臺北高等行政法院行政-TPBA,112,訴,822,20240314,1

臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第五庭
112年度訴字第822號
113年2月22日辯論終結
原 告 張玉葉
訴訟代理人 王聰明 律師
被 告 桃園市政府建築管理處

代 表 人 莊敬權（處長）住同上
訴訟代理人 鄭華合 律師
上列當事人間建築法事件，原告不服桃園市政府中華民國112年6月8日府法訴字第1120091235號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：原告為○○市○○區○○○段（下同）0000地號土地（下稱2172地號土地）之所有權人，其委任代理人以民國112年1月3日112瑋明字第111201-1號函（被告收文日112年1月5日，下稱112年1月5日函）向被告主張訴外人徐璧月為起造人所興建坐落同段2216地號土地之自用農舍（門牌號碼為○○市○○區○○路0000之00號，下稱系爭建物）已違反建築技術規則建築設計施工編第164條之1規定，應不予核發使用執照，惟改制前桃園縣政府工務局未限期命徐璧月拆除系爭建物違反前揭規定部分，仍於89年11月16日核發（89）桃縣工建使字第龜1744號使用執照（下稱系爭使用執照），為維護山坡地安全，遂依行政程序法第128條規定，以為系爭使用執照利害關係人之身分，請求被告重開行政程序，並撤銷系爭使用執照，及應命徐璧月拆除系爭建物。

被告以112年2月2日桃建施字第1120001009號函（下稱原處分）復原告，表明查無原告所稱不應核發使用執照之情形，且其所稱系爭建物違法占用屬財政部國有財產署所有之自然山溝部分，請原告查明占用之土地地號後逕向土地管理機關申訴。

原告不服，提起訴願經決定不受理，遂提起本件行政訴訟。

二、原告之主張及聲明：㈠原告依行政程序法第128條規定，以利害關係人身分，申請被告就系爭使用執照為程序重開：⒈原告係於臺灣桃園地方法院111年度訴字第397號民事確認通行權事件審理期間，於111年8月閱覽法院調取之87年桃縣工建執照字第22號建造執照（原86年桃縣工建字第61號建造執照）及系爭使用執照卷宗，方知悉被告有核發系爭使用執照違法之情事，關於系爭使用執照之法定救濟期間，應以知悉時起算，不受5年期間之限制。

⒉系爭建物之建築設計圖建築高應層簷高7.3公尺，脊高8.2公尺，均超過地面一層樓層高4.2公尺之限制，超過高度計入總樓層面積，亦已超過樓層面積330平方公尺之限度，違反建築技術規則建築設計施工編第164條之1第4項有關樓層高度限制，且設計圖與現況施工位置不符，不應核發使用執照。

徐璧月非法占用財政部國有財產局所有之天然山溝興建系爭建物並開立隧道，迫使山溝水流集中改道，沖刷到山溝旁原告所有土地，致其所有權被侵害，且依被告111年8月1日函覆臺灣桃園地方法院函文所載，系爭使用執照配置圖所示本件建築基地面臨4公尺現有道路指定（示）建築線，並經建築師簽證負責，但現況並無4米寬現有道路，若現況有4米寬道路，則徐璧月就不須要求通行權，顯見建築執照及使用執照之申請均有瑕疵，被告核發系爭使用執照即有違誤。

原告為鄰地所有權人，系爭建物違法狀態仍然持續，不僅違反建築法規，且有竊佔國有土地之嫌，其改變改變天然山溝水流，沖刷原告所有2172地號土地嚴重，自得依行政訴訟法第128條規定，以利害關係人身分，申請被告就系爭使用執照之核發，作成准予行政程序重開，准予撤銷系爭使用執照及限期命訴外人徐璧月拆除系爭建物之行政處分。

另聲請向臺灣桃園地方法院調取民事簡易庭111年度桃簡字第1206號確認界址事件卷證及定期至現場履勘，以證明徐璧月所有之系爭建物確有違法占用國有土地，及其以不實方法騙取被告核發建築執照。

㈡聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉被告應依原告112年1月3日之申請，就系爭使用執照處分，作成准予行政程序重開，及限期命所有人徐璧月拆除系爭建物之行政處分。

⒊被告應作成撤銷系爭使用執照之行政處分。

三、被告之答辯及聲明：㈠原告申請行政程序重開，不符行政程序法第128條規定之要件：⒈系爭使用執照自89年作成迄今已逾20餘年，不問原處分係相對人或利害關係人之法定救濟期間，均已逾法定不變期間，即不許再提起行政程序重開。

經被告檢視原卷資料，並無原告所指誤核發使用執照之情形，且執照之核發係以核發時之情形為審查，而桃園市龜山地政事務所111年6月16日山地測字第1110004883號函之回覆是111年，不能以現況直接推斷，核發使用執照後，是否另涉有違法占用國有地或有無違規使用，均非當時核發使用執照之審核事項，至涉及無權占用他人土地及有無構成侵權行為之問題，亦與本案無關。

是以，原告申請重開行政程序，與行政程序法第128條之要件不符。

⒉建築技術規則建築設計施工編之規定，並未賦予原告請求被告為一定作為之公法上請求權，故原告112年1月5日函向被告請求撤銷系爭使用執照並命徐璧月拆除系爭建物一事，乃屬建議、舉發之陳情性質，故其請求非屬依法申請之案件，被告亦不負有作為義務。

被告就其陳情作成之函文，僅為單純事實之敘述及理由說明，非對於原告之陳情有所准驳，而直接發生法律上之效力，故訴願決定作成訴願不受理決定，並無違誤。

㈡聲明：原告之訴駁回。

四、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘為兩造所不爭執，並有：原處分（本院卷第41頁）、訴願決定（本院卷第35至39頁）、原告112年1月5日函、111年10月12日申訴書（本院卷第103至104頁、第99至100頁）、訴外人徐璧月民事起訴狀（本院卷第43至47頁）、系爭使用執照存根、87年桃縣工建執照字第22號建造執照（本院卷第439頁、第67頁）、被告111年8月1日桃建施字第1110051569號函、111年10月28日桃建照字第1110086723號函（本院卷第79至80頁、第101頁），及桃園市龜山地政事務所111年6月16日山地測字第1110004883號函（本院卷第81至85頁）等文件可參，自堪認為真正。

是本件爭執事項厥為：㈠原告是否因系爭使用執照受有權利或法律上利益之損害？是否有提起本件訴訟之訴訟權能？㈡原告針對系爭使用執照，依行政程序法第128條第1項第1款、第2款及第3款規定申請行政程序重開，是否符合法定要件？原告請求被告作成撤銷系爭使用執照，並限期命所有人徐璧月拆除系爭建物之行政處分，是否有理由？

五、本院之判斷：㈠本件應適用之法令：⒈按110年1月20日修正前行政程序法第128條規定：「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。

但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。

二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。

三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。

（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；

其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。

但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」

第129條規定：「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；

認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」

準此以論，行政處分經過法定救濟期間後，必須具有行政程序法第128條第1項所列各款情形之一，相對人或利害關係人始得申請行政程序重開。

且申請人如因重大過失而未能於行政程序或救濟程序主張上開事由，或自法定救濟期間經過（事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算）已逾3個月，或自法定救濟期間經過已逾5年者，即不許再提起行政程序重開之申請。

⒉次按110年1月20日修正後行政程序法第128條新增第3項明定：「第1項之新證據，指處分作成前已存在或成立而未及調查斟酌，及處分作成後始存在或成立之證據。」

參照立法理由載謂：「鑑於系爭規定之立法目的既係為加強對人民權利之保護，確保行政之合法性，是凡足以推翻或動搖原行政處分所據以作成事實基礎之證據，皆應屬系爭規定『發現新證據』之適用範圍，自應包括『於行政處分作成後始存在或成立之證據』在內，……」等語，固對於尚在行政訴訟中之事件，亦有適用。

但該證據仍須經斟酌可受較有利益之處分者，始足當之；

如斟酌結果不足以動搖原行政處分，仍不符合行政程序再開之要件。

又申請行政程序重開，係使當事人對其已不可爭訟的行政處分，在一定條件下，得請求行政機關重開行政程序，以決定是否撤銷、廢止或變更原行政處分，以兼顧法安定性及行政合法性，類似訴訟法上的再審程序。

行政程序重新進行之決定，可分為兩個階段，第1階段應先審查申請重開行政程序是否符合法定要件，如不符合重開行政程序法定要件，行政機關既無從開啟已終結之行政程序，即無進入第2階段續行審究原處分是否具有應予撤銷、廢止或變更情事之必要（最高行政法院110年度上字第333號、111年度上字第788號判決意旨參照）。

㈡原告欠缺訴訟權能，不具備原告適格之實體裁判要件： ⒈依前揭行政程序法第128條規定可知，申請行政程序重開者以主張其權利或法律上之利益，因行政機關之違法行政處分而受損害為前提要件，此即學說上所稱原告必須具有「訴訟權能」，其提起訴訟始能謂適格。

在請求撤銷違法行政處分之情形，通常行政處分之相對人即具有訴訟權能，如非行政處分相對人之第三人，首需主張行政處分違反法令規定，致其權利或法律上利益有受違法行政處分侵害之可能，至於實際是否受有損害，尚非所問，倘依其所主張之事實，其不可能因該行政處分而有權利或法律上之利益受損害，則第三人對該行政處分不具備訴訟權能，原告不適格，訴訟顯無理由，應逕以判決駁回之。

⒉建築法第25條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。

……」第28條：「建築執照分左列四種：……三、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。

……。」

第70條第1項規定：「（第1項）建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。

直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。

其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；

不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。

……。」

準此，經取得建造執照始得為建築，又取得使用執照始得使用建築物，二者發生不同之法律效果，為不同之行政處分；

使用執照乃就申請起造之建物許可合法使用之憑證，性質上係核准建築之外，行政機關對於建造執照起造人所作成之另一授益處分。

因該使用執照僅是准許起造人使用已竣工建築物之授益處分，規制效力顯未及於第三人，原告所指摘系爭建物違反有關樓層高度之法令限制、設計圖與現況施工位置不符及非法占用財政部國有財產局所管領之土地等節，核均與系爭使用執照之前揭規制效力無涉，亦無因此致其權利或法律上利益有受侵害之可能。

至原告所謂因系爭建物起造人徐璧月開立隧道，迫使山溝水流集中改道，沖刷到山溝旁原告所有土地，致所有權被侵害云云，未見原告敘明與其主張系爭使用執照之違法間有何關連，自難認原告之權利或法律上之利益因系爭使用執照受到任何影響，則其起訴請求行政程序重開及撤銷原使用執照之處分，揆諸前揭規定及說明，因顯然欠缺實施訴訟權能，屬當事人不適格，應予駁回。

㈢本件不符合行政程序重開之要件：⒈本件原告就系爭使用執照處分申請程序重開，其申請之法令依據係行政程序法第128條第1項第1款「具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更」、第2款「發生新事實或發現新證據」及第3款「其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分」，而其所主張之事實變更、新證據或相當於再審之事由者無非係以其於另案民事確認通行權事件審理期間，於111年8月閱覽法院調取之87年桃縣工建執照字第22號建造執照（原86年桃縣工建字第61號建造執照）及系爭使用執照卷宗等件為憑，惟縱認原告為系爭使用執照處分之利害關係人，原告所爭執系爭使用執照係於89年11月16日核發予訴外人徐璧月，該處分業因法定期間經過，未據訴外人徐璧月或原告提起行政救濟而確定，已發生形式確定之效力，此有系爭使用執照存根在卷可稽（本院卷第439頁），堪可認定。

又依行政程序法第128條第2項規定，原告至遲應在法定救濟期間經過後3個月內申請重新審理，縱有程序再開之事由發生在後或知悉在後之情事，亦應於法定救濟期間經過後5年內提出申請，而原告遲至112年1月3日始向被告申請依行政程序法第128條規定請求本件程序重開（本院卷第103至104頁），顯已逾越行政程序法第128條第2項但書「自法定救濟期間經過後已逾5年」規定之法定申請期限，已屬於法不合，則被告否准其申請，難認有何違誤。

原告主張：5年期間之起算時點應以其知悉時（即111年8月閱覽法院所調取之使用執照卷宗等資料）起算較為合理云云，容有誤解，要非可採。

⒉再者，原告於本件申請固提出系爭使用執照卷宗影本為憑（本院卷第105至245頁），主張有前述程序重開之事由，然觀諸該等卷證資料均僅是改制前桃園縣政府工務局核發系爭使用執照之原始卷宗資料，自無從依此推認系爭使用執照處分所依據之事實事後是否發生有利於原告之變更；

又此等卷宗資料均為系爭使用執照處分作成前已存在，業經原處分機關調查、斟酌之證物，自非屬新證據，此可觀諸原告所質疑系爭建物違反建築技術規則建築設計施工編第164條之1第4項有關樓層高度限制、設計圖與現況施工位置不符及非法占用財政部國有財產局所有之天然山溝等疑義，改制前桃園縣政府工務局承辦人業以88年12月29日內部簽呈載稱略以：「主旨：徐璧月女士申請自用農舍使用執照核發，可否依建築執照核定之設計圖逕予驗收，呈請核示，俾利辦理。

說明：……三、建築設計圖建築高壹層簷高7.3公尺，脊高8.2公尺，違反建築技術規則建築設計施工編第164條之1第4項規定，即地面一層樓層高4.2公尺之限制，超過高度計入總樓層面積……擬辦：本案依據建築師……到課說明其受委託設計時係在86年2月1日研商會議之前完成申請取得建築執照，擬依所核准建照設計圖驗收呈請裁示」等語，及另以88年7月27日簡便行文表就徐璧月申請使用執照乙案審查之結果，勾選「建築物與核定圖說不符」、「原天然山溝被變更埋管後使用應附主管單位同意函」等事項未符規定，並通知徐璧月補正後始予發照等語益明（本院卷第131至133頁、第201至215頁），足見原告均僅係就系爭使用執照於發照過程中被告機關已調查、斟酌之事項再事爭執，僅憑此等卷證資料均尚無從證明有原告主張之前揭違法情事存在，亦為原告於本院言詞辯論程序中所是認（本院卷第470頁），從而，縱經斟酌原告所提供前述系爭使用執照卷宗影本，不僅無從使原告受較有利益之處分，亦無足動搖、影響系爭使用執照之處分，顯非合於行政程序法第128條第1項規定申請行政程序重開之要件甚明。

⒊末以，本件申請不符合重開行政程序法定要件，業如前述，則行政機關既無從開啟已終結之行政程序，揆諸前揭規定及說明，本件即無進入第2階段續行審究系爭使用執照是否具有違法情事而應予撤銷之必要，是原告聲請本院向臺灣桃園地方法院調取另案確認界址民事事件卷證及至現場履勘，以證明徐璧月所有之系爭建物確有違法占用國有土地，及其以不實方法騙取被告核發建築執照云云，核無調查之必要，併予敘明。

㈣原告申請被告作成限期命所有人徐璧月拆除系爭建物之行政處分部分：⒈按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。

但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」

行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。

次按同法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。

（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」

人民根據行政訴訟法第5條規定提起課予義務訴訟，係以依其所主張之事實，法令上有賦予請求主管機關作成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權，經向主管機關申請遭駁回為其要件。

所謂「依法申請之案件」，係指人民依法有權請求行政機關為准駁之行政處分者而言，至單純陳情、檢舉、建議或請求等，則不包括在內。

是若人民依法並無申請行政機關為行政處分之請求權存在，則其申請並非所謂「依法」申請之案件，即不得據以提起訴願及行政訴訟。

準此，提起課予義務訴訟者，必須先經向行政機關依法提出申請，該機關於法令所定期間內怠於作為，或否准其請求，復經申請人依訴願程序提起訴願而未獲救濟者，始得提起行政訴訟。

倘非依法申請之案件，而逕行提起課予義務訴訟者，應認起訴不備合法要件，且不能補正，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款所規定不備其他要件，以裁定駁回其訴。

⒉次按建築法第1條前段規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法……」第86條規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；

必要時得強制拆除其建築物。

二、擅自使用者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續；

其有第58條情事之一者，並得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之。

三、擅自拆除者，處1萬元以下罰鍰，並勒令停止拆除補辦手續。」

準此，可知建築法第86條係針對建築物非經申請主管建築機關之審查許可並發給執照，而擅自建造、使用或拆除之行政責任所為規定，該規定僅賦予主管建築機關有對違章行為人加以裁罰之職權行使規定，目的在實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻等公共利益，並非為保護特定範圍人民之個別利益，亦即上開規定實未賦予人民有請求被告須對何人裁處罰鍰、命補辦手續或強制拆除其建築物之公法上權利可言。

是以，人民如向主管機關針對建築物之拆除事項提出陳情或檢舉，亦僅係促使主管機關發動職權依相關法令之規定處理，非謂陳情人有申請主管機關作成決定之權利，亦難謂陳情人有請求行政機關作為之法律上依據，至於調查處理結果無論為何，均不對陳情人直接發生任何法律效果，而不得逕行據以提起行政訴訟訴請主管機關對特定人作成命強制拆除建物之處分（最高行政法院112年度抗字第197號裁定意旨參照）。

⒊經查，原告為2172地號土地之所有權人，其委任代理人以112年1月5日函向被告主張訴外人徐璧月所興建系爭建物已違反建築技術規則建築設計施工編第164條之1規定，應不予核發使用執照，請求被告應命徐璧月拆除系爭建物。

被告於112年2月2日函復原告，表明查無原告所稱誤核發使用執照之情形，且其指稱系爭建物違法占用屬財政部國有財產署所有之自然山溝部分，請原告查明占用之土地地號後逕向土地管理機關申訴等語（本院卷第41頁），觀諸被告前揭函復之內容，無非就原告指陳事項，所為單純事實之敘述及理由之說明，並不因之而直接發生任何法律效果。

至原告於112年1月5日函中固促請被告依法限期命徐璧月拆除系爭建物等語，惟建築法第86條等規定並未賦予人民得直接據以主張向被告請求作成特定內容行政處分之公法上請求權，已如前述。

是以，本件原告依法並無請求被告對訴外人徐璧月作成命拆除建物處分之申請權利，其所提陳情及檢舉至多僅能認屬促使被告發動職權，乃屬建議、舉發之性質，自非「人民依法申請之案件」，被告對該請求之人民並不負有作為義務。

從而，原告提起本件訴訟請求被告為上開之特定行為，核與課予義務訴訟之要件不符，揆諸首揭規定，其起訴屬不備要件，且其情形無從補正，應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定裁定駁回。

綜上，被告前揭函文有關原告此部分陳請事項之回覆不具行政處分性質，訴願決定予以不受理，核無違誤，原告提起課予義務訴訟令被告作成限期命所有人徐璧月拆除系爭建物之行政處分，並附帶請求撤銷訴願決定，此部分之聲明依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，自屬不備起訴合法要件，且其情形無從補正。

六、綜上所述，原告主張各節均非可採，其以利害關係人身分就系爭使用執照處分申請行政程序重開，不僅欠缺訴訟權能，不具備原告適格之實體裁判要件，亦不符合行政程序重開之要件，原處分否准其申請，於法並無違誤；

至原告另請求被告作成限期命所有人徐璧月拆除系爭建物之行政處分，核與課予義務訴訟之要件不符，屬不備起訴合法要件，訴願決定予以不受理，於法並無不合。

故本件原告之訴為一部無理由、一部不合法，為求卷證齊一及訴訟經濟，爰併於本件判決中予以裁判。

七、本件事證已臻明確，兩造之其餘攻擊防禦及陳述，經本院詳加審究，或與本件之爭執無涉，或對本件判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此指明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 14 日
審判長法 官 陳心弘
法 官 畢乃俊
法 官 鄭凱文
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。
但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
(二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 113 年 3 月 14 日
書記官 高郁婷