臺北高等行政法院行政-TPBA,112,訴,1391,20240429,1

臺北高等行政法院裁定
高等行政訴訟庭第二庭
112年度訴字第1391號
原 告 楊琳敏
訴訟代理人 賴忠明律師
被 告 新北市政府違章建築拆除大隊

代 表 人 陳德儒(大隊長)

上列當事人間陳情事件，原告不服新北市政府中華民國112年11月23日新北府訴決字第1121893339號(案號：1123091128號)訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、按行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。

但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」

又同法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。

（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」

可知，人民根據行政訴訟法第5條規定提起課予義務訴訟，係以依其所主張之事實，法令上有賦予請求主管機關作成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權，經向主管機關申請，於法定期間內應作為而不作為或遭駁回，為其要件。

而所謂「依法申請之案件」，係指人民依法有權請求行政機關為准駁之行政處分者而言，至單純陳情、檢舉、建議或請求等，則不包括在內。

是若人民依法並無申請行政機關為行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權存在，則其申請並非所謂「依法申請之案件」，即不得據以提起訴願及課予義務訴訟。

準此，提起課予義務訴訟者，必須先經向行政機關依法提出申請，該機關於法令所定期間內怠於作為，或否准其請求，復經申請人依訴願程序提起訴願而未獲救濟者，始得提起行政訴訟。

倘對非屬「依法申請之案件」提起課予義務訴訟者，即屬起訴不備合法要件，且其情形不能補正，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款所規定，以裁定駁回其訴。

二、原告為新北市○○區○○路○○段○○巷○○號建物（下爭系爭建物）所有權人，因該建物駁坎無權占用訴外人丁莉莉所有之土地，訴外人對原告提起民事訴訟請求將該駁坎拆除並返還土地，經法院判決勝訴確定後，復經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以109年度司執字第25456號執行事件（下稱系爭執行事件）執行之。

嗣原告對於系爭執行事件之系爭建物鋼筋混凝土連續排樁駁坎工程，多次向被告陳情涉及違章建築情事，經被告以民國111年3月14日新北拆認二字第1113249100號函及111年8月19日新北拆認二字第1113270576號函復原告略以：「說明：……二、旨揭案經查臺端與訴外人間之臺灣臺北地方法院109年度簡上字第400號民事判決略以：『……是執行法院依法實施強制執行程序，不論進行拆除或於拆除過程中進行安全維護措施，本無須依行政程序向主管機關申請拆除執照或雜項執照。

……』，爰此，系爭標的既經前揭法院判決論證建造其毋庸申請建築執照，故應無涉違章建築……」在案。

惟原告仍有不甘，於112年7月27日（被告機關收文日）再向被告陳情，請求被告作成認定訴外人於強制執行期間，在系爭建物土地上所興建之新混凝土駁坎及庭院鐵皮圍籬（即原告所稱「未隨同強制執行程序完結而移除之補強工程」）為違章建築之行政處分，經被告以112年8月23日新北拆認二字第1123250843號函（下稱系爭函，即原告所稱原處分）復原告略以：「主旨：有關函新北市○○區○○路○○段○○巷○○號混凝土駁坎及鐵皮圍籬一事，經查本大隊分別業以新北拆認二字第1113249100 、1113270576號等函復臺端，復請查照。

……。」

原告不服，提起訴願，亦經新北市政府決定不受理，遂提起本件行政訴訟。

三、原告起訴主張略以：系爭執行事件係拆除系爭建物之駁坎，臺北地院已以110年9月16日北院忠109司執午字第25456號函告知被告及訴外人，於執行拆除時，基於安全考量，避免未在拆除範圍內之駁坎受影響，僅以暫時性之補強工程補強，故拆除完畢後，訴外人基於建物所有權人之維護責任，應自行向建管單位申請建照進行永久性維護作業等情。

依臺北地院上開函文可知，系爭執行事件之執行內容為：「1.拆除法院判決拆除範圍內之經查報為違章建築駁坎部分。

2.興建暫時性安全措施之補強工程。」

。

然訴外人卻拆除確定判決範圍外之合法建物，並於原址興建「非暫時性安全措施」之新混凝土駁坎以取代原有擋土牆，完工後不久就發生土石流，經新北市政府農業局於111年11月1日現場會勘，認定有公共危險之虞。

原告於強制執行程序中多次向被告陳情，被告均置之不理，且被告與其上級機關新北市政府工務局見解亦有歧異。

新混凝土駁坎為未同執行完結移除之建物，屬建築法第4條及第7條之建築物或雜項工作物，本應申請建造執照、雜項執照、使用執照，但迄今未依建築法規定辦理，依「新北市建築物申請補辦建築執照作業要點」（下稱新北補辦建照作業要點）第2點規定，被告至少應作成認定違章建築之行政處分，並發函命訴外人提高該駁坎安全性及補辦建築執照，然被告卻以系爭函拒絕作成任何行政處分，導致原告之合法建物迄今無法安全使用、出租，造成原告利益受損云云，並聲明求為判決：(一)訴願決定與系爭函均撤銷。

(二)被告應針對系爭建物之「未同執行完結移除」之新建混凝土駁坎與不透空鐵皮圍籬建物，開立違章建築物之行政處分。

四、建築法第1條前段規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；

……」及內政部依建築法第97條之2授權訂定之違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」

第3條第1項、第2項規定：「（第1項）違章建築之拆除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之。

（第2項）直轄市、縣（市）主管建築機關應視實際需要置違章建築查報人員在轄區執行違章建築查報事項。

鄉（鎮、市、區）公所得指定人員辦理違章建築之查報工作。」

第4條第1項規定：「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。」

第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。

認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。

違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」

又新北補辦建照作業要點第1點規定：「一、新北市政府（以下簡稱本府）為辦理建築法第八十六條第一款規定之本縣擅自建造建築物之建築執照補辦事宜，特定訂本要點。」

第2點規定：「（第1項）本府查獲擅自建造之建築物如在施工者，應即勒令停工。

擅自建造之建築物，經認定符合建築法、都市計畫法及相關法令規定者，違建人應於收到本府通知之日起三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照；

其未符合上開法令者，應予強制拆除。

（第2項）逾期未補辦申領執照手續，或已依期限來府申請惟未符規定遭本府駁回者，本府應拆除之。」

可知，違章建築處理辦法有關違建處理之規定，係因未依法申請主管機關審查許可之建築物，由於未經事先審查，無從確保建築物之安全且合於公共交通、衛生之需求及市容觀瞻，亦不利事後管理，故主管機關得依法查報，並分別情形命為補行申請執照或拆除，乃為公共利益而設。

至違章建築之認定及拆除後，交通因而暢通、衛生因而改善或原屬私權爭執之占用土地、屋頂因而回復等有利於人民的效果，僅屬「反射利益」。

則人民向主管機關陳情、檢舉違章建築，僅使主管機關得以發動勘查並決定拆除與否之權限，非謂賦予人民有申請主管機關作成認定違章建築及拆除決定之公法上權利；

主管機關因而所為之函復，並未對外直接發生法律效果，性質上僅屬單純事實敘述或理由說明，並非行政處分；

主管機關未依其陳情、檢舉而認定、拆除違章建築，難謂其權利或法律上利益受有損害。

另新北補辦建照作業要點僅係就新北市擅自建造建築物之建築執照補辦事宜予以規範，並賦予新北市政府就查獲之擅自建造建築物視情節勒令停工、強制拆除之權責，其目的仍在實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻等公共利益，非在保護特定範圍人民之個別利益，是新北補辦建照作業要點要無賦予人民有何請求主管機關作成認定違章建築之公法上權利可言。

五、經查，原告係於112年7月26日向被告陳情系爭建物之駁坎與花臺已經訴外人丁莉莉以強制執行方式拆除，訴外人並於強制執行期間，在系爭建物土地上興建新混凝土駁坎與庭院鐵皮圍籬，故請求被告作成「違章建築」認定之行政處分。

嗣經被告以系爭函回復略以：「主旨：有關函新北市○○區○○路○○段○○巷○○號混凝土駁坎及鐵皮圍籬一事，經查本大分別業以新北拆認二字第1113249100、1113270576號等函復復臺端，復請查照。」

等情，有原告陳情文件及系爭函影本各1份在卷可憑（見本院卷第25頁、第102至103頁）。

細繹原告前揭聲明及其向被告陳情意旨，無非係請求被告作成認定其所指駁坎及鐵皮圍籬為「違章建築」之行政處分，惟依前揭法令規定及說明，現行法令並未賦予原告有何請求被告作成認定違章建築處分之公法上請求權，亦未賦予原告有請求被告為特定作為之權利。

況且，被告以系爭函回復之內容，僅在通知檢舉人就其檢舉事項調查結果所為事實之敘述或理由之說明，未對檢舉人之權利或法律上利益發生具體法律上效果，核其性質，應屬觀念通知，而非具有法效性之行政處分。

縱使被告所為函復，可能影響原告其他權利之行使，乃事實作用，而非法律作用。

是本件原告依法顯無向被告申請作成如其聲明所示內容行政處分之公法上請求權，縱使原告曾向被告請求就其所指駁坎與鐵皮圍籬認定為「違章建築」，惟此僅係促屬被告發動職權，核屬陳情、建議、舉發之性質，自非「人民依法申請之案件」。

從而，原告提起本件訴訟請求被告為如其聲明所示內容之行政處分，核與課予義務訴訟之要件不符，揆諸首揭規定，其起訴屬不備要件，且其情形無從補正，應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定裁定駁回之。

另本件既經程序不合法而應裁定駁回，則原告實體上之主張、陳述，即無庸審酌，併予敘明。

六、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 29 日
審判長法 官 楊得君
法 官 高維駿
法 官 彭康凡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。
三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。
但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 113 年 4 月 29 日
書記官 陳可欣