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臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第一五三號
原 告 甲○○
訴訟代理人 劉坤鱧
被 告 國防部
代 表 人 伍世文
訴訟代理人 蔣伯餘 通訊信箱台北郵政九○○一四號信箱
陸台鳳 通訊信箱台北郵政九○○一四號信箱
沈明欣 通訊信箱台北郵政九○○一四號信箱
右當事人間因有關國防事務事件，原告不服國防部中華民國八十九年六月二十三日
八十九年鎔鉑訴字第○九四號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
緣原告以其於民國（以下同）三十八年五月八日入伍擔任士官，至五十九年一月一日以（五八）永伍字第三八○一一號令核定以少校階「現役年限」退伍，於退伍時核發及退伍後追補之退除給與：軍官役年資十年二個月六天（自四十八年十月二十五日起至五十九年一月一日止）之退伍金二九、九六○元、士官役年資八年五個月（自三十八年五月一日起至四十六年十月一日止）之退伍金八、二四○元、勛獎章獎金五、○○○元（乙勛⑴軍獎⑵）、二年眷補代金一○、四八八元（大口⑴、中口⑴、小口⑵），合計五三、六八八元。
其間原告除曾服上述之士官役年資八年五個月、軍官役年資十年二個月六天，另就讀政工幹部學校以中士任職二年餘（自四十六年十月一日起至四十八年十月二十五日止），共計服現役年資己二十年餘，故原告於退伍時，被告未依當時之「陸海空軍軍官服役條例」第二十二條第三款之規定：「服現役逾二十年．．．按服現役實職年資給與退休俸終身．．．。」
，反依同條例第二十二條第二款規定：「服現役逾三年以上未逾二十年者按服現役實職年資給與退伍金。」
，顯有違法不當。
是其乃向被告請求撤銷原核定支領一次退伍金，而改依八十六年一月一日施行之新「陸海空軍軍官士官服役條例」第二十三條第一項第二款規定支領退休俸終身。
經被告所屬人事參謀次長室以八十八年九月七日（八八）易晨字第二○一二九號書函否准所請，原告一再陳情，被告迭以八十八年十月十一日（八八）易晨字第二二六○三號書函、八十八年十月十五日（八八）易晨字第二四○五○號書函、八十八年十二月二十日（八八）易晨字第三○八二○號書函答覆。
原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。
茲摘敘兩造之訴辯意旨如左：甲、原告方面：
一、聲明：求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
二、陳述：
１、被告（八八）易晨字第三○八二○號書函之主旨及其說明三點，與之前被告答覆原告之書函內容雷同，原告早已針對該書函向被告、行政院及監察院等提起訴願，因久無下文，乃於八十九年四月二十日提起行政訴訟，直至八十九年四月二十二日始收到行政院之移文單。
惟當行政訴訟狀甫寄出不久，突接到被告邱姓官員來電告稱：「你的訴願案，我們已經受理，你不要再有其他動作。
．．．」，語氣充滿警告意味，原告惟恐被告誤會原告「越級報告」，特去函國防部審委會請示及說明原委。
查該書函為被告之書函之一，書函中並未聲明原告應在函到三十日內提起訴願，況且該書函只是重申前意，原告自無須再對同一事由重複提起訴願。
且原告戶籍設在新竹縣，但在桃園謀生，當原告於翌（八十九）年元月底返鄉，代收該書函之鄰居張體壽始將該書函轉交給原告，故並不構成程序問題。
因此被告所指原告「欠缺程序合法要件」之認定，應不成立。
２、原告自三十八年五月八日投筆從軍，迄五十九年一月一日奉令退伍，在營服役二十年七個月又六天，除服軍官役十年二個月，且經國防部確證原告曾服士官役年資八年五個月，若加計軍校中士學生二年十四日，已逾二十年。
無論擔任士官與擔任軍官，同樣是在當「兵」，換言之，同樣是在服現役，焉有計後而棄前之理。
況且依四十八年頒陸海空軍軍官士官服役條例第二十二條第三款：「軍官退伍時之給與如左：．．．三 服現役逾二十年者，按服現役實職年資，給與退休俸終身。」
、陸海空軍軍官服役條例施行細則第二十三條第一項第一款前段：「本條例第二十一條所定軍官退伍除役給與之計算，依左列規定：一、現役實職年資，以其服軍官、士官現役實職之時間合併計算。」
、兵役法第十二條第一項、第二項：「受軍官、士官教育者，在教育期間，依其在學時之階級為現役士兵或現役士官，其服役依軍事教育之所定。
受常備軍官或常備士官教育期滿合格者，依法分別任官任職，服常備軍官或常備士官之現役。」
、陸海空軍軍官服役條例第二十七條附表之四：「四、退休俸：．．．㈡給與規定：⒈服現役實職年資屆滿十五年者，給與現役官階月薪額百分之七十五，爾後每增一年，加發百分之一。
但最高額以現役官階月薪百分之九十為限。」
之規定，及原告曾以電話查詢，被告答稱：「由軍中任士官考取軍官學校的學生，退伍時採合併計算年資。」
，原告在幹校受軍事教育兩年時間，顯然應計算年資（在學時之階級為中士學生），被告故意不算原告在學兩年時間，導致原告三十年權益受損。
又依後備軍人轉任公職考試比敘條例施行細則第十條第七款、第八款、第九款、第十款、第十一款：「．．．七、中尉、一等士官長具有委任任用資格者，轉任委任第五職等職務。
八、少尉、二等士官長具有委任任用資格者，轉任委任第四職等職務。
九、三等士官長、上士具有委任任用資格者，轉任委任第三職等職務。
十、中士具有委任任用資格者，轉任委任第二職等職務。
十一、下士具有委任任用資格者，轉任委任第一職等職務。」
之規定，足證中尉、少尉軍官與上士、中士、下士均為委任資格，因此士官與軍官年資相同，故士官與軍官年資應予合併計算。
原告請求給與退休俸終身，符合任何一年的陸海空軍軍官士官服役條例所規定之要點，必須以「服現役年資計算」，因此原告所請應屬合法、合理、合情。
３、被告引用兵役法第十二條第二、三款規定，其第一款「受軍官士官教育者，在教育期間，依其在學時之階級為現役士兵或現役士官，其服役依軍事教育之所定。
」，明定軍事學校學生即為現役軍人，非常明確。
再參照第十三條等相關規定，學生、士官、軍官年資應合併計算，自無疑義。
何況原告於五十九年退伍時，至少應依照五十七年公布之「陸海空軍軍官在台期間退伍除役實施辦法」第五條第一、二項之規定主動辦理給與退休生活補助費？被告竟不依此之圖，而今反言：「是原告自初所為之決定」，上級以行政處分逾越母法反言之為「確定力」、「拘束力」，以法律觀點，已欠缺法律基礎，尤其更缺乏公平正義程序，故而被告原處分，顯然違法。
再則，當年退伍時直屬上級通知前往領取退伍金，並未告知退伍給與方式可自行選擇，以常理判斷，若可支領退休俸生活補助費，怎會有人志願捨大而取小，領取一次區區的退伍金之理？此乃遵照上級指示支領一次退伍金。
４、司法院釋字第四五五號解釋要旨：「本件聲請人為行政法院確定終局判決所適用之陸海空軍軍官服役條例施行細則第二十五條與行政院人事行政局六十三年十一日（六三）局肆字第○九六四六號函，有違反憲法第七條平等原則之疑義而聲請解釋。
．．．軍人為公務員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資。
．．．凡為國家、即為全體國民服勤務之人，其為國家服務之期間，均應計入退休年資，以為退休金計算之基礎。
軍人係公務員退休法制意義下之公務員，自有依法支領退伍金或退休俸之權利，同時因其服務之對象為國家，亦得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資。
．．．平等原則為所有基本權的基礎；
國家對人民行使公權力時，無論其為立法、行政或司法作用，均應平等對待，不得有不合理的差別待遇。
．．．針對『不符合支領退除給與之軍官』應如何併計軍中服務年資時，限定『志願役』軍官轉任公務員得併計軍中服務年資，具有『明示其一，排除其他』之用意，亦即以役別作為是否併計軍中年資之基礎。
關於平等原則之違反，恆以『一方地位較他方為有利』之『結果』存在為前提。
不論立法者使一方受益係有意『積極排除他方受益』，或僅單純『未予規範』，祇要在規範上出現差別待遇的結果，而無合理之理由予以支持時，即構成憲法平等原則之違反。
．．．比較（舊）陸海空軍軍官服役條例施行細則第二十五條、軍人及其家屬優待條例、上開行政院人事行政局與銓敘部函釋，顯見主管機關於考量義務役軍中服務年資併計問題時，並未遵循法律體系所確立的基本原則，自有違體系正義，與平等原則有所牴觸。」
因此被告以舊陸海空軍軍官服役條例施行細則第二十五條將原告軍官與士官年資不予合併計算，顯然違背平等原則，誠如司法院釋字第四五五號解釋對於軍人轉任公務員的年資計算解釋與原告遭遇有異曲同工之處，類似：「軍官、士官同樣是為國家服役，並無不同，卻於計算年資時，強調其差異，實難認為合理，同樣服役軍中，卻限制其服役年資併計退休年資，其因盡憲法義務而反受較不利之對待，有失公平。」
上揭陸海空軍軍官服役條例及其施行細則有關規定，顯然違反憲法第七條：「．．．法律上一律平等之精神。」
５、原告質疑與原告軍官士官年資相同之同期同隊同班同學胥盛祥為何可支領生活補助費迄今，被告迄未作答。
設若原告如被告所言，依法不得有月退休俸之待遇，則被告對彼等豈非違法圖利他人？同期同學單安元於五十二年退伍，張錫荷於五十四年辦理假退伍，彼等於幹校畢業後，僅服軍官役二到五年不等，卻可辦理假退伍，並按月支給生活補助費。
原告遵照當年立法院通過：軍校畢業學生必須服滿軍官役十年以上，始准現役年限退伍。
因之，原告百思不解：竟然服役年資較長的軍官為何反比不上不須依法尚可提前辦理假退伍的軍官，且享有按月生活補助費？尤其荒謬的是被告辯稱：「乃因渠等（指單、張二人）於退伍時並未如原告辦理現役年限退伍，而係各依當時之法令，即五十七年公布之陸海空軍軍官在台期間退伍除役實施辦法第五條及五十九年七月二十九日行政院台五十九人政肆字第一三一九二號令修正之同辦法第六條規定，辦理假退伍，．．．依上開規定請求按月支給生活補助費。」
云云。
查單安元於五十二年間退伍，張錫荷於五十四年辦理假退伍，焉能引用五十七年及五十九年的辦法，被告豈非違法圖利他人？另國防部訴願審議委員會竟以「非本案審酌之範圍」予以搪塞，試問既是同樣事件互為因果不同，怎能說是非本案範圍。
６、被告引用民法第一百二十五條：「請求權，因十五年不行使而消滅。」
，原告對此曾申覆：「軍人與國防部的關係，不屬於民法所規範之請求權範圍。
乃是特別權利義務關係。」
因為軍人既非僱傭，亦非債權債務，何來請求權消滅之理？原告投筆從戎，並非應聘為被告僱員，更不是被告之保全人員，被告竟引用民法認定原告所請為一般的權利義務，顯然不當。
軍人非一般民眾，軍人雖屬廣義公務員，但也不適用公務員服務法，因為文官與武官有別，所以軍人與國家的關係屬於特別權利義務關係。
因此軍人請領退職金的法令適用應以軍人專用特別法令予以規範才合理。
在陸海空軍退伍條例立法前，怎可草率引用公務員退休法的「五年」與民法的「十五年」期限認定原告之請求權消滅。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
１、按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。
訴願人該向原行政處分機關或受理訴願機關以外之機關提起訴願者，以該機關收受之日，視為提起訴願之日。」
，訴願法第十四條第一項、第三項分別定有明文。
本件原告請求鈞院撤銷之行政處分，最後之行政處分即（八八）易晨字第三○八二○號書函之處分係於八十八年十二月二十一日達到原告，而原告就上開行政處分聲明不服之表示，依被告卷內之資料得知，乃係於八十九年四月六日方向行政院請求撤銷，顯已逾越上開訴願法所定之三十日訴願期間，故除非原告能另行舉證，其於本件行政處分到達後三十日內曾向相關機關為訴願之提起，否則其嗣後向國防部訴願審議委員會所提之訴願，程序上即有所瑕疪，縱原告於接獲上開審議委員會之訴願決定書後，依法於法定期間內就該訴願提起本件訴訟，仍無法補正其原所欠缺之程序合法要件。
２、本件原告主張其服現役年資應合併計算軍官、士官及在軍事學校受訓三者之年資，無非以八十六年一月一日方施行之「陸海空軍軍官士官服役條例」第二十三條第一項第二款及兵役法第十二條之規定為據。
然就前者而言，本件原告係於五十九年一月一日退伍，而其退伍金給與之時點亦在五十九年，故關於其請領退伍給與之年資，自應適用當時之相關法令（即四十八年公布之陸海空軍軍官服役條例第二十二條規定），即服現役之年資僅指軍官年資而言，士官年資不得合併計算之。
至於士官年資得與軍官年資合併計算，係遲至七十年公布之陸海空軍軍官服役條例施行細則第二十三條第一項第一款方有明文，基於法律不溯及既往之基本原則，本件原告當無援用該施行細則之餘地。
至於後者即兵役法第十二條部分，該條乃在規定在教育期間，受常備軍官或常備士官教育期滿合格後，應如何任官任職之情形，其並未言及若軍官退伍時，該軍官年資得和士官年資計算之問題，是原告以此不相關之條文，而請求原處分機關將士官年資、在校年資合併計算，顯係風馬牛不相及。
３、大法官會議釋字第四五五號解釋不足作為支撐本件原告主張之依據：按釋字第四五五號僅在說明在軍中服役年資與任公務員之年資應如何合併計算退休年資，其中並對軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。
該號解釋自始並未提及軍官服役年資是否應將士官及在校受訓期間合併計算之問題，亦未認為五十八年公布之陸海空軍軍官服役條例施行細則第二十五條，將該條例（母法）第二十二條所定，軍官現役實職年資之計算，以其服軍官現役實職之時間計算。
故被告依原告退伍時有效之五十八年公布之服役條例、施行細則第二十五條，不將士官年資合併納入其軍官年資，認定其服現役年資未滿二十年，轉而適用四十八年之服役條例第二十二條一項第二款規定，給與一次退伍金，而未予月退休俸，乃係依法行政，並無違法之虞。
況且，縱認上開服役條例及施行細則有違平等原則，基於法律不溯及既往原則，在法未有明文溯及既往適用前，原告欲援引八十七年六月公布之釋字四五五號解釋，主張適用原告退伍後八十六年一月一日始公布施行之陸海空軍軍官士官服役條例第二十三條第一項第二款規定，已過度擴張上開大法官會議解釋適用之範圍。
４、本件原告支領一次退伍金乙節，業於五十九年全部確定，今事隔三十年，突又變更其自初所為之決定，要求依照五十七年公布之「陸海空軍軍官在台期間退伍除役實施辦法」第五條第二項之規定辦理假退伍，而請領每月之生活補助費，不僅違反禁反言之原則，亦與行政處分之確定力、拘束力相違背，故基於法律之安定性，當無准原告事後變更之理。
５、末依五十七年陸海空軍軍官服役條例及其施行細則，制定公布之陸海空軍軍官在台期間退伍除役實施辦法第三十六條之規定，軍官應享有退伍除役之權利，自退伍除役之次月份起，經過五年不行使而消滅之。
經查本件原告退伍請領退休金之時點為五十九年，而今已事隔三十年，縱使原告欲變更一次退伍金為月退休俸及改領月生活補助費為有理由，原告亦已因其請求權已逾五年及尊重行政處分之確定力，自無准原告事後再為變更之理。
６、原告所稱自四十八年陸海空軍軍官服役例公布後，其多數同期同學如胥盛祥、張錫荷、單安元等人均以月退休俸待遇退伍，而未讓原告享有月退休俸之待遇，有適用法令不當之處乙節，顯與事實不符。
經查，胥員等三員按月支給生活補助費（原告誤認為月退休俸），乃因渠等於退伍時並未如原告辦理現役年限退伍，而係各依當時之法令即五十七年公布之陸海空軍軍官在台期間退伍除役實施辦法第五條，及五十九年七月二十九日行政院台五十九人政肆字第一三一九二號令修正之同辦法第六條規定，辦理假退伍，並於假退伍除役期限屆滿後，依上開規定，請求按月支給生活補助費。
至於原告因係辦理現役年限退伍，依五十七年公布之陸海空軍在台期間退伍除役實施辦法第八條之規定，現役年限退伍者，不予假退伍。
故兩者情形不同，原告以不同之個案，指稱被告適用法令不當，顯有誤解。
７、綜上所述，原處分及原訴願決定皆無違法、不當之處，原告請求顯無理由。
為此請駁回原告之訴。
理 由
一、查原告依法向被告請求撤銷原核定支領一次退伍金，而改依八十六年一月一日施行之新「陸海空軍軍官士官服役條例」第二十三條第一項第二款規定支領退休俸終身，經被告所屬人事參謀次長室以八十八年九月七日（八八）易晨字第二○一二九號書函否准所請，原告於訴願期間即八十八年九月九日誤向國防部部長陳情，有該書函、陳情書附於原處分卷可稽，而依該陳情書內容以觀，原告顯已對否准所請之原處分即該書函聲明不服，請求平反，應認已有訴願之提起。
嗣後被告對於原告之一再陳情，迭以八十八年十月十一日（八八）易晨字第二二六○三號書函、八十八年十月十五日（八八）易晨字第二四○五○號書函、八十八年十二月二十日（八八）易晨字第三○八二○號書函答覆，尚非行政處分，原告對於其中八十八年十二月二十日（八八）易晨字第三○八二○號書函，於八十九年四月六日提起訴願，於其早於八十八年九月九日提起之訴願，不生影響，合先敘明。
二、按「軍官退伍時之給與如左：一 服現役未逾三年者，不發退伍金。
二 服現役逾三年以上未逾二十年者，按服現役實職年資給與退伍金。
三 服現役逾二十年或服現役滿十五年而年滿六十歲者，按服現役實職年資，給與退休俸終身，或依志願按第二款規定給與退伍金。」
，原告五十九年一月一退伍當時施行有效之四十八年陸海空軍軍官服役條例第二十二條定有明文。
又按「本條例第二十二條所定，軍官現役實職年資之計算，依左列規定：「一 現役實職年資，以其服軍官現役實職之時間計算之，未逾半年者，以半年計，逾半年以上未逾一年者，以一年計。
二 先後服現役時間，除已發退伍金者外，得合併計算之。
三 曾服軍用文職人員之職務者，其年資除已發退職金，或依年資發給資遣費者外，得併入軍官役年資內計算之。
四 在服軍官役前，曾服士官士兵役者，另依士官士兵退除給與規定發給之。
前項年資，其在民國十四年七月一日以前者，不予計算。」
，原告五十九年一月一退伍當時施行有效之五十年陸海空軍軍官服役條例施行細則第二十五條亦有明文。
三、本件原告主張：原告於三十八年五月八日入伍擔任士官，至五十九年一月一日以少校階退伍，惟原告服軍官役年資十年二個月六天（自四十八年十月二十五日起至五十九年一月一日止），服士官役年資八年五個月（自三十八年五月一日起至四十六年十月一日止），另就讀政工幹部學校以中士任職二年餘（自四十六年十月一日起至四十八年十月二十五日止），共計服現役年資己二十年餘，故原告於退伍時，被告未依當時之「陸海空軍軍官服役條例」第二十二條第三款之規定：「服現役逾二十年．．．按服現役實職年資給與退休俸終身．．．。」
，反依同條例第二十二條第二款規定：「服現役逾三年以上未逾二十年者按服現役實職年資給與退伍金。」
，顯與陸海空軍軍官士官服役條例第二十三條第一項第二款及兵役法第十二條之規定不合，且與司法院釋字第四五五號解釋重申之平等原則相違背，而違反憲法第七條：「．．．法律上一律平等之精神。」
之規定。
與原告軍官士官年資相同之同期同隊同班同學胥盛祥為何可支領生活補助費迄今？另單安元於五十二年退伍，張錫荷於五十四年辦理假退伍，彼等於幹校畢業後，僅服軍官役二到五年不等，為何可辦理假退伍，並按月支給生活補助費？軍人與國防部、國家之關係，為特別權利義務關係，並非僱傭，亦非公務員，故不適用民法「十五年」、公務員退休法「五年」之請求權消滅時效之規定。
為此，請將訴願決定及原處分均撤銷云云。
被告則辯稱：原告於五十九年一月一日退伍，而其退伍金給與之時點亦在五十九年，故關於其請領退伍給與之年資，自應適用當時之相關法令即四十八年公布之陸海空軍軍官服役條例第二十二條之規定，亦即服現役之年資僅指軍官年資而言，士官年資不得合併計算之，而基於法律不溯及既往之原則，不得適用八十六年一月一日方施行之「陸海空軍軍官士官服役條例」第二十三條第一項第二款、七十年公布之陸海空軍軍官服役條例施行細則第二十三條第一項第一款之規定。
至於兵役法第十二條，並未言及若軍官退伍時，該軍官年資得和士官年資計算之問題。
司法院釋字第四五五號解釋自始並未提及軍官服役年資是否應將士官及在校受訓期間合併計算之問題，亦未認為五十八年公布之陸海空軍軍官服役條例施行細則第二十五條，將該條例（母法）第二十二條所定，軍官現役實職年資之計算，以其服軍官現役實職之時間計算。
故被告依原告退伍時有效之五十八年公布之服役條例、施行細則第二十五條，不將士官年資合併納入其軍官年資，認定其服現役年資未滿二十年，轉而適用四十八年之服役條例第二十二條一項第二款規定，給與一次退伍金，而未予月退休俸，乃係依法行政，並無違法之虞。
況且，縱認上開服役條例及施行細則有違平等原則，基於法律不溯及既往原則，在法未有明文溯及既往適用前，原告欲援引八十七年六月公布之釋字四五五號解釋，主張適用原告退伍後八十六年一月一日始公布施行之陸海空軍軍官士官服役條例第二十三條第一項第二款規定，已過度擴張上開大法官會議解釋適用之範圍。
本件原告退伍請領退休金之時點為五十九年，而今已事隔三十年，縱本院認為原告欲變更一次退伍金為月退休俸及改領月生活補助費為有理由，原告亦已因其請求權已逾陸海空軍軍官在台期間退伍除役實施辦法第三十六條規定之五年消滅時效期間、禁反言原則及尊重行政處分之確定力，自無准原告事後再為變更之理。
胥盛祥、單安元、張錫荷按月支給生活補助費，乃因渠等於退伍時並未如原告辦理現役年限退伍，而係各依當時之法令即五十七年公布之陸海空軍軍官在台期間退伍除役實施辦法第五條，及五十九年七月二十九日行政院台五十九人政肆字第一三一九二號令修正之同辦法第六條規定，辦理假退伍，並於假退伍除役期限屆滿後，依上開規定，請求按月支給生活補助費。
至於原告因係辦理現役年限退伍，依五十七年公布之陸海空軍在台期間退伍除役實施辦法第八條之規定，現役年限退伍者，不予假退伍。
故兩者情形不同，原告以不同之個案，指稱被告適用法令不當，顯有誤解。
原處分及原訴願決定皆無違法、不當之處，請駁回原告之訴等語。
四、查原告於三十八年五月八日入伍擔任士官，至五十九年一月一日以（五八）永伍字第三八○一一號令核定以少校階「現役年限」退伍，於退伍時核發及退伍後追補之退除給與：軍官役年資十年二個月六天（自四十八年十月二十五日起至五十九年一月一日止）之退伍金二九、九六○元、士官役年資八年五個月（自三十八年五月一日起至四十六年十月一日止）之退伍金八、二四○元、勛獎章獎金五、○○○元（乙勛⑴軍獎⑵）、二年眷補代金一○、四八八元（大口⑴、中口⑴、小口⑵），合計五三、六八八元。
其間原告除曾服上述之士官役年資八年五個月、軍官役年資十年二個月六天，另就讀政工幹部學校以中士任職二年餘（自四十六年十月一日起至四十八年十月二十五日止）之事實，有國防部核發台北縣團管區正式退伍除役軍官退除給與名冊、原告之軍官退伍除役登記卡片、任官令、陸海空軍軍官退伍令、支領退伍除役給與申請書等附於原處分卷可稽，兩造就此亦不爭執，自堪信為真實。
五、查原告既係於五十九年一月一日以少校階「現役年限」退伍，則基於適用法律應依程序從新實體從舊之原則，而應適用原告退伍當時有效之四十八年陸海空軍軍官服役條例第二十二條之規定，且基於法律不溯及既往之原則，不得適用八十六年一月一日方公布施行之「陸海空軍軍官士官服役條例」第二十三條第一項第二款、七十年公布之陸海空軍軍官服役條例施行細則第二十三條第一項第一款之規定。
至於兵役法第十二條乃在規定受常備軍官或常備士官教育期滿合格後，應如何任官、任職，並未規定軍官退伍時，其軍官年資得與士官年資、在軍事學校受訓年資合併計算；
而司法院釋字第四五五號解釋亦然，僅在闡述在軍中服役年資與任公務員之年資應如何合併計算退休年資，其中並對軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別，亦未言及軍官退伍時，其軍官年資得與士官年資、在軍事學校受訓年資合併計算。
縱認原告五十九年一月一退伍當時施行有效之四十八年陸海空軍軍官服役條例第二十二條及五十年陸海空軍軍官服役條例施行細則第二十五條規定有違平等原則，然基於法律不溯及既往之原則，在法未有明文規定溯及既往適用以前，原告援引八十七年六月公布之司法院釋字四五五號解釋，主張適用原告退伍後八十六年一月一日始公布施行之陸海空軍軍官士官服役條例第二十三條第一項第二款、七十年公布之陸海空軍軍官服役條例施行細則第二十三條第一項第一款之規定，已過度擴張上開大法官會議解釋適用之範圍。
本件既應適用首揭四十八年陸海空軍軍官服役條例第二十二條及五十年陸海空軍軍官服役條例施行細則第二十五條之規定，已如前述，而各該法條既無服現役年資應合併計算軍官、士官及在軍事學校受訓三者之年資之規定，則原告以軍官現役年限退伍，自應僅計其服軍官役年資十年二個月六天（自四十八年十月二十五日起至五十九年一月一日止），退伍金二九、九六○元，至於其士官役年資八年五個月（自三十八年五月一日起至四十六年十月一日止）之退伍金八、二四○元，則依法應另依士官士兵退除給與規定發給之，此外其就讀政工幹部學校以中士任職二年餘（自四十六年十月一日起至四十八年十月二十五日止），均不得與軍官役年資併計。
至於胥盛祥、單安元、張錫荷按月支給生活補助費，乃因渠等於退伍時並未如原告辦理現役年限退伍，而係各依當時之法令即五十七年公布之陸海空軍軍官在台期間退伍除役實施辦法第五條，及五十九年七月二十九日行政院台五十九人政肆字第一三一九二號令修正之同辦法第六條規定，辦理假退伍，並於假退伍除役期限屆滿後，依上開規定，請求按月支給生活補助費。
至於原告因係辦理現役年限退伍，依五十七年公布之陸海空軍在台期間退伍除役實施辦法第八條之規定，現役年限退伍者，不予假退伍。
故原告與渠等之情形不同，原告自不得比附援引。
又本院既不認為原告可得變更一次退伍金為月退休俸及改領月生活補助費，自無庸贅述請求權有無罹於消滅時效之問題。
六、綜上所述，被告否准原告有關撤銷原核定支領一次退伍金，而改依八十六年一月一日施行之新「陸海空軍軍官士官服役條例」第二十三條第一項第二款規定支領退休俸終身之請求，並無違誤。
訴願決定予以維持，亦無不合，原告復執前詞爭執，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 曹瑞卿
法 官 吳慧娟
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 二 月 八 日
書記官 葉冠伸
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