臺北高等行政法院行政-TPBA,112,訴,337,20240418,1

臺北高等行政法院裁定
高等行政訴訟庭第二庭
112年度訴字第337號
113年3月14日辯論終結
原 告 吳盛助
訴訟代理人 吳志祥律師
被 告 桃園市政府建築管理處

代 表 人 莊敬權(處長)

訴訟代理人 鄭華合律師
上列當事人間有關建築事務事件，原告不服桃園市政府中華民國112年2月17日府法訴字第1120034189號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、本件原告起訴後，被告之代表人於訴訟進行中由邱英哲變更為莊敬權，並具狀聲明承受訴訟（見本院卷第167至171頁），應予准許。

二、按行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。

但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」

次按，原告提起之行政訴訟，其種類為何，應依原告訴之聲明內容以認定之，非依法律規定原告應提起之訴訟種類為何而定（最高行政法院93年度判字第1359號判決參照）。

再按，行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。

（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」

可知，人民提起課予義務訴訟，須有依法申請之案件而中央或地方機關對其所為申請予以駁回，或於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依合法訴願程序後，始得為之。

所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定行政處分之權利者而言；

而所謂「應作為而不作為」，則指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言，故課予義務訴訟須人民有請求行政機關作成行政處分之法令上依據，始為相當。

倘法令僅係規定行政機關之職權行使，並非賦予人民有請求行政機關為行政處分之公法上權利，則人民請求行政機關作成行政處分，性質上僅係促使行政機關發動職權，而屬建議、舉發之陳情性質，即令人民向行政機關有所「申請」，亦非屬「依法申請案件」。

另依訴願法第3條第1項、行政程序法第92條第1項規定，所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。

至行政機關所為單純事實之敘述或理由之說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果，自非行政處分，人民不得對之提起訴願（最高行政法院44年判字第18號、62年裁字第41號裁判意旨參照）。

是人民若非就依法可申請之行政處分提起課予義務訴訟，或行政機關並未怠為處分或未為駁回之行政處分，即應認其起訴係不備要件。

三、原告前於民國111年7月4日以申請書向被告查詢其所有坐落在桃園市八德區茄苳段147地號之土地(重測前為茄苳溪段205-89地號，下稱系爭土地)，是否曾申請過建築執照相關套繪。

嗣經被告以111年7月25日桃建照字第1110056542號函(下稱111年7月25日函)復原告略以：「……說明：……二、旨揭地號（按：即系爭土地）領有71桃縣建管使字第804號使用執照(當時請領地號茄苳溪205地號)。

三、本府套圖室現有地籍套繪資料，係自75年起逐步建立，迄今仍未建置完全，實施地籍套繪前因無資料可供查核曾否核發建築許可，請逕向區公所查詢有無代為核發建築物許可執照、地政機關查詢有無保存登記資料，本申請案係就現有套繪資料查覆，僅供套繪資料參考，不得作為申請建築之依據，……」等語，惟原告認系爭土地並未申請建築執照，亦非法定空地，被告函復有誤，乃於111年8月31日再填具申請書請被告查明回復，經被告以111年9月16日桃建照字第1110070186號函(下稱系爭函，即原告所稱「原處分」)復原告：「說明：……二、調閱71桃縣建管使字第804號使用執照，當時請領地號為茄苳溪205地號（重測前地號），旨揭地號（按：即系爭土地）圖面標示部分為私設道路，部分為法定空地。

……」等語，並檢附相關資料供原告參考。

原告對系爭函不服，提起訴願，經桃園市政府決定不受理，遂提起本件行政訴訟。

四、原告主張略以：

(一)系爭土地並未建築房屋，且係於70年12月7日自重測前茄苳溪段205地號土地分割而來，故於70年間系爭土地已與茄苳溪段205-89地號土地為不同地號，面積不同，位置各異，71年桃縣建管使字第804號使用執照乃涉及坐落在重測前茄苳溪段205-79、205-65、205-80、205-81等地號土地之4棟建物，實與系爭土地無關。

(二)原告所詢問者，乃系爭土地，而被告以111年7月25日函稱75年後方有套繪資料，可見被告並無75年以前之套繪資料，其卻於系爭函表示重測前茄苳溪205地號於71年領有71年桃縣建管使字第804號使用執照，系爭土地圖面標示部分為私設道路，部分為法定空地，執與系爭土地無關之上開使用執照函復原告，故意答非所問，將「不知道」說成「已套繪」，並稱系爭土地部分為法定空地，嚴重妨害原告請領「建照執照」之權利，侵犯人民財產權，被告實有違法錯誤。

(三)原告對於系爭土地部分為私設道路並無爭執，但與本案相關之71年桃縣建管使字第804號、1240號使用執照所涉及之建物共有28戶(建造執照均為69年桃縣建管執照字第370號)，建築基地面積共3148.38平方公尺，依6成建蔽率計算，可興建面積為1889.02平方公尺，然該28戶建物實際僅蓋1679.38平方公尺，法定空地早已足夠，自不需將系爭土地當作法定空地，故被告應將系爭土地供作私設道路之部分分割作為私設道路使用，其他部分則應認非法定空地，並同意原告興建建築物，以符法制。

(四)聲明：1.訴願決定及系爭函均應撤銷。

2.被告對於原告111年8月31日之申請案件，應作成確認系爭土地非屬建造房屋應保留之法定空地證明。

五、被告答辯則以：

(一)系爭函係就檔存資料查詢結果函復原告，僅係單純事實敘述或理由說明之觀念通知，並非行政處分，訴願決定不受理並無違誤。

又被告並無核發「非法定空地證明書」之業務，亦未訂定相關法令。

被告僅係本於協助及便民考量，於市民或公務機關來函查詢土地是否為法定空地時予以協助，被告之「建築物地籍套繪查詢」網路系統，即為被告便民服務系統之一環。

是原告並無公法上請求權，亦非「依法申請之案件」，其提起課予義務之訴，應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定駁回。

(二)依69年桃縣建管執照字第370號建造執照及71年桃園建管使字第804號使用執照圖說及現況地籍圖，上開建造執照於69年申請之初，即以重測及分割前之「茄苳溪段第205、204-14地號」2筆土地作為申請基地，並分區申請建築執照及使用執照，系爭土地屬於分割及重測前茄苳溪段第205地號土地之一部分，且為「C區」範圍，故系爭土地確實為上開建造執照及使用執照之法定空地及私設通道配置範圍，系爭函僅係依既存事實作敘述，並無違誤。

(三)上開建築執照圖說中之私設道路，已計入建築基地範圍，自為建築基地之一部分，並屬建築法第11條所稱之法定空地。

是原告訴請核發系爭土地非屬法定空地之證明，自無理由。

(四)聲明：原告之訴駁回。

六、經查：

(一)本件因原告於起訴狀內同時援引行政訴訟法第4條、第5條及第8條為其起訴之依據，訴訟類型不明，故經本院與原告確認其起訴之訴訟類型為何，經原告訴訟代理人明確陳稱：原告本意就是認為訴之聲明第二項為課予義務訴訟，本件是欲提起課予義務訴訟等語（見本院卷第252至253頁、第273頁），可見本件原告欲提起之訴訟類型為課予義務訴訟，本院自應以其所選擇之訴訟類型加以審理，合先敘明。

(二)建築法第11條規定：「（第1項）本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。

建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。

（第2項）前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。」

可知，土地是否為建造房屋所應保留之法定空地，於建築執照核發行政處分作成時即已對外發生效力，且相關案卷由核發建築執照之機關所掌管，該等事實由核發建築執照之機關調卷查詢較易知悉，故行政實務上，行政機關為便於民眾辦理土地買賣、繼承或興建房屋前，瞭解土地是否為建造房屋應保留之法定空地及便利地政事務所、稅捐機關辦理土地分割合併、減免稅捐等，依法需查明土地是否為建築基地之法定空地，核發建築執照機關通常會提供查詢土地是否為法定空地之服務，並就查詢結果發給法定空地證明，但此並非行政機關之法定義務，更非謂人民有何請求核發建築執照機關作成認定某一土地非屬法定空地之行政處分的公法上權利。

本件經本院請兩造確認69年桃縣建管執照字第370號建造執照及71年桃園建管使字第804號使用執照相關資料後，原告訴訟代理人已陳述：系爭土地有部分為法定空地，有部分是私設巷道，均劃在上開建造執照及使用執照建築基地範圍內，與上開建造執照及使用執照資料相符，故對於系爭土地為上開建造執照及使用執照所記載之法定空地乙事，已無爭執等語明確（見本院卷第252至253頁），可見系爭土地為上揭建造執照及使用執照所劃定之法定空地，於上揭建造執照及使用執照核發時，即已發生效力。

又原告雖曾以所謂「申請書」向被告查詢系爭土地是否曾經申請過建築執照相關套繪，及以被告函復有誤為由，請求被告發給系爭建物未申請建照，亦非法定空地之證明，然細繹系爭函之內容（見本院卷第35頁），僅係因應原告之詢問，向原告說明經調閱71年桃縣建管使字第804號使用執照之檔存資料，依該檔案資料之記載系爭土地圖面標示部分為私設道路，部分為已核發使用執照建築基地之法定空地等事實，其性質乃係就既存之事實而為敘述，核屬觀念通知，並不直接對外發生公法上權利義務得喪變更之法律效果，自非行政處分。

從而，依前述說明，本件原告依法並無向被告申請作成如其聲明所示內容行政處分之公法上請求權，且系爭函並非行政處分，縱使原告有向被告「申請」之外觀，亦非屬「依法申請案件」，原告誤認系爭函為行政處分提起本件課予義務訴訟，欠缺起訴要件。

於法不合，且其情形無從補正，應予駁回。

又原告提起本件行政訴訟，既經本院從程序上予以駁回，則其就實體上之主張，自毋庸審究，附此敘明。

七、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 18 日
審判長法 官 楊得君
法 官 高維駿
法 官 彭康凡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。
三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。
但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 113 年 4 月 18 日
書記官 陳可欣