臺北高等行政法院行政-TPBA,112,訴,837,20240808,1

臺北高等行政法院判決
臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第五庭
112年度訴字第837號
113年7月18日辯論終結
原      告  史冠智                                     訴訟代理人  陳佳鴻  律師
複 代理 人  戴宜亭  律師
被      告  國防大學                               代  表  人  劉志斌（校長）
訴訟代理人  洪培瀚             
            潘銘儀             
            董次雄             
上列當事人間陸海空軍懲罰法事件，原告不服國防部中華民國112年5月10日112年決字第139號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主  文
被告112年2月9日國學總務字第11200037411號令撤職並於撤職生效日起停止任用三年之懲罰處分及該部分訴願決定均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。

事實及理由

壹、事實概要：

一、原告原為具有軍官身分，而為被告所屬國際與國防事務學院中校學員，因（一）110年9月至12月間，攜帶未經核准之智慧型手機，於校內健身房自拍（下稱違失行為1），（二）110年11月25日攜帶未經核准之智慧型手機，於校內個人寢室浴廁自拍（下稱違失行為2），（三）110年9月至12月間，未經核准攜帶酒精性飲品進入校內，（四）111年10月31日，未經核准攜帶酒精性飲品進入校內，（五）111年9月22日，未遵校外研習返校時間，第1次逾假未歸，（六）111年9月26日未遵校外研習返校時間，第2次逾假未歸（下稱違失行為3），及（七）111年10月12日未遵校外研習返校時間，第3次逾假未歸（下稱違失行為4），經被告調查屬實，據以112年1月30日國學總務字第1120002346號令（下稱112年1月30日令），就違失行為3核定記過1次懲罰，就違失行為1、2及4各核定記過2次懲罰，另就110年9月至12月間、111年10月31日未經核准攜帶酒精性飲品進入校內，及111年9月22日第1次逾假未歸，各核定申誡兩次。

二、嗣被告以原告就讀該校國際與國防事務學院期間，經民人檢舉，其於111年3月28日及同年5月28日，在交友網站張貼裸露生殖器及裸體之照片，有損軍譽（下稱違失行為5），經調查屬實，據於112年2月1日召開懲罰評議會，決議核予大過1次懲罰，並以112年2月9日國學總務字第1120003741號令核定該懲罰（下稱懲罰令）。

又原告因於1年內累計達記大過3次，經被告於112年2月1日召開評議會時，併同決議核予撤職，停止任用3年，以112年2月9日國學總務字第11200037411號令核定原告撤職並停止任用3年之懲罰（下稱撤職及停任令）。

原告不服，提起訴願，業經國防部112年5月10日112年決字第139號訴願決定（下稱訴願決定）駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。

貳、本件原告主張：

一、被告於112年2月1日懲罰評議會對原告「大過乙次」及「撤職及停止任用」二事分別討論，惟「大過乙次」懲罰結果在未陳報權責長官核定及未送達於原告前，處分不生效力，是以，被告於後續討論「撤職及停止任用」時，原告並未達大過三次門檻，程序顯有瑕疵：

（一）被告於112年2月1日召開懲罰評議會，會議流程針對原告違反陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法）第15條第14款及國軍軍風紀維護實施規定（下稱軍風紀規定）第29點第1款「言行不檢」、第31點第17款第3目後段「妨害善良風俗（裸露身體、偷窺及偷拍等）行為者」及第8目「上開違失行為及其他經媒體報導、民眾檢舉等有損軍譽行為」，經行政調查屬實者辦理，國際學院建議核予「大過乙次」處分，就上述部分被告依懲罰法第30條第4項召開會議討論。

嗣後，被告於上述懲罰評議會會議召開同時，依懲罰法第20條第2項規定，並先查明原告近年懲罰紀錄為記過7次、申誡6次，若原告在上述言行不檢事件中獲「記過兩次」以上懲罰時，旋即應由各委員依懲罰法第20條第2項及同法第17條，請各委員於同次會議中接續為原告「撤職及停止任用之表決」討論。

（二）是以，依前揭會議流程說明可知，原告於112年2月1日被告所召開懲罰評議會遭被告核予大過乙次，且同時接續對原告作成撤職及停用3年之決定，然原告「大過乙次」處分，尚未陳報權責長官核定，且未作成書面行政處分亦未送達原告。

然被告於同一懲罰評議會會議中，竟基於行政便宜原則，旋即接續對原告作成撤職及停用3年之決定，嗣後，對原告作成「大過乙次」及「撤職」處分，並於112年2月9日同日分別以懲罰令、撤職及停任令原告分別為大過乙次及撤職處分並送達予原告，被告所為顯有程序瑕疵。

（三）細譯之，本件懲罰評議會於原告「大過乙次」懲處決議尚未送長官核定，且未作成懲罰處分，更未經依法送達原告之際，即逕以原告一年內累計記大過三次為基礎，作成撤職之決議，顯未符合法律正當程序甚明。

另依懲罰法第30條第5項、行政程序法第110條第1項及最高行政法院111年度上字第901號判決意旨，原告大過乙次處分於撤職決議進行時，既尚未對外發生效力，則該撤職及停止任用決議，顯係基於尚未發生行政處分效力之前提事實而作成，被告所為之程序自有瑕疵，而撤職處分既接續作成，該等瑕疵於事後亦難透過補正而予以治癒。

二、被告認定原告違反懲罰法第15條第14款所定之違失行為，惟原告均否認且與事實不符，被告單以民人單方片面陳述，未就原告有利事實為調查，顯見被告未盡調查義務：

（一）查被告對本件事實認定無非係基於民人單方片面之陳述，及原告於交友軟體內所為之對話、照片為依據。

然按人民有言論、秘密通訊之自由，為我國憲法第11條、第12條明文保障之基本權，凡人類均有不欲被他人得知之思想，亦有僅傳達於特定人之言論，設若自己之思想言論，隨時隨地有被第三者竊取之虞，則無論在何處已無從真實表達其真實思想，似此情形，個人之思想表現自由將遭毀滅殆盡，人與人之間信賴關係亦將遭破壞，而竊取之危險性亦原於此。

準此，原告於交友軟體上所為之對話、照片內容，均屬一對一之私人訊息，並無對外公開散布，該向被告提出檢舉之民人，恐係透過不正方法於原告不知情或未取得其允許之情況下予以竊取該等紀錄，係屬違法取得之事實，已堪認定，揆諸最高行政法院92年度判字第537號、95年度判字第1688號及最高法院87年度上字第4025號判決意旨，該對話及照片內容難謂有證據能力，自不得以此為不利原告之憑據。

（二）次查，原告自始至終均未於交友軟體對話中，向他人接露其為軍人之身分，由此可知，該他人於對話發生之當下應無從知悉原告為軍人，顯不可能致生任何有損軍譽之情事，惟在原告多方探詢下，始得知該對話之對象為原告前妻，其與原告彼此間有所嫌隙，欲藉由此等方式企圖報復原告，其自始知悉原告之真實身分，遂向被告檢舉，顯將原應公平公正之懲處制度營造為私人間挾怨報復之工具，而被告對此本因抽絲剝繭並再三查證，以釐清事實真相，然被告卻調查未臻，而逕自懲罰原告，已有失公允。

（三）綜上，認定事實應依證據，無證據尚不得以擬制方式推測事實，此為依職權調查證據認定事實之共通法則。

故被告本應依職權調查證據以證明違規事實之存在，始能據以作成懲罰處分。

據此，被告對於作成處分所依據之違規事實存在負有舉證責任，不得逕依交友軟體內所載之對話、照片內容或原告前妻刻意之申訴行為而推定原告違規事實存在，然被告卻違反前述法律規定，竟推定原告有違失行為而為記大過乙次，其懲罰令已屬違法甚明，嗣後基於錯誤之事實而對原告施以撤職及停任，亦屬欠洽。

三、被告僅單就本件違失態樣評斷，尚未綜合考量原告在服役期間之工作表現與犯後態度等情事為綜合考量，而作成懲罰令、撤職及停任令，顯屬違法：依懲罰法第8條第1項規定可知，懲罰原告所為情事，除應考核受懲處或事實發生所生影響外，尚應針對原告近年平日考核、對任務賦予及工作態度、所生之危險或損害、品行及智識程度、行為後之態度及其他佐證事項，予以綜合審酌，方屬適法。

查原告服役期間之考績績等多為甲上，且多次累積嘉獎及記功、近3年度亦均獲頒軍種獎狀，可見原告對於工作均積極配合，然被告對原告之懲罰，未依上開規定逐一審酌並具體討論，且僅因原告前妻片面提供之對話及照片內容而逕予「大過乙次」之懲處實有失當，其懲罰已屬違背法令甚明，被告基此復對原告施以撤職及停任令，亦屬違法。

四、被告以原告累計3大過為由作成撤職及停任令，就作成基礎事實為撤職及停任令之實質內涵，各該記過決定之合法性均受司法審查：

（一）被告基於下列事由合計3大過，對原告作成之撤職及停任令之懲罰處分，構成基礎為112年1月30日令及懲罰令：   1、110年9月至12月期間，攜帶未經核准之民用通信資訊器材（智慧型手機）於校內健身房自拍，記過兩次。

   2、110年11月25日，攜帶未經核准之民用通信資訊器材（智慧型手機）於校內個人寢室浴廁自拍，記過兩次。

   3、111年9月26日未遵守校外研習返校時間，再次逾假未歸，記過乙次。

   4、111年10月12日未遵守校外研習返校時間，第三次逾假未歸，記過兩次。

   5、111年3月28日及5月28日在交友網站張貼裸露照片，行為不檢一事，記大過乙次。

（二）嗣後，被告基於上開懲罰處分，依懲罰法第20條第2項及第17條對原告作成撤職及停任令，依最高行政法院109年度判字第349號行政判決意旨，被告作成撤職決定時，就該撤職決定作為之事實基礎即上述懲罰處分，均為撤職決定之實質內涵，懲罰處分均應受司法審查，故本件本院自得就懲罰處分之合法性與否於本件審理中調查及認定，是以，被告主張顯為無理由。

五、被告尚未針對原告所作成之撤職及停任令中，各次記過之裁量理由詳加記載及說明理由，亦未針對停止任用期間之擇定，就個案情節具體審酌，並給予原告陳述意見機會，即率然作成撤職及停任令，顯屬裁量怠惰，並違反懲罰法立法本旨、比例原則、明確性原則等行政法原理原則：

（一）被告雖主張因原告於1年內累計滿三大過，故依法可召開人評會進行是否作成撤職與否之判斷，惟在原告懲罰令尚未送達原告前，不生對外效力，已如前述。

且依最高行政法院109年度判字第349號行政判決意旨，被告並未針對原告一年內累計之大過3次，逐一針對各次記過之裁量作為進行實質審查判斷，針對原告各次記過裁量，並考量該懲罰是否符合義務性，即率然自形式上作成撤職及停任令，核定原告撤職並停止任用3年，並自112年2月9日生效，程序及實質上均難謂無裁量怠惰之違法情事存在。

（二）次依最高行政法院110年度上字第563號判決意旨，撤職決定機關理應於作成撤職處分之前，再斟酌具體事實及個案情節，選擇適當之停止任用期間效果，並通知處分相對人陳述意見，方符法制。

如此，始亦能符合比例原則、明確性原則以及行政程序法第102條之要求。

另依陸海空軍懲罰法規定，違失行為人1年內累滿三大過以上而有按懲罰法第20條第2項予以撤職決定時，應「獨立」、「另組人事評議會」且「通知受撤職人陳述意見」討論評決撤職及停止任用之決定，後續並送交主官核定方屬適法。

（三）被告雖有針對原告「記大過」懲罰召開懲罰評議會，然被告依懲罰法第20條第2項欲對原告予以「撤職、停止任用」決議時，並未另行召開評議會，亦未給予原告陳述意見之機會，且此次撤職之人評會，未讓原告就撤職及停止任用有到場陳述意見之機會，嚴重影響原告程序權利，該撤職處分之程序自屬違法，即不應予以維持之。

六、被告以112年1月30日令為基礎，對原告作成之「撤職」懲罰處分，其中所涉及攜帶未經核准之民用通信資訊器材行為部份，逕以「記過兩次」處分實有裁量怠惰瑕疵，亦違反比例原則：被告以原告於「110年9月至12月期間，攜帶未經核准之民用通信資訊器材（智慧型手機）於校內健身房自拍」、「110年11月25日，攜帶未經核准之民用通信資訊器材（智慧型手機）於校內個人寢室浴廁自拍」，以112年1月30日令分別逕核予「記過兩次」處分。

依行政程序法第7條規定及最高行政法院110年度上字第806號判決意旨，被告尚未考量原告是否為初犯、就違失行為所導致之危險或損害、違失情節之輕重、行為人違反義務之程度等是否嚴重等因素，逕依國軍資通安全獎懲規定（下稱資安獎懲規定）第6點第7款第2目均處原告最重「記過兩次」處罰，顯屬裁量怠惰。

七、本件被告另以112年1月30日令為基礎，對原告作成之「撤職」懲罰處分，其中所涉「逾假未歸」行為，尚未考量原告符合外宿資格並非逾假未歸，故被告所為申誡兩次、記過乙次及記過兩次之懲罰，非屬適法：

（一）原告依國防大學軍事學院學員校外研習實施規定（下稱校外研習實施規定）110年11月16日修頒版本第4點第1款第2目，因阿姨即粘美月女士居住於新北市土城，符合距離校區50公里之資格，即取得校外研習資格，縱被告主張：「…原告申請不符規定不予受理，始原告已知取得外宿資格必須透過申請…」云云（見本院卷第150頁以下），惟原告並不知悉相關校外研習實施規定修正後仍需向被告重新申請始可外宿，僅得知外宿規定有修正且原告身分符合門檻，可以合法外宿，且被告亦自承原告符合校外研習外宿資格。

（二）被告亦無就修正外宿資格後，制訂相關規範並公告要求符合資格學員須先申請始可外宿，故原告於111年9月22日請假離營後於隔日7點17分、111年9月26日隔日7點8分及111年10月12日隔日7點17分回營（見本卷第201頁），均符合外宿之返校時間「當日1700至次日0730時返校」（見本院卷第191頁以下），被告以原告無正當事由逾假或不假離營依懲罰法第15條第5款對原告分別處以申誡兩次、記過乙次及記過兩次之懲罰，認事用法即有違誤。

八、退步言之，縱被告認原告未申請不符合外宿資格，惟被告未考量原告係初次知悉其未符合外宿資格，且就初次處罰外宿資格不符之申誡兩次處罰尚未送達前，被告依懲罰法第9條不得從重懲罰該行為，故被告逕以將第二、三次行為加重論處，實屬違法行為：被告以原告未遵守校外研習返校時間，將「111年9月22日未遵校外研習返校時間，逾假未歸」、「111年9月26日未遵守校外研習返校時間，再次逾假未歸」、「111年10月12日未遵守校外研習返校時間，第三次逾假未歸。」

分別處原告「申誡兩次」、「記過乙次」及「記過兩次」處分。

被告裁量理由係原告為數犯且心存僥倖、漠視法紀，然原告於上開處分送達前並不知悉上述行為均屬違規行為，以為自己已符合外宿資格，且依懲罰法第9條，被告應先經第一次對原告核予申誡兩次懲罰並送達後，原告知悉後仍未為改進，3個月內再為違失行為者，被告始有加重處罰之正當依據，亦符合正當程序，非如被告主張得逕以一次懲罰令對原告所不知為違法之違失行為，分三次處分並依序加重之，故被告以112年1月30日令對原告於111年9月26日及111年10月12日未遵校外研習返校時間，逾假未歸之行為，分別處原告「記過乙次」及「記過兩次」處分均違反懲罰法第9條之加重事由。

九、軍風紀規定第29點第1款屬不確定法律概念，受規範者無從預見，顯違反法律明確性原則且難謂合乎法律保留原則，故被告所為懲罰令、撤職及停任令認事用法即有違誤：懲罰法第15條第14款之違失行為態樣，係指「其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令」屬法律以不確定法律概念，授權由行政機關以法規命令補充之明文，是以，國防部訂頒軍風紀規定以懲罰法第15條第14款為授權依據。

然而，被告所援引軍風紀規定之第29點第1款，其違失行為態樣，僅是「言行不檢」此一空白且抽象不確定之要件，顯見此一違失行為要件之內容，係完全任由行政機關依喜好並無一定標準，已然違反「裁罰性處分應符合法律保留原則」以及「法無轉委任授權明文者，禁止再授權」的等依法行政要求，因此，被告核予原告「大過乙次」懲罰處分，顯然欠缺正當法律依據，有認事用法不備之瑕疵，同時有違明確性原則，故應將該懲罰令及後續核定之撤職及停任令一併予以撤銷。

十、並聲明：

（一）被告國防大學所為112年2月9日國學總務字第1120003741號令之「大過乙次」懲罰處分應予撤銷。

（二）被告國防大學所為112年2月9日國學總務字第11200037411號令撤職懲罰處分應予撤銷。

（三）國防部訴願審議會112年決字第139號訴願決定應予撤銷。

（四）訴訟費用由被告負擔。

參、被告則以：

一、原告於110年9月至12月期間，攜帶未經核准之智慧型手機於校內健身房拍照，經被告核予記過兩次懲罰：

（一）原告於行政調查自承於110年9月至12月期間之某日（確切日期不詳），攜帶未經核准之民用通信資訊器材（智慧型手機）於校內健身房（非禁制區）自拍，復有原告於上開地點所拍攝照片等證據，在被告調查報告可佐，足證原告於上開時、地等非禁制區域，使用未經核准之智慧型手機拍照等事實，此有被告於交友APP查證之截圖資料（自拍相片，詳如證物2）在卷可佐。

（二）審酌資安獎懲規定第5點第2款第22目規定之立法結構，對於違反「未經於非禁制區攜帶或使用民用通信資訊器材」者，依照「行為人官兵身分」核予相當之懲罰種類，查原告為陸軍官校92年班畢業，任官已19年餘，曾歷練訓練官、營長、教參官等職務，並具陸軍指參學院學資，身為國軍高階幹部，理應對國軍資通安全規範及要求事項並不陌生，且事發時為國際學院中校研究生，依據軍事教育條例第7條屬國軍深造教育階段，在校期間未能克守國軍資通安全相關規定，益見原告法紀觀念淡薄，違失行為明顯斲傷軍風紀，更影響被告優良校風及榮譽，經審酌懲罰法第8條所列一切事由，被告核予「記過兩次」，符合比例原則。

二、原告於110年11月25日攜帶未經核准之智慧型手機於校內個人寢室浴廁拍照，經被告核予記過兩次懲罰：原告於行政調查自承於110年11月25日攜帶未經核准之民用通信資訊器材（智慧型手機）於校內個人寢室浴廁（非禁制區）自拍等事實，復有原告於上開地點所拍攝照片等證據，在本校調查報告可佐，足證原告於上開時、地等非禁制區域，使用未經核准之智慧型手機拍照等事實，此有本校於史員手機查證之截圖資料（自拍相片，詳如證物3）在卷可佐。

同前述，原告身為國軍高階幹部，理應對國軍資通安全規範及要求事項並不陌生，且事發時為國際學院中校研究生，在校期間未能克守國軍資通安全相關規定，益見原告法紀觀念淡薄，違失行為明顯斲傷軍風紀，更影響本校優良校風及榮譽，經審酌懲罰法第8條所列一切事由，被告核予「記過兩次」，符合比例原則。

三、原告於111年9月26日未遵校外研習返校時間，係第二次逾假未歸，經被告核予記過乙次懲罰、111年10月12日未遵校外研習返校時間，係第三次逾假未歸，經被告核予記過兩次懲罰：

（一）被告軍事學院辦理學員校外研習申請相關作業程序：   1、查校外研習實施規定，學員隊隊長均已於開學時提供新生手冊、入學須知、生活公約、自清自白切結書、個人資料使用授權（保密）切結書等資料，並完成宣導切結，亦不定期實施宣教，另被告軍事學院學員校外研習實施規定係軍網公開資訊，所屬人員理應確悉相關規範。

 2、相關作業程序：   （1）新進學員應於開訓第一週內完成安全編組、資格建立及審查、簽署生活自律公約後，造冊簽奉院長核定並送校部總務處備查，始符合實施校外研習資格。

   （2）校外研習外宿人員申請者需檢附佐證資料（如近3個月內戶籍謄本、身分證影本等可證明眷屬與申請人為三等親，且眷住地距校區50公里內等資料）向學員隊隊長提出申請，審查資料無誤簽奉院長核定，列入被告軍事學院校外研習外宿人員名冊後送校部總務處備查，始符合實施校外研習外宿資格。

   （3）被告軍事學院學員如非校外研習時段外出，須以請假方式申請，4小時以下核假權責為學員隊長，超過4小時以上核假權責為副院長，假單須批核完成始得外出。

（二）查原告於110年9月入學報到，適用107年9月12日修頒之校外研習實施規定，原告曾以「阿姨」（原告母親之妹，粘美月女士）居住臺北土城（新北市○○區○○路○段000號2樓）資料，申請校外研習外宿資格，惟按當時規定，須以「當事人或父母、妻兒子女之眷住地於台北、新北、桃園及新竹市」等，始符合申請外宿資格，原告申請不符規定不予受理，故原告已知取得外宿資格必須透過申請，當時亦已接獲隊長（陳俊材上校）及人事委員（張翔傑中校）通知不符外宿資格（史員未登錄於戰研所112年班學員校外研習外宿人員管制名冊，詳如證物6）。

並無原告所提「從未獲部隊單位或原處置機關之不准許通知」。

（三）被告嗣於111年7月28日修頒校外研習實施規定，修定為「三等親」眷住地距校區50公里內者，校外研習必須於當日1700至次日0730時返校，修頒後之規定雖使原告符合校外研習外宿申請要件，惟非自動取得，原告未主動向學員隊長提出申請，亦未提供符合時效之申請資料（近3個月內戶籍謄本），與上開「申請、審核、核准、實施」程序不符。

（四）綜上，原告實施校外研習時仍須在當日2200時返校，因故無法返校須完成請假申請程序方可實施。

111年9月22、26日原告請假外出，未於核准之當日2200時返校，10月12日原告實施校外研習未於當日2200時前返校，此3個時段原告均無故遲至次日約0700時返校，違失行為符合「無正當事由逾假」，經單位調查屬實（詳見111年11月29日約談紀錄、原告111年度假卡、原告進出大門紀錄、原告進入之大門監視器晝面及111年12月2日院長核批之查處報告，詳如證物7）。

因原告未完成校外研習外宿資格申請，屬須於當日2200時返校人員，因此原告主張未有任何逾假未歸之違失情事抗辯資格不符實情。

（五）依懲罰法第7條第2項規定，原告3次無正當理由逾假之違失行為，應分別予以懲罰；

另原告為戰略研究所多元入學軍職學員（兼研究生身分），參照「國防大學學生研究生獎懲實施規定」第陸條第2點第2項第2款第1目「逾假、不假離營、曠課達2小時以上，12小時以內者」所律定懲處基準為「記過乙次」至「記過兩次」，作為核予懲罰之參酌基準。

原告111年9月22日為第一次違規，考量其為初犯，平時表現皆正常，可能因一時疏忽以致逾假，核予低於懲處基準之「申誡兩次」處分，然111年9月26日、10月12日之數犯，非能再以疏忽為理由，其行為顯然心存僥倖、漠視法紀，故依上述規定所定懲處基準，分別給予「記過乙次」及「記過兩次」之加重處分，並依懲罰法第15條第5款，分別核予申誡兩次、記過乙次及記過兩次不等之處分，符合比例原則。

四、原告於111年3月、5月間在交友網站有張貼裸露生殖器及裸照之不當行為，核予大過乙次懲罰：

（一）原告在交友網站有張貼裸露生殖器及裸照之不當行為：   1、原告於行政調查時自承在交友網站，分別於111年3月28日與網友對話過程上傳「生殖器」照片、111年5月28日在個人動態上傳裸露「生殖器」照片等行為，且原告於交友網站所上傳「生殖器」之裸露照片，客觀上已妨害善良風俗，此有被告於交友軟體查證之截圖資料（詳如證物8）在卷可佐。

   2、原告另主張對話內容、照片等資料，均係違法採證而無證據能力等語，惟查：（1）個人動態照片係原告自己張貼於網路動態，有權限之人均可閱覽（據原告自述有權限之人不止一人），且可運用手機或電腦進行截圖蒐證，因民人認原告在個人動態放置不當照片行為，已經涉及違法或不當，故而蒐證向被告提出檢舉，民人並非基於不法之目的，動態上照片自得作為認定原告過犯事實之證據。

（2）另外有關刑事訴訟法排除證據法則之設計的，主要是防止國家違法取證而設計的制度，然本件民人在網路上之採證，自無刑事訴訟法之證據排除適用。

（3）況系爭照片亦經原告自承係本人親自上傳，且內容無爭執，亦無他人強迫原告上傳，更看不出有任何偽造或變造之情事，故案內照片可以採用作為認定本案事實之證據。

（4）原告主張與其對話的女性友人，係前妻所假裝的，惟原告無法提出相關有利之證明，故相關說詞純粹係原告自我主觀上之懷疑。

故原告主張對話內容、照片等資料，均不得使用等語，顯無理由。

（二）記大過乙次懲處符合比例原則：審酌原告為陸軍官校92年班，服迄今已有19年，曾歷練訓練官、營長、教參官等重要職務，為國軍高階幹部，並接受戰爭學院受訓，對國軍各項規範及要求事項並不陌生。

事發時身為國際學院中校學員，依據軍事教育條例第7條屬國軍深造教育階段，在校期間卻未能把握難得之進修時機，強化本職學能，提升個人涵養，不顧個人已婚身分及國軍高階幹部身分，在交友網站上傳不當裸露生殖器照片，益見道德及法紀觀念淡薄，且調查期間說詞不一，顯見其違失行為後之態度不佳，全案經人事評議會委員針對原告之違失行為詳加詢問個案情節，審酌懲罰法第8條所列一切事由，決議核予記大過乙次，符合比例原則。

五、原告在1年內累計記大過3次，依法應予撤職：查原告分別於（一）110年9月至12月期間某日（確切日期不詳），攜帶未經核准之智慧型手機於校內健身房拍照，經核予記過兩次懲罰。

（二）110年11月25日攜帶未經核准之智慧型手機於校內個人寢室浴廁拍照，經核予記過兩次懲罰。

（三）111年9月26日未遵校外研習返校時間，第二次逾假未歸，經核予記過乙次懲罰。

（四）111年10月12日未遵校外研習置返校時間，第三次逾假未歸，經核予記過兩次懲罰。

（五）111年3月、5月間在交友網站有張貼裸露生殖器及裸照之不當行為，核予大過乙次懲罰。

依懲罰法第20條第2項規定，原告因累滿大過三次即生撤職之法律效果，且被告校長為上將編階，具有核定撤職處分之權責，故被告核定撤職處分於法並無違誤。

六、軍風紀規定不違背法律明確性原則：

（一）懲罰法第1條即敘明，為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正陸海空軍現役軍人之違失行為，特制定本法。

由此可知懲罰法係國防部頒定用以規範並針對現役軍人違失違紀行為所作行政處分之依據。

軍人較一般民眾具特殊身分及地位，在道德及倫理上更該有所規範，惟規範之種類一一列舉難免掛一漏萬，為此懲罰法第15條第14款係因考量現役軍人應受懲罰為施行為態樣繁多，難以法律鉅細靡遺予以規範，故就現役軍人應受懲罰之違失行為態樣，授權國防部頒定法令以補充之。

（二）復依司法院釋字第432號解釋，法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，從立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定。

有關立法使用抽象概念者，茍其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即無違明確性原則。

軍風紀規定第29點第1款：「言行不檢」、第29點第17款第3目後段「妨害善良風俗行為」等規定予以適懲，法規範之構成要件之意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，故不違背法律明確性原則等語。

七、並聲明：

（一）駁回原告之訴。

（二）訴訟費用由原告負擔。

肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出原告個人兵籍資料（見原處分可閱覽卷1第20頁）、原告於校內健身房自拍照片（見本院卷第173頁）、原告於個人寢室浴廁自拍照片（見本院卷第175頁）、逾假返營調查報告（見本院卷第201至212頁）、被告112年1月30日令（見本院卷第159至163頁）、原告於交友網站張貼裸露照片（見本院卷第213頁至214頁）、原告於交友網站張貼之文字內容（見本院卷第215頁至220頁）、112年2月1日懲罰評議會會議紀錄（見本院卷第221至241頁）、簽到表（見本院卷第242頁）、表決票（見本院卷第243至252頁）、懲罰令（見本院卷第23至25頁）、撤職及停任令（見本院卷第27至29頁）、訴願決定（見本院卷第33至46頁）等本院卷、原處分可閱覽卷所附證物為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：

一、被告作成原告撤職並停用任用3年處分之程序是否適法？

二、被告以原告交友軟體上張貼裸露生殖器及裸照之行為，認原告有懲罰法第15條第14款所定之違失行為，是否適法？並作成原告記大過乙次之處分，有無裁量怠惰、違反比例原則？

伍、本院之判斷：

一、本件應適用之法條與法理：

（一）懲罰法第8條規定：「（第1項）辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。

二、行為時所受之刺激。

三、行為之手段。

四、行為人之生活狀況。

五、行為人之品行及智識程度。

六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。

七、行為人與被害人之關係。

八、行為人違反義務之程度。

九、行為所生之危險或損害。

十、行為後之態度。

（第2項）現役軍人之違失行為有下列情形之一者，得減輕懲度或免除其懲罰：

一、情節輕微且情況顯可憫恕。二、於未發覺前自首。（第3項）違失行為涉嫌犯罪者，應即檢附有關證據資料，移送軍、司法檢察機關偵辦。」

（二）懲罰法第12條規定：「軍官懲罰之種類如下：一、撤職。

二、降階。三、降級。四、記過。五、罰薪。六、申誡。

七、檢束。」

（三）懲罰法第15條規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：……。

五、無正當事由逾假或不假離營。

……十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」

（四）懲罰法第17條規定：「撤職，軍官、士官除撤其現職外，並於一定期間停止任用，其期間為一年以上五年以下。」

（五）懲罰法第20條規定：「（第1項）記過，分記過與記大過。

（第2項）記過三次，視為記大過一次；

在一年內累計記大過三次者，軍官、士官撤職，志願士兵廢止原核定起役之處分。」

（六）懲罰法第30條規定：「（第1項）權責長官知悉所屬現役軍人有違失行為者，應即實施調查。

（第2項）調查時，對行為人有利及不利之情形，應一律注意。

（第3項）同一違失行為，在刑事偵查或審判中者，不停止懲罰程序。

但懲罰須以犯罪是否成立為斷者，得報經上一級長官同意，停止懲罰程序。

（第4項）調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。

認為證據不足或無第15條各款違失行為者，應為不受懲罰之決議；

其已逾第16條之懲罰權時效者，應為免議之決議。

（第5項）前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會；

會議決議事項應陳權責長官核定。

權責長官對決議事項有意見時，應交回復議；

對復議結果仍不同意時，應加註理由後變更之。

（第6項）前2項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定1人為主席。

（第7項）於國防部以外機關（構）或行政法人任職、服役之現役軍人，其評議會之組成及召集，得依各該組織特性自訂規定辦理，不受前項規定之限制。

（第8項）懲罰處分應依權責核定發布並完成送達程序。

懲罰處分應載明處分原因及其法令依據，並附記不服處分之救濟方法、期間及其受理機關。」

（七）懲罰法第31條規定：「（第1項）前條第6項評議會之專業人員中，應有符合教育部採認規定之國內外大學、獨立學院以上學校法律系所畢業者1人以上；

其無適當人員時，應向上級機關（構）、部隊或學校申請指派人員支援。

（第2項）評議會組成任一性別比例不得少於成員總數3分之1。

但權責機關（構）、部隊或學校之適當階級及專業人員任一性別人數不足成員總數3分之1者，不在此限。」

（八）軍風紀規定第29點規定：「二十九、違規（一）行為粗暴、言行不檢。

（二）不服糾舉。

（三）儀容不整。

（四）禮節不週。（五）行路吸菸、嚼食檳榔、飲食。」

（九）軍風紀規定第31點規定：「三十一、風紀違失……（十七）其他有損軍譽情節重大者：……3.嬉鬧失序（丟水池、阿魯巴、人體塗鴉等）及妨害善良風俗（裸露身體、偷窺及偷拍等）行為者。

……8.上開違失及其他經媒體報導、民眾檢舉等有損軍譽行為，經行政調查屬實者，依陸海空軍懲罰法及其施行細則適懲。」

二、被告作成原告撤職並停用任用3年處分之程序，確有違誤：

（一）被告雖主張原告分別於１、110年9月至12月期間某日（確切日期不詳），攜帶未經核准之智慧型手機於校內健身房拍照（違失行為1），經核予記過兩次懲罰。

２、110年11月25日攜帶未經核准之智慧型手機於校內個人寢室浴廁拍照（違失行為2），經核予記過兩次懲罰。

３、111年9月26日未遵校外研習返校時間，第二次逾假未歸（違失行為3），經核予記過乙次懲罰。

４、111年10月12日未遵校外研習置返校時間，第三次逾假未歸（違失行為4），經核予記過兩次懲罰。

５、111年3月、5月間在交友網站有張貼裸露生殖器及裸照之不當行為（違失行為5），核予大過乙次懲罰。

依懲罰法第20條第2項規定，原告因累滿大過三次即生撤職之法律效果，被告核定撤職處分於法並無違誤云云。

（二）惟按【行政處分在未對外生效之前，尚不成為行政處分，僅屬行政內部行為，對外生效必須送達或以他法使當事人（或關係人）知悉。

行政處分生效之方法，在書面作成之處分，應送達相對人及已知之利害關係人；

非書面之處分，則應以適當方法使其知悉（行政程序法第100條第1項規定參照）。

則部隊依陸海空軍懲罰法第30條第8項規定，將完成權責長官核定之懲罰處分送達於受處分人，該懲罰處分始因此對外生效，成為行政處分。

……依原判決確定之事實，陸軍四支部評議會於110年10月29日決議予以上訴人記大過3次之懲罰後，旋即以上訴人在1年內累計記大過3次為由，逕行決議將上訴人撤職，並停止任用5年，且於110年11月3日將上述決議陳報權責長官即指揮官陳益志核定，陳益志旋於翌日予以核定，嗣陸軍四支部於110年11月12日據以作成系爭懲罰處分及系爭撤職處分，並於同日送達上訴人等情。

可知，陸軍四支部評議會於110年10月29日決議時，上訴人記大過3次之懲罰尚未陳報權責長官即指揮官陳益志核定發布，亦未作成要式之書面處分送達上訴人，記大過3次之懲罰處分尚未生效。

則陸軍四支部評議會於110年10月29日召開時，上訴人並不符合在1年內累計記大過3次之要件，竟逕行決議將上訴人撤職，並停止任用5年，即有違反陸海空軍懲罰法第20條第2項規定之情事，陸軍四支部據以作成系爭撤職處分，即有違誤，陸軍司令部再據以作成系爭停役處分，同有違誤。

】（最高行政法院111年度上字第901號判決參照），可知若在原告「違失行為5」記大過乙次之懲罰尚未作成要式之書面處分送達原告之前，該記大過乙次之懲罰處分尚未生效。

則被告112年2月1日懲罰評議會召開時，原告並不符合在1年內累計記大過3次之要件，若逕行決議將原告撤職，並停止任用3年，即有違反陸海空軍懲罰法第20條第2項規定之情事。

（三）本件經查原告因違失行為1至4，經原處分機關以記過懲罰令核定3個記過2次、1個記過1次懲罰，復因違失行為5，經原處分機關「112年2月1日召開評議會，決議核予大過1次懲罰」，併同時召開撤職評議會（此時前揭大過乙次處分，尚未作成要式之書面處分送達原告），經與會評議委員審酌懲罰法第8條第1項各款事由討論後，決議核予撤職並停止任用3年之懲罰，有該評議會會議紀錄影本在卷（見本院卷第221至241頁）可憑。

則被告112年2月1日懲罰評議會召開時，原告「違失行為5」記大過乙次之懲罰，尚未作成要式之書面處分送達原告，該記大過乙次之懲罰處分尚未生效，則縱使原告「違失行為1至4」，經被告懲罰令核定「3個記過2次、1個記過1次」之懲罰，並無違法，被告112年2月1日懲罰評議會召開時，原告亦不符合「在1年內累計記大過3次」之要件，懲罰評議會逕行決議將原告撤職，並停止任用3年，即有違反陸海空軍懲罰法第20條第2項規定之情事，原處分據以作成系爭撤職並停止任用3年之處分，即有違誤，被告主張尚不足採。

三、被告以原告交友軟體上張貼裸露生殖器及裸照之行為，認原告有懲罰法第15條第14款所定之違失行為，並作成原告記大過乙次之處分，並無違誤，其並未裁量怠惰，亦未違反比例原則：

（一）原告雖主張軍風紀規定之第29點第1款，其違失行為態樣，僅是「言行不檢」此一空白且抽象不確定之要件，顯見此一違失行為要件之內容，係完全任由行政機關依喜好並無一定標準，已然違反「裁罰性處分應符合法律保留原則」以及「法無轉委任授權明文者，禁止再授權」的等依法行政要求，因此，被告核予原告「大過乙次」懲罰處分，顯然欠缺正當法律依據，同時有違明確性原則云云。

（二）惟【關於現役軍人應受懲罰之違失行為，參之陸海空軍懲罰法第15條於104年5月6日修正之立法理由可知，因軍中生活事實無窮，無法鉅細靡遺地逐一予以規定，為避免遺漏而為第14款之規定。

另國軍風紀規定係國防部為嚴肅軍隊紀律、樹立廉能風尚、保障官兵合法權益，促進國軍團結和諧，以蔚成崇法務實之現代化優質國軍而頒定之行政規則，對軍紀維護、廉能風尚之樹立，各有不同規範，經核與陸海空軍懲罰法立法目的尚無不符，亦無違反法律保留原則，被上訴人得予適用。

】（最高行政法院111年度上字第901號判決參照），可知軍風紀規定第29點第1款之「言行不檢」，第31點第17款第3目後段「妨害善良風俗（裸露身體、偷窺及偷拍等）行為者」及第8目「上開違失行為及其他經媒體報導、民眾檢舉等有損軍譽行為」之規定，與陸海空軍懲罰法立法目的尚無不符，未違反法律保留原則，亦未違「禁止再授權」原則，被告得予適用。

原告主張被告核予原告大過乙次，欠缺正當法律依據，有違明確性原則、禁止再授權原則云云，尚不足採。

（三）原告雖復主張原告於交友軟體上所為之對話、照片內容，均屬一對一之私人訊息，並無對外公開散布，該向被告提出檢舉之民人，恐係透過不正方法於原告不知情或未取得其允許之情況下予以竊取該等紀錄，係屬違法取得，不得以此為不利原告之憑據。

且原告自始至終均未於交友軟體對話中，向他人接露其為軍人之身分，不可能致生任何有損軍譽之情事，該對話之對象為原告前妻，欲藉由此等方式企圖報復原告，其自始知悉原告之真實身分，遂向被告檢舉，被告卻調查未臻，而逕自懲罰原告，被告未盡調查義務云云。

（四）惟查：１、原告於調查時自承在交友網站，分別於111年3月28日與網友對話過程上傳「生殖器」照片、111年5月28日在個人動態上傳裸露「生殖器」照片等行為，客觀上已妨害善良風俗，且有損軍譽情節重大，此有被告於交友軟體查證之截圖資料（詳如證物8，見本院卷第213頁）可憑。

再觀諸原告與網友之對話內容，（女方）：「之前沒固定的床伴？女朋友？」、「照片先來，不想有奇形怪狀的」，（原告上傳生殖器照片），（女方）：「看起來粗細還可以」、（原告）：「我的沒奇形怪狀」、「也沒怪味道」、（女方）：「你在這約過幾次？」、（原告）：「在這約只成功一個」、：其他大多高價位的…」、（女方）：「成功那個是在那裡的？感覺怎麼樣」、（原告）：「成功的是桃園的」、「第一次就約看電影，後來就汽旅了」等語，又原告曾分別在「WEJO薇揪」、「TINDER」等交友軟體之自我介紹網頁，分別使用「尋找對象：親密接觸」、「平日在桃園，假日回高雄，正在尋找的，是親密接觸的朋友」之用語，有被告於交友軟體查證之截圖資料（見原處分可閱覽卷2第69、70、62-64頁）可憑，可知原告在網路上確有妨害善良風俗之行為，且有損軍譽情節重大，符合軍風紀規定第29點第1款之「言行不檢」、第31點第17款第3目後段「妨害善良風俗（裸露身體）行為者」及第8目「上開違失行為經行政調查屬實者，依陸海空軍懲罰法及其施行細則適懲」之要件。

２、又個人動態照片係原告自己張貼於網路動態，有權限之人均可閱覽（原告自述有權限之人不止一人），且可使用手機或電腦進行截圖蒐證，若張貼者有妨害善良風俗、言行不檢之行為，有權限閱覽之人，基於維護善良風俗之合法目的，自可提供該動態照片作為「行政懲處」之證據，尚無刑事訴訟法「證據排除法則」之適用，而系爭照片亦經原告自承係本人親自上傳，原告對其且內容並無爭執，自堪作為本件大過乙次「行政懲處」之基礎。

至原告主張「與其對話的女性友人，係前妻所假裝的」乙節，並未能舉證以實其說，尚難採信，被告自無何「未盡調查義務」、「裁量怠惰」之可言，原告主張「對話系爭內容、照片，均係違法採證而無證據能力，被告裁量怠惰且未盡調查義務」云云，尚不足採。

３、又被告112年2月1日懲罰評議會召開時，原告「違失行為5」記大過乙次之懲罰，雖尚未作成要式之書面處分送達原告，但嗣後被告已以112年2月9日國學總務字第1120003741號令作成書面處分送達予原告，原告並已就該大過乙次提起本件行政訴爭，該大過乙次之行政處分自已生效及合法送達，且亦符合軍風紀規定第29點第1款之「言行不檢」、第31點第17款第3目後段「有損軍譽情節重大之妨害善良風俗（裸露身體）行為」及第8目「上開違失行為經行政調查屬實者」之要件，尚無違誤。

就此，違失行為5之記大過乙次懲罰，雖於112年2月9日經補正並及時送達原告，而使大過乙次之處分合法有據；

惟此係112年2月9日始發生之情事，無由影響112年2月1日評議會評議撤職及停止任用三年時，該大過乙次之處分尚未生效之事實。

因此，112年2月1日在決議撤職之時，是不該當懲罰法第20條之要件，既撤職容有疑義，依懲罰法第17條以之為前提之停止任用，亦有相同理由而有疑義，併記供參。

四、綜上，系爭「撤職及停止任用令」非無違誤，訴願決定未予糾正，竟予維持，亦無未合，原告訴請撤銷，為有理由。

至系爭大過乙次之懲罰令則無違誤，訴願決定予以維持，亦屬正確，原告訴請撤銷，為無理由。

五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第79條，判決如主文。

 

中 華 民 國 113 年 8 月 8 日
                              審判長法  官 陳心弘
                                    法  官  林妙黛
                                    法  官  畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；
如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。
但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴
訟代理人之情形
所需要件
(一)符合右列情形
之一者，得不
1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理
人具備法官、檢察官、律師資格或為教
中 華 民 國 113 年 8 月 8 日
                                    書記官  李依穎
委任律師為訴
訟代理人
育部審定合格之大學或獨立學院公法學
教授、副教授者。
2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管
理人、法定代理人具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管
理人、法定代理人具備專利師資格或依
法得為專利代理人者。
(二)非律師具有右
列情形之一，
經最高行政法
院認為適當
者，亦得為上
訴審訴訟代理
人
1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親
等內之姻親具備律師資格者。
2.稅務行政事件，具備會計師資格者。
3.專利行政事件，具備專利師資格或依法
得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公
法上之非法人團體時，其所屬專任人員
辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事
件相關業務者。
是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。