需要一點時間，要先畫素描才可以畫水彩，畫這幅畫之前，我素描畫了1年，我畫這幅畫是我剛接觸開始畫水彩的時候。」

「（張○○前於105年間也曾以同一張照片提供給另一名學生楊○○參考完成繪畫作品且獲得第15屆雅蒂斯盃繪畫比賽水彩繪畫國中組優選作品，請原告說明，於創作系爭作品至收受原處分期間，是否曾經於何時如何知悉上情？）我是到這件事情出來我才知道。

是爸爸、媽媽告訴我說我被告抄襲同學作品，我不認識楊○○，沒有看過楊○○，也沒有看過楊○○的作品，那時楊○○已不在這個畫室，我不知道楊○○是誰，沒有接觸過，我那時候就很問號。」

「對於張○○在本院之證述內容，原告同意。」

「（原告認為自己完成系爭作品並參加比賽，是否屬於捌、附則第三點之情形？）沒有。」

「（參加000學年度全國學生美術比賽，對於原告有什麼意義或重要性？）升學的時候有得獎的話可以用，這次得獎也有給我一個肯定，就是我有認真有得獎這樣。」

（原告是否認同原處分及評審委員認定系爭作品為臨摹抄襲之作？請說明原因。

）我不認同，因為我沒有看過那個人的作品，他說我跟楊同學畫得顏色很像，說這樣我就是抄襲，我覺得不妥當，因為顏色就是照片上面怎麼呈現的顏色，我那時也才剛畫水彩沒多久，我沒辦法像40幾歲的老師可以自行調配顏色、配出自己的美感，我那時候才12歲，我做這張畫時我也要動腦想說前面是主題，後面如果跟前面的顏色是一樣的話，那我後面要放淡，不可以跟前面的一樣，不然這張畫就會平調沒有空間感，我自己也要去想，我沒有看著別人的畫就它畫淡我就畫淡，因為照片它是顏色都給一樣，可是我要自己帶入觀念，我才可以畫出這幅畫。」

「（原告花了80至90個小時完成這幅畫，在這80至90小時從無到有的過程，這幅畫給妳的感受是什麼？妳觀察到什麼？）因為以前都是畫單個單個的東西，沒有畫過一整個畫面的，所以我就會畫出很多同樣顏色，畫面會變得很單調，也沒有空間感，老師就會指導我說我應該要調顏色、不同的角度、不同的光影，所以不是只是看著照片畫。

我的感受是大家都很認真的在撿海菜，就把他們畫下來，讓別人知道基隆有很多這樣工作的人。」

「（妳現在就讀何處？是否美術班？對於美術的喜好、學習的經驗與樂趣可否分享說明？）我現在就讀……國中美術班，學到很多不同畫室的技巧，因為很多同學都是不同畫室，學校也有安排很多正常科目以外的活動，例如看展覽、寫生旅行、篆刻、電影欣賞、版畫、3D列印、雷切。

老師會帶我們去大安森林公園，讓我們自己拍照，自己構圖自己想要的畫面。

我比較喜歡畫遠景、風景之類的，因為讓我覺得很舒服。」

等語，有準備程序筆錄可參（本院卷第365-370頁）。

以上這些陳述直接來自於原告，有許多內容未見於原告及法定代理人111年3月29日之陳述意見書面資料，而評審委員是學有專精的美術專家，學識、教學經驗豐富，如果在最初的抄襲臨摹之審議過程能有機會直接聽取原告的本人當面說明的話，評審委員應當更能從與原告本人直接的對話過程去深入探究、了解原告究竟有無符合系爭作品之優異表現，是否具備原創性與獨特性，是否屬於臨摹、抄襲，並審酌原告有無信賴保護原則的適用，而不會有因為資訊不完整、資訊錯誤、猜測所導致的判斷瑕疵違法、未正確適用信賴保護原則，尤其是評審委員會享有判斷餘地，法院原則上予以尊重，這表示當事人較難透過司法程序達到全面性審查，所以，當事人在評審委員會的評審過程中，應享有較高的程序參與權與表意權，較能平衡與兼顧實體權利的保障。

是被告辯稱系爭作品屬於違反規定之臨摹、抄襲，縱非抄襲亦屬臨摹云云，並無可採。

㈣、被告以不利於原告的方式進行行政程序，未能保護人民對行政之信賴，無法保障人民權益，有違反行政程序法第1條、第9條、憲法上正當法律程序原則之情形１、行政程序法第1條規定：「為使行政行為遵循公正、公開與民主之程序，確保依法行政之原則，以保障人民權益，提高行政效能，增進人民對行政之信賴，特制定本法。」

第9條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」

行政機關應遵循依法行政原則，保障人民權益，所謂依法行政原則不只是遵循形式上的法規命令、行政規則，還應當包括行政程序法第9條所規定的行政機關應遵守的客觀義務。

另按正當法律程序之建構，旨在使立法權、司法權、行政權執行國家任務，對人民生命、自由、財產進行管制或干預，甚至剝奪時，經由細緻完整之程序規範，以防止政府濫權，並確保公權力決定之正確性，而達到保障人民基本權利之目的，且提昇國家公權力行使之正當性。

而其具體內容，在行政程序係強調行政機關藉由踐行正當行政程序，以擔保實質決定之公正與公平（最高行政法院109年度判字第50號判決意旨參照，認為：參展作品於評審期間係由列名作者在場說明、解釋、操作，並回答評審委員所提之問題，雖無指導老師或法定代理人到場，尚無礙評審就作品爭議依其專業作出正確之決定，符合憲法上正當法律程序原則。

）。

２、查，被告111年3月10日接獲檢舉，檢舉內容是指系爭作品疑似抄襲「○」作品（原處分可閱卷第3-8頁），被告未能及時通知原告及其法定代理人提出陳述意見與證據，就先在111年3月17日僅檢附系爭作品與「○」作品之圖檔，通知評審委員略以系爭作品疑似抄襲「○」作品，請委員協助審查並回復審查結果等情，有電子郵件、訊息截圖可參（原處分可閱卷第9、27、30頁），被告在接獲檢舉後的第13天即111年3月23日才以電子郵件通知原告法定代理人黃○○提供說明（原處分可閱卷第13頁），而原告及法定代理人、張○○老師的書面陳述意見是在111年3月31日才以限時掛號郵件寄出（原處分可閱卷第13頁），並以同日電子郵件向被告說明。

被告於收到後才又再提供給評審委員參考，結果是只有委員E變更為不同意臨摹抄襲，委員G表示很難再做建議，錯不在學生之外，其餘委員仍維持原認定。

也就是說，被告違反當事人有利及不利情形一律注意之客觀義務，先以提供不完整資訊之不利於原告的方式進行行政程序，直接以檢舉人所稱系爭作品疑似抄襲「○」作品為基礎，逕行請評審委員提供審查意見，使評審委員只接受單方面說法，先形成不利原告的心證與判斷，被告之後才再提供原告及法定代理人、張○○的陳述意見書面資料給評審委員，但是不利心證已經存在評審委員心中，此等結果發生於被告違反當事人有利及不利情形一律注意之客觀義務之後，結果確實也使評審委員第一次給出的審查意見都認定構成抄襲臨摹，原告未能在同時間提供其書面陳述意見、系爭作品、「○」作品給評審委員，使評審委員無法同時間接收到兩方說法，無法較為客觀地進行評審，是被告未能保護人民對行政之信賴，無法保障人民權益，有違反行政程序法第1條、第9條之情形。

且由前述最高行政法院109年度判字第50號判決意旨，可知本件至少應由原告本人親自直接向評審委員說明解釋並回答評審委員所提之問題，始能符合憲法上正當法律程序原則的要求。

是被告辯稱已經讓原告及法定代理人有充分陳述機會，書面很詳細云云，尚屬誤解法令。

七、從而，原告已合法提起訴願，原告提起本件撤銷訴訟與確認訴訟均有權利保護必要，被告作成原處分未由原告直接行使表意權，以致未能完整而正確參考原告意見，其認定臨摹、抄襲的重要基礎事實有所欠缺，有程序違法及判斷瑕疵之違法，被告以不利於原告的方式進行行政程序，未能保護人民對行政之信賴，無法保障人民權益，有違反行政程序法第1條、第9條、憲法上正當法律程序原則之情形，是原處分尚有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合，是原告訴請本院判決訴願決定及原處分關於禁賽2年以外之部分均撤銷，確認原處分關於禁賽2年部分違法，均為有理由，應予准許。

八、又本件事證已明，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決之結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 11 日
審判長法 官 高愈杰
法 官 孫萍萍
法 官 郭銘禮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。
但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
(二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 113 年 7 月 11 日 書記官 林淑盈