臺北高等行政法院行政-TPBA,112,訴,1448,20240722,1

臺北高等行政法院裁定
高等行政訴訟庭第五庭
112年度訴字第1448號
原 告 陳玟君

陳泊丞
陳囿竹
兼 上二 人
法定代理人 吳圩煊

共 同
訴訟代理人 張慶達 律師
被 告 國防部全民防衛動員署後備指揮部

代 表 人 劉協慶（指揮官）

訴訟代理人 鄭正邦
林晉畿
李羽涵
上列當事人間撫卹，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：

主 文

原告之訴駁回。

本件移送於訴願管轄機關行政院。

訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」

同法第6條規定：「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。

其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。

（第2項）確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。

（第3項）確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。

但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。

（第4項）應提起撤銷訴訟、課予義務訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」

次按原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件，且其情形不可補正者，行政法院應以裁定駁回之。

為同法第107條第1項第10款所明定。

是依上開規定可知，對於違法之行政處分，人民應依限提起訴願及撤銷訴訟，以為救濟，於得提起或可得提起撤銷訴訟時，即不得提起具補充性之確認訴訟，惟行政處分無效與得撤銷之救濟途徑雖有不同，在具體個案，行政處分之違法，究導致無效或得撤銷，其區辨非人民所易知，如人民應提起撤銷訴訟而誤提起確認行政處分無效之訴訟，之後欲重行救濟，其未經訴願程序者，恐已遲誤提起訴願期間而不可得，始規定行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願之時，以維其權益。

可見行政法院受理確認行政處分無效之訴訟，如認有應提起撤銷訴訟之情形，且得合法循訴願程序請求救濟者，依上開規定，即應將該事件移送於訴願管轄機關（最高行政法院109年度裁字第2025號裁定意旨參照）。

二、緣已故軍人陳士育（下稱陳君）原係陸軍第五地區支援指揮部運輸兵群第一營營部暨營部排上士，其於民國112年6月25日5時54分許，於營區寢室因吸入過量一氧化碳中毒窒息昏倒，經送醫急救仍不治亡故。

經國防部審認陳君在營區內發生意外因而死亡之情形，符合軍人撫卹條例第7條第1項第4款「因公死亡」之規定，遂以112年11月10日國全授留字第1120311398號傷亡通報令（下稱原處分）核定陳君為因公死亡，並依同法第3條及第4條、軍人撫卹金及照護金發放作業程序第8點第2款及第10點等規定，以陳君之父（即訴外人邱進榮，下稱陳父）、母（即原告陳玟君）、配偶（即原告吳圩煊）及子女（即原告陳泊丞及陳囿竹，分別於111年5月3日及112年4月27日出生，見本院卷第27頁）為撫卹受益人。

原告等4人不服，提起本件行政訴訟，主張陳父自陳君出生後即未盡撫育之責，符合軍人撫卹條例第4條第2項喪失領受權之法定事由，並聲明確認原處分無效等語。

三、經查，原處分核定陳君因公死亡，並認定原告等4人及陳父均為撫卹受益人，原告等人不服，起訴主張陳父自陳君出生以來，醉心賭博，拋妻棄子無正當理由未盡撫育之責，情節重大，已符合軍人撫卹條例第4條第2項喪失領受權之法定事由，若允其領受撫恤金，顯悖公平正義，並聲明確認原處分無效等語。

被告既係依據原處分據以執行撫卹金之核發，而原告起訴之終局目的在於不服原處分將陳父一同認定為撫卹受益人，並欲排除原處分此部分法律上之規制效力等情，業經本院於準備程序中當庭與兩造確認無誤（參本院卷第93頁筆錄），則原告如欲達成其起訴之目的，應針對原處分提起訴願及撤銷訴訟，始為正確之訴訟救濟途徑，其誤向本院提起確認原處分無效之訴（參本院卷第94頁筆錄），揆諸前開規定及說明，即非合法，應予駁回。

又提起撤銷訴訟須以合法踐行訴願前置程序為前提，原處分於112年11月18日寄存送達於原告後，原告旋於112年12月22日（本院收狀日）即向本院提起本件確認訴訟，尚未罹於訴願期間，此為兩造於本院審理中所不爭執（本院卷第93頁），且有原處分送達證書1份在卷可稽（原處分卷第2頁），爰依行政訴訟法第6條第4項規定，將本件移送於訴願管轄機關即行政院，並以本院收受訴狀之時，視為原告提起訴願之時，以維其權益。

四、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第6條第4項、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 22 日
審判長法 官 陳心弘
法 官 畢乃俊
法 官 鄭凱文
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。
三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。
但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
(二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 113 年 7 月 22 日
書記官 高郁婷