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臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第五庭
112年度訴字第1006號
113年6月20日辯論終結
原告王寒
訴訟代理人鄭凱鴻律師（法扶律師）
被告內政部
代表人劉世芳（部長）
訴訟代理人彭思喬
上列當事人間臺灣地區與大陸地區人民關係條例事件，原告不服行政院中華民國112年6月21日院臺訴字第1125012604號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
⒈本件被告之代表人原為林右昌，於訴訟進行中變更為劉世芳，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷第173至175頁），核無不合，應予准許。
⒉本件被告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：
原告係大陸地區人民，非臺灣地區人民之配偶，於民國103年12月23日生下訴外人陳○臻（下稱陳童），陳童於105年8月22日經臺灣地區人民陳能宗（下稱陳君）認領，原告於108年10月8日以臺灣地區人民父母之身分，持探親事由入臺證來臺，並於每次停留效期屆滿前，前往移民署北區事務大隊臺北市服務站（下稱臺北市服務站）申請停留延期（已於112年8月24日離境）。嗣於111年12月6日依大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法（下稱居留許可辦法）第18條第1項規定，申請依政治考量在臺專案長期居留。經臺北市服務站先以111年12月14日（111）移署移陸敏字第111330063620號通知書通知原告依大陸地區人民申請政治、經濟、教育、科技或文化考量專案許可在臺灣地區長期居留送件須知（下稱送件須知）補正相關文件，以利案件實質審查，惟原告並未依通知補正，嗣經被告審查後，以原告不符合居留許可辦法第18條第1項規定之申請條件，且有同辦法第26條第2項第5款規定之其他不符申請程序之情形，以112年1月9日內授移移字第1120910069號處分書（下稱原處分）不予許可原告申請專案長期居留。原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告之主張及聲明：
㈠原處分有侵害原告之家庭團聚權、未成年子女之人格權之違法：
原告所持之中華民國臺灣地區入出境許可證，於112年8月24日到期，且不得再展延期限而須返回大陸，母女兩人將被迫分離，無自立能力之陳童賴以生存及庇護其心智健康成長和人格自由發展之家庭即告崩解，陳童甫經歷喪父，又被迫與母親骨肉分離，違背人倫情常，損害未成年人之身心健康及人格健全成長權，兩岸因現實處於長期分治與對立之狀態，其所衍生之家庭成員分隔兩岸之型態相當複雜與多樣，倘被告因大陸地區人民不符系爭規定所列舉之資格，而否准其在臺長期居留之申請，將造成該申請人與其臺灣人民之家庭成員間，全然不能實現家庭團聚權，剝奪臺灣人民與其分隔對岸之大陸地區家人團聚以經營長久家庭生活之權利，使原告必須和其未成年子女分開，進而使該未成年子女無法受家庭對其之保護教養，影響其身心健康及人格健全成長，帶給其無法承受之損害及後果，已侵害原告之家庭團聚權及未成年子女之人格權，違反憲法第22條保障人格權、公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）第17條、第23條，經濟社會文化權利國際公約（下稱經社文公約）第10條所保障維護家庭完整存續之家庭團聚權之規範意旨。
㈡原處分違背兒童權利公約第9條及第23號一般性意見第27、28、29點之意旨：
陳童為中華民國人民，自108年起居住臺灣至今近4年，已融入臺灣社會，習慣當地生活和教育方式，從繼續性原則、慣居地原則及其個人意願考量，有母親之陪伴下，在臺灣生活成長始符合其最佳利益，又陳童之父已死亡，在臺灣地區並無其他法定扶養義務人照顧，僅有原告得以照顧陳童，被告無視陳童孤苦無依之生存困境，以原處分駁回原告留臺撫養照顧之申請，致未成年人之基本人權和法定利益遭受重大損害，有悖於兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少權法）第5條第1項、兒童權利公約第9條第1項前段、第23號一般性意見第27、28、29點之規定，損害陳童之最佳利益。基於憲法第22條、經社文公約第10條、公政公約第17條及第23條、兒童權利公約第9、10條、兒童權利公約第23號一般性意見之規定之規範意旨，機關就兒童及少年之最佳利益，依家庭對子女保護教養之情況，社會及經濟之進展，應採取必要之措施，盡力給予保護與協助家庭之維持，且應為與子女居留在一起的非正常移民提供身分正常化的途徑，特別是在子女在目的國出生或長期生活的情況下，或返回父母原籍國將違反兒童的最佳利益的情況下，是以，被告之行政裁量權顯已收縮至零，而負有作為義務，自應作成准予原告居留申請之處分。
㈢聲明：
⒈撤銷訴願決定及原處分
⒉被告應依原告111年12月6日之申請，作成許可原告在臺灣地區長期居留之行政處分。
四、被告之答辯及聲明：
㈠原處分並無違誤：
⒈原告係大陸地區人民，與國人陳君育有陳童，陳君於105年8月22日認領陳童，並於110年2月7日死亡。原告嗣於111年12月6日依居留許可辦法第18條第1項規定，申請政治考量專案長期居留，惟原告未檢附對臺灣地區國防安全、國際形象或社會安定有特殊貢獻資料，亦未提供有利臺灣地區對大陸地區暸解之有價值資料，且未舉證原告具有崇高傳統政教地位，對其社會有重大影響力，亦未經有關單位舉證，原告對國家有特殊貢獻，另亦未舉證渠在領導民主運動有傑出表現之具體事實及受迫害之立即危險，原告未符合居留許可辦法第18條得申請以政治考量在臺灣地區專案長期居留之要件，被告嗣於112年1月9日，依居留許可辦法第26條第2項第5款規定，以原處分不予許可原告以政治考量在臺灣地區專案長期居留之申請，認事用法，並無違誤或不當。
⒉原告前以探親事由入境，原告於停留效期屆滿前，即應自行離境，原告並非因原處分之作成而發生被迫離境之急迫危險；再者，原告既得與陳童一同返回大陸地區，足見陳童獨自留臺，並非唯一選擇，自無陳童失去家人照顧之問題（本院112年全字第34號裁定參照）。況且原告與陳童業於112年8月24日離境，並無其所稱未許可其在臺灣地區長期居留，將導致原告與陳童被迫分離、無法受家庭保護教養、影響身心健康、人格健全發展及家庭團聚權等情，自無可採。另原告本次係申請以政治考量在臺專案長期居留，原告未符申請之要件，與兒童及少年最佳利益、家庭團聚權無涉，原告訴稱行政裁量權顯已限縮至零，負有義務作為，顯係原告誤解，併予陳明。
㈡聲明：原告之訴駁回。
五、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘為兩造所不爭執，並有：原處分（原處分卷第1至2頁）、訴願決定（原處分卷第3至9頁）、原告111年12月6日申請書及其說明（原處分卷第13至14頁、第15至20頁）、臺北市服務站111年12月14日（111）移署移陸敏字第111330063620號通知書及送達證明（原處分卷第21至23頁），及送件須知（原處分卷第26至28頁）等文件可參，自堪認為真正。是本件爭執事項厥為：原告申請基於政治考量之專案許可長期居留，是否符合居留許可辦法第18條第1項規定之申請條件？
六、本院之判斷：
㈠本件應適用之法令：
⒈按憲法第10條規定人民有居住、遷徙之自由，旨在保障人民有自由設定住居所、遷徙、旅行，包括入出國境之權利。人民為構成國家要素之一，從而國家不得將國民排斥於國家疆域之外，又憲法增修條文第11條明定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」在兩岸分治之現況下，大陸地區人民入境臺灣地區之自由受有限制（司法院釋字第497號、第558號解釋參照），足見我國憲法針對我國國民與不具我國國籍之大陸地區（含港澳）人民之居住、遷徙自由保障有層次上之區分，並未禁止立法者透過移民、經濟、社會或其他政策促進大陸地區（含港澳）人民之權益，並將大陸地區（含港澳）人民居住、遷徙等權利保留給立法者具體形塑及政策形成之空間，鑑於國家空間與資源之有限性，不可能無限制容納前開地區居民之移入，藉由立法形塑之入境及移民政策，以調控國家政治、經濟及社會之安定，乃具有重要之公益目的。是以，大陸地區（含港澳）人民之入境及居留均涉及國家主權之行使，並不當然享有此一主觀公權利，惟在涉及此等地區人民之權益事項，仍應有法律之依據，只是此等權利的限制可較我國國民為嚴格，而且在是否違反平等原則之審查上，可採較為寬鬆之基準，合先敘明。
⒉次按臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第17條第4項及第9項規定：「内政部得基於政治、經濟、社會、教育、科技或文化之考量，專案許可大陸地區人民在臺灣地區長期居留，申請居留之類別及數額，得予限制；其類別及數額，由内政部擬定，報請行政院核定後公告之。」「前條及第1項至第5項有關居留、長期居留、或定居條件、程序、方式、限制、撤銷或廢止許可及其他應遵行事項之辦法，由內政部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之。」依前開規定之授權，被告發布居留許可辦法，依該辦法第18條第1項規定：「依本條例第17條第4項規定，大陸地區人民有下列情形之一，申請長期居留者，主管機關基於政治之考量，得予專案許可：一、對臺灣地區國防安全、國際形象或社會安定有特殊貢獻。二、提供有價值資料，有利臺灣地區對大陸地區瞭解。三、具有崇高傳統政教地位，對其社會有重大影響力。四、對國家有特殊貢獻，經有關單位舉證屬實。五、領導民主運動有傑出表現之具體事實及受迫害之立即危險。」同辦法第26條第2項第5款規定：「大陸地區人民申請長期居留，有下列情形之一者，不予許可；已許可者，撤銷或廢止其許可：……五、其他不符申請程序之情形。」前揭兩岸人民關係條例之相關規定乃為確保臺灣地區安全與民眾福祉，規範臺灣地區與大陸地區人民間權利義務之特別立法。至居留許可辦法明文規定大陸地區人民進入臺灣地區之資格要件、許可程序、定居或停留期限及逾期停 留之處分等規定，符合兩岸人民關係條例之立法意旨，尚未逾越母法之授權範圍，為維持社會秩序或增進公共利益所必要，與憲法增修條文第11條規定無違，於憲法第23條比例原則之規定亦無牴觸（司法院釋字第497號解釋意旨參照）。
㈡本件申請不符合居留許可辦法第18條第1項規定之申請條件：
⒈經查，原告係大陸地區人民，非臺灣地區人民之配偶，於103年12月23日生下訴外人陳童，陳童於105年8月22日經臺灣地區人民陳君認領，原告於108年10月8日以臺灣地區人民父母之身分，持探親事由入臺證來臺，並於每次停留效期屆滿前，前往臺北市服務站申請停留延期。嗣於111年12月6日依居留許可辦法第18條第1項規定，申請依政治考量在臺專案長期居留。經臺北市服務站先以111年12月14日（111）移署移陸敏字第111330063620號通知書通知原告依送件須知補正相關文件，以利案件實質審查，惟原告並未依通知補正，嗣經被告審查後，以原告不符合居留許可辦法第18條第1項規定之申請條件，且有同辦法第26條第2項第5款規定之其他不符申請程序之情形，以112年1月9日原處分不予許可原告申請專案長期居留等情，有原告111年12月6日申請書及其說明、臺北市服務站111年12月14日（111）移署移陸敏字第111330063620號通知書及送達證明，及送件須知等（原處分卷第13至14頁、第15至20頁、第21至23頁、第26至28頁）在卷可稽，堪可認定。
⒉原告固以前揭情詞主張原處分否准其在臺長期居留之申請，將侵害其家庭團聚權、未成年子女之人格權，違反憲法第22條保障人格權、公政公約第17條、第23條、經社文公約第10條所保障維護家庭完整存續之家庭團聚權，及兒少權法第5條第1項、兒童權利公約第9條第1項前段、第23號一般性意見第27、28、29點之規範意旨等語，惟按原告既係提起課予義務訴訟，一旦具備訴訟成立要件，行政法院即應先實體審理課予義務訴訟本案聲明有無理由，並以原告所主張之請求權基礎於裁判時是否有效存在為斷，當課予義務訴訟有理由時，則行政法院判決主文除依情形分別適用行政訴訟法第200條第3款或第4款規定之方式判決外，因其亦具有排除否准處分之效力，實務上併諭知將其附屬聲明之訴願決定及否准處分均撤銷，以求法律關係明確，避免存在一個與判決主旨不符之否准處分。易言之，課予義務訴訟並非先行審究附屬聲明其否准處分之合法性，如僅因否准處分違法，即逕行認定課予義務訴訟為有理由，而適用行政訴訟法第200條第3款或第4款之規定為判決，卻未審理課予義務訴訟本案聲明有無理由，遽為判決課予義務訴訟全部勝訴或部分勝訴，即有將課予義務訴訟之本案聲明與附屬聲明混淆或倒置之嫌（最高行政法院107年判字第63號判決意旨參照）。是以，原告既係依據居留許可辦法第18條第1項規定，申請依政治考量在臺專案長期居留，即應依據該條文及送件須知之相關規定，先提出符合居留許可辦法第18條第1項各款得申請長期居留條件之證明，然其經臺北市服務站以111年12月14日（111）移署移陸敏字第111330063620號通知書通知補正相關文件，迄今仍未能檢附對臺灣地區國防安全、國際形象或社會安定有特殊貢獻資料，亦未提供有利臺灣地區對大陸地區瞭解之有價值資料，且未能舉證其具有崇高傳統政教地位，對其社會有重大影響力，亦未經有關單位舉證其對國家有特殊貢獻，也未舉證其在領導民主運動有傑出表現之具體事實及受迫害之立即危險等情，業據被告於本院審理中所敘明，且為原告所不爭執（本院卷第143頁），是經被告審查後，以原告不符合居留許可辦法第18條第1項規定之申請條件，且有同辦法第26條第2項第5款規定之其他不符申請程序之情形，爰以原處分不予許可原告申請專案長期居留，於法核無違誤，原告徒以前揭情詞質疑原處分之合法性，揆諸最高行政法院前開判決意旨，亦無從由此逕予推論其申請為有理由。
⒊末以，大陸地區（含港澳）人民之入境及居留均涉及國家主權之行使，並不當然享有此一主觀公權利，業如前述，換言之，大陸地區人民之入境、居留皆須經申請程序，主管機關對此申請准許與否，因其中涉有本國人口、勞工、治安、經濟及社會整體條件等考量及政策決定，故仍有相當之裁量權限，沒有非准許不可之義務。查原處分否准原告專案長期居留之申請後，原告已與陳童於112年8月24日一同返回大陸地區，並未因此被迫分離，業據本院當庭與兩造確認無訛（本院卷第143至144頁），足見原處分並無侵害原告家庭團聚權，或未成年子女受保護教養權之疑慮，原告徒憑個人主觀之看法，主張返回原籍國即大陸地區將違反陳童的最佳利益，被告之行政裁量權顯已收縮至零，而負有作為義務云云，難認可採。
七、綜上所述，原告主張各節均非可採，原處分駁回原告申請專案長期居留之申請，於法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造之其餘攻擊防禦及陳述，經本院詳加審究，或與本件之爭執無涉，或對本件判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此指明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 26 日
審判長法官 陳心弘
法官 畢乃俊
法官 鄭凱文
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 | 所需要件 |
(一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 | 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 |
(二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 | 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 |
是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 | |
中 華 民 國 113 年 7 月 26 日
書記官 高郁婷
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