臺北高等行政法院行政-TPBA,112,訴,509,20240425,1

臺北高等行政法院裁定
高等行政訴訟庭第二庭
112年度訴字第509號
113年3月21日辯論終結
原 告 鄭劭祺

被 告 臺北市政府警察局萬華分局

代 表 人 董欣欣(分局長)

訴訟代理人 余韋德律師
張尊翔律師
上列當事人間因確認行政處分違法事件，原告提起行政訴訟，併為訴之追加，本院裁定如下：

主 文

原告之訴及追加之訴均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、按行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。

但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」

第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。

其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」

準此，行政訴訟法所規範得提起確認訴訟之訴訟類型有「確認行政處分無效訴訟」、「確認公法上法律關係成立或不成立訴訟」及「確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法訴訟」三種。

若當事人提起之確認訴訟非屬上開法定之類型，即應認其起訴係不備要件，應予以裁定駁回（最高行政法院100年度裁字第1960號裁定、105年度裁字第302號裁定意旨參照）。

二、被告所屬西門町派出所警員於民國112年4月12日晚間9時50分許，在臺北市萬華區西寧南路執行巡邏勤務時，見原告在臺北市○○區○○路○○號「華南商業銀行股份有限公司西門分行」（下稱西門分行）附近（下稱系爭地點）徘徊，且多次轉頭觀看執勤員警，因系爭地點為重大治安熱點，遂上前攔停原告查證身分（下稱系爭攔查行為)。

嗣原告於系爭攔查行為結束後，當場依警察職權行使法（下稱警職法）第29條第2項規定，請求警方製作異議紀錄，員警乃開立「臺北市政府警察局萬華分局警察行使職權民眾異議紀錄表」（下稱系爭異議紀錄表）予原告。

原告仍有不服，遂提起本件訴訟。

三、原告主張略以：原告係與友人用餐後獨自行走在臺北市萬華區西寧南路上，欲將手中雨傘放回停放在系爭地點之車內，卻遭被告所屬員警攔停查證身分。

警方僅說明該處為治安熱點，西門分行及附近便利商店的ATM常有疑似詐騙集團車手提款，便要求查證原告身分，然原告並未進入西門分行及便利商店領錢，被告所屬員警所為攔查不符合警職法第6條第1項第1款、第6款所定可發動攔查之要件，顯逾越權限或濫用權力，違反比例原則、禁止恣意原則及不當聯結禁止原則，自有違法。

另因系爭攔查行為已經執行完畢，並無提起訴願之可能及必要，故原告並無規避訴願程序情事，應可直接提起確認訴訟等語，並聲明：確認原處分違法。

四、被告答辯則以：

(一)系爭異議紀錄表已明確記載對於不服警察依法行使職權得提起訴願之救濟方式，並合法送達予原告。

依行政訴訟法第6條第3項、警職法第29條規定及最高行政法院109年度裁字第1573號裁定意旨，原告逕行提起本件確認訴訟，顯然不備程序要件且無從命補正，應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定裁定駁回。

(二)系爭地點確為重大治安熱點，屬警職法第6條第1項第6款之指定路段，被告所屬員警巡邏行經該路段對原告實施攔查，於法有據。

又被告所屬員警係發現原告於該處不斷徘徊，且多次轉頭觀看員警，依過往累積相關查緝經驗及當下客觀時空環境，判定原告形跡可疑，顯可合理懷疑原告有犯罪嫌疑或有犯罪之虞，方對原告進行攔查，自亦合於警職法第6條第1項第1款規定。

況且，員警執行時已先告知原告攔查事由，並已依原告異議開立系爭異議紀錄表交付原告，已保障原告權益，系爭攔查行為並無違法。

(三)聲明：原告之訴駁回。

五、本院之判斷

(一)按警職法第2條規定：「（第1項）本法所稱警察，係指警察機關與警察人員之總稱。

（第2項）本法所稱警察職權，係指警察為達成其法定任務，於執行職務時，依法採取查證身分、鑑識身分、蒐集資料、……或其他必要之公權力之具體措施。」

同法第6條第1項第1款、第6款規定：「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。

……六、行經指定公共場所、路段及管制站者。」

第7條第1項規定：「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。

二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。

三、令出示身分證明文件。

四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。」

前揭第6條規定，是列舉警察對於「於公共場所或合法進入之場所」得予查證人民身分之情形；

第7條則規定為達到查證人民身分之目的，所可以採行之必要措施。

又依上揭法律規定，警察之攔查行為，應包括身分查驗(警職法第6條)及為達到身分查驗之目的所採行之必要措施(警職法第7條)，係屬警察運用物理強制力所為之「行政檢查」或「事實上之職務行為」，僅直接發生事實上效果，不發生法律上效果，亦不以意思表示為要素，核其法律性質屬於事實行為，並非行政處分。

(二)次按，警職法第29條規定：「（第1項）義務人或利害關係人對警察依本法行使職權之方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於警察行使職權時，當場陳述理由，表示異議。

（第2項）前項異議，警察認為有理由者，應立即停止或更正執行行為；

認為無理由者，得繼續執行，經義務人或利害關係人請求時，應將異議之理由製作紀錄交付之。

（第3項）義務人或利害關係人因警察行使職權有違法或不當情事，致損害其權益者，得依法提起訴願及行政訴訟。」

考之該條規定乃參考司法院大法官會議第535號解釋文、行政執行法第9條規定制定（警職法第29條立法理由五參照）。

而司法院釋字第535號解釋已於理由中明白揭示：「……查行政機關行使職權，固不應僅以組織法有無相關職掌規定為準，更應以行為法（作用法）之授權為依據，始符合依法行政之原則，警察勤務條例既有行為法之功能，尚非不得作為警察執行勤務之行為規範。

依該條例第11條第3款：『臨檢：於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務』，臨檢自屬警察執行勤務方式之一種。

惟臨檢實施之手段：檢查、路檢、取締或盤查等不問其名稱為何，均屬對人或物之查驗、干預，影響人民行動自由、財產權及隱私權等甚鉅。

人民之有犯罪嫌疑而須以搜索為蒐集犯罪證據之手段者，依法尚須經該管法院審核為原則……，立法者當無授權警察人員得任意實施之本意。

是執行各種臨檢應恪遵法治國家警察執勤之原則，實施臨檢之要件、程序及對違法臨檢行為之救濟，均應有法律之明確規範，方符憲法保障人民自由權利之意旨。

……。

又對違法、逾越權限或濫用權力之臨檢行為，應於現行法律救濟機制內，提供訴訟救濟（包括賠償損害）之途徑：在法律未為完備之設計前，應許受臨檢人、利害關係人對執行臨檢之命令、方法、應遵守之程序或其他侵害利益情事，於臨檢程序終結前，向執行人員提出異議，認異議有理由者，在場執行人員中職位最高者應即為停止臨檢之決定，認其無理由者，得續行臨檢，經受臨檢人請求時，並應給予載明臨檢過程之書面。

上開書面具有行政處分之性質，異議人得依法提起行政爭訟。

……」可知，警察身分查證之攔查行為屬警察職權之一，雖影響人民行動自由及隱私權甚鉅，但因此種行政事實行為具有於短時間內實施，一經實施，程序即告終結，且因時間經過無回復原狀可能之特性，受攔查之人民無從即時救濟，亦難以確保證據之留存，故為使人民於遭受攔查後仍能獲得有效救濟，並使警察行使職權能受到上級機關監督，立法者乃於警職法第29條第1項、第2項特別設計異議及製作異議紀錄制度，俾供人民得以提起訴願及行政訴訟。

申言之，受攔檢之人民如認警察攔查之行政事實行為有違法情事，致損害其權益，即得於執行程序中附具理由提出異議，而警察如認受攔檢人民之異議無理由，即得繼續執行，但應依受攔檢人民之請求，將異議理由製作紀錄交付之。

此等書面紀錄除在保存受攔檢人民指摘攔查行為違法之理由、證據（諸如：實施攔查及被攔查者名稱、時間、地點、方式）外，其目的係在對於攔查行為合法性之確認，性質上應屬行政處分甚明。

(三)經查：1.原告提起本件行政訴訟，其起訴時訴之聲明為：「一、確認原告於民國112年4月12日下午9時0分至9時5分（按：為9時50分至9時55分之誤載）於臺北市○○區○○路○○號前受巡邏員警盤查之行政處分為違法。

二、訴訟費用由被告負擔。

（見本院卷第35頁）」嗣更正聲明為：「確認原處分違法。」

惟其所稱「行政處分」、「原處分」為何，容有不明，經本院與原告確認，原告一再陳稱：係指臺北市政府警察局萬華分局警員於112年4月12日晚間9時50分至9時55分於臺北市○○區○○路○○號前命我接受盤查之「行政處分」（見本院卷第66頁、第79頁、第99頁、第209至210頁），然依前述說明，系爭攔查行為僅屬事實行為，員警所開立之系爭異議紀錄表方為行政處分，是細究原告真意，應係請求本院對與系爭攔查行為相關之系爭異議紀錄表確認違法，本院自應以系爭異議紀錄表為審理對象，合先敘明。

2.如前所述，警察依警職法第29條第2項所製作之異議紀錄，除在保存受攔檢人民指摘攔查行為違法之理由、證據外，其目的係在對於攔查行為合法性之確認。

而本件員警當日係於晚間約9時55分執行系爭攔查行為結束後，告知原告已可離去，且員警亦欲離去時，原告始請求製作異議紀錄，並爭執攔查程序之合法性，員警雖當場向原告表示攔查行為已經結束，原告如有爭執，在攔查開始前即可異議，但仍向原告表示未對原告為違法行為，並開立系爭異議單予原告等情，亦經本院勘驗員警值勤微型攝影機影像屬實，有勘驗筆錄及影像擷取照片1份在卷可憑（見本院卷第102頁、第133頁），則原告既係在攔查行為已結束後始請求製作異議紀錄，並爭執攔查程序之合法性，益見系爭攔檢異議紀錄表之規制內容僅係確認系爭攔查行為合法而已，並無下命或形成之規制內容。

是本件系爭異議紀錄表所生確認系爭攔查行為合法之效力迄今既未消滅，亦非不能回復原狀（得以撤銷系爭異議紀錄表之方式排除確認效力、構成要件效力），自難認系爭異議紀錄表屬「已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分」。

從而，本件原告所提確認訴訟與現行行政訴訟法所容許三種確認訴訟類型不符，起訴不備合法要件且不能補正，應予駁回。

3.行政訴訟法為彌補撤銷訴訟或課予義務訴訟等既有訴訟類型，可能發生之權利保護漏洞，固於行政訴訟法第6條第1項明定對於「已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分」，得提起「確認處分為違法之訴訟」。

惟對於行政處分，當事人如有爭執，本應以撤銷訴訟訴請撤銷原處分或以課予義務訴訟，請求作成特定內容行政處分。

故對於行政處分之救濟，以撤銷訴訟或課予義務訴訟為原則，僅於行政處分已執行而實現規制效力，且無回復原狀可能者，或行政處分已消滅時，方許其提起確認訴訟。

本件原告所提確認訴訟並不合法，已如前述，且原告已自承其並未經訴願程序即提起本件行政訴訟等情（見本院卷第67頁、第101頁、第210頁）。

復觀之系爭異議紀錄表（見本院卷第19頁），已明確教示原告如對系爭異議紀錄表不服，應於法定救濟期間（30日）內，向直轄市政府（即臺北市政府）提起訴願等旨，可見原告對於系爭異議紀錄表確實未曾踐行訴願程序，且顯已逾訴願期間，不合於行政訴訟法第4條、第5條所定撤銷訴訟或課予義務訴訟所定起訴要件，是本院自無再就訴訟類型行使闡明權之必要，附此敘明。

(四)至關於訴之追加部分，行政訴訟法第7條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」

係指向行政法院提起行政訴訟，並於同一程序中合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，屬附帶請求之性質，應以提起之行政訴訟合法為前提，始得合併為請求，如所提起之該行政訴訟因不合法而予以駁回，則所合併提起之國家賠償之訴，即因而失所依附，自得一併裁定駁回。

本件原告起訴後，雖於本院準備程序及言詞辯論期日追加訴之聲明：「被告應賠償原告新臺幣（下同）1萬元。」

並表明係依警察職權行使法第30條、國家賠償法第2條第2項、行政訴訟法第7條合併請求損害賠償云云（見本院卷第100頁、167頁），然原告提起本件訴訟並不合法，已如前述，則其合併請求被告賠償1萬元部分，因屬附帶請求之性質，非可單獨提起行政訴訟，自已失所附麗，故此部分訴訟亦不合法，應併予駁回。

另本件原告之訴及追加之訴既經裁定駁回，就原告主張之相關實體理由，即無再為審究之必要，併予敘明。

六、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
審判長法 官 楊得君
法 官 高維駿
法 官 彭康凡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。
三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。
但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。
2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。
4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。
是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
書記官 陳可欣