臺北高等行政法院行政-TPBA,89,訴,284,20010215,1

臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第二八四號

原 告 甲○○
訴 訟 代 理 人 丙○○律師
被 告 行政院新聞局
代表人（局長） 蘇正平
訴 訟 代 理 人 丁○○
乙○○

右當事人間因廣播電視法事件，原告不服行政院中華民國八十九年六月七日台八十九
訴字第一六三九七號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
事實概要：原告係龍祥育樂股份有限公司（以下簡稱龍祥公司）負責人，該公司製播之「龍祥電影台」，於民國（以下同）八十八年四月二十九日零時播出之「賭城」節目中插播「000000000」（原處分及一再訴願決定均誤植為「000000000」）付費電話廣告，廣告中除有「變態樂園，性虐待案例」字幕外，並有女子旁白：「疼痛有時對我來說是一種享受，快打000000000，000000000」等煽情之語（以下稱系爭廣告），違反善良風俗。
被告以上開廣告內容違反廣播電視法第二十一條第五款規定，乃依同法第四十九條準用第四十三條規定，以八十八年五月十四日（八八）建廣五字第○七四○一號函處原告罰鍰十萬元（折合新台幣三十萬元）。
原告不服，遞向被告、行政院提起訴願、再訴願，遞遭被告八十八年十一月二十日八十八聞訴字第一九三一六號決定、行政院八十九年六月七日八十九訴字第一六三九七號決定駁回。
兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：如主文所示。
本件經兩造協議：
㈠不爭部分：
⒈原告是否為廣播電視節目供應事業？
⒉廣播電視法第四十五條之二所指違反第二十九條之一規定，是否限於廣播電視節目供應事業之設立，應經新聞局許可，而經營、策劃、製作、發行或託播廣播電視節目、廣告、錄影節目帶始依第四十五條之二處罰，如播送第二十一條所指之內容，則依第四十九條準用第四十三處罰負責人？
⒊廣播電視法第四十五條之二處罰之對象，指事業單位或負責人？⒋原告是否適用有線廣播電視法？
⒌本件是否應依兒童及少年性交易防制條例第三十三條第一項處罰？㈡爭點部分：
⒈系爭廣告內容是否違反廣播電視法第二十一條第五款之規定？⒉廣播電視法第二十九條之一未準用第三十二條規定，是否為立法之疏漏，得否依第四十九條第一項準用第四十三條規定處罰負責人？
原告主張之理由：
⑴原處分認定原告經營龍祥公司所製播之「龍祥電影台」，播出之付費電話廣告，字幕及旁白有煽情之語，違反廣播電視法第二十一條第五款規定，惟依大法官會議解釋字第四○七號解釋之意旨，原處分既然認定系爭廣告內容僅「字幕及旁白有煽情之語」，尚未達猥褻之程度，顯然系爭廣告內容應未妨害公共秩序或善良風俗。
又職司刑事偵查程序之地方法院檢察署對於與本件類似之案件，均認為尚未達猥褻之程度，而為不起訴處分。
法律見解容或可能因法院或行政機關之不同而有所差異，然「社會觀念」不應由於認定單位之差異而有所歧異，被告之見解不但與社會觀念有所出入，且與大法官會議釋字第四○七號解釋見解歧異，被告加以裁罰，即有違誤。
⑵按被告指系爭廣告內容，妨害善良風俗，已違反廣播電視法第二十一條第五款暨第四十九條規定，原告違規事實淘堪認定。
被告指原告違反廣播電視法第二十一條之規定，始依同法第四十九條處罰。
惟細觀廣播電視法第二十九條之一後段規定：「其『節目』內容及有關管理事項準用第二十一條、第二十五條、第二十八條及第三十四條之規定。」
並未如同廣播電視法第三十二條規定：「第二十一條之一規定於廣告內容準用之。」
且廣播電視法第二十九條之一亦未準用第三十二條，故廣播電視法第二十九條之一僅規範節目內容違反第二十一條之情形，至於廣播電視節目供應事業播送之廣告似無準用第二十一條之可能，廣播電視法第四章「廣告管理」並未針對廣播電視節目供應事業播出之廣告有任何規範及罰則，其僅針對電台廣告為規範，此應屬立法之疏漏，應立法補救，但不得另曲解法條文義對原告加以處罰。
廣播電視節目供應事業所播出之廣告，因無準用，亦無準用廣播電視法第二十一條規定之明文，故廣告不受該條規範，已如前述，則原告即無任何違反廣播電視法規定之行為。
且廣播電視法第四十九條第一項明顯係針對廣播、電視事業及節目供應事業之負責人、從業人員所為之兩罰規定。
此種兩罰規定之前提係以廣播、電視事業及節目供應事業之法人已違反廣播電視法之相關規定時，始針對自然人加以處罰，故主管機關引用廣播電視法第四十九條第一項規定處罰自然人時，當以該自然人所代表之法人已違反廣播電視法之規定，始得加以為之。
因此，即使系爭廣告違反廣播電視法，亦是節目供應事業本身違反廣播電視法，並非該事業負責人必定亦違反廣播電視法，原處分亦認定原告所經營之龍祥公司違反廣播電視法規定，而對原告加以處罰，從未提出任何證據或說明，指出原告具體違反廣播電視法之行為，而行政法規定之法人行為與自然人行為本即應分別視之，原處分處罰原告，實有違誤。
⑶證據：提出台灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第四六四四號、台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一七一七九、一六五三四號不起訴處分書影本及告發狀各二件為證。
被告主張之理由：
⑴原告所經營龍祥公司製播之「龍祥電影台」頻道，於八十八年四月二十九日零時播出之「賭城」節目中插播「000000000」付費電話廣告，除於螢幕上打出「變態樂園，性虐待案例」字幕外，內容對白「疼痛有時對我來說是一種享受，快打000000000，000000000」等煽情之語，就其整體之特性及其目的，並依當時之社會一般觀念，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護而為觀察，該廣告依現今之一般社會觀念觀察顯然對於公共秩序或善良風俗有不良影響，已違反廣播電視法第二十一條第五款暨第四十九條規定。
原告係該公司負責人，對於其節目內容未盡注意之義務，任令該違法廣告於有線電視播送系統頻道中播出，顯已違反廣播電視法第二十一條第五款之規定，自應負法律上責任，被告依廣播電視法第四十三條處以罰鍰，洵非無據。
⑵龍祥公司係經被告合法設立之廣播電視節目供應事業，並領有被告核發之節目供應事業許可證，其具節目供應事業之身分，應適用廣播電視法。
同法第二十一條第五款復規定廣播電視節目內容，不得有妨害公共秩序或善良風俗之情形。
系爭廣告內容依一般社會觀念，顯有妨害公共秩序或善良風俗之情形，被告依廣播電視法第四十三條處以罰鍰，並無不當。
廣播電視法第四十九條明文規定「廣播、電視事業負責人與從業人員及節目供應事業負責人與從業人員，得視情節輕重，準用第四十二條或第四十三條之規定」，是節目供應事業負責人自有第四十三條規定之適用，另參酌行政法院（現已改制為最高行政法院）八十年度判字第二一六號判決意旨，原告為節目供應事業負責人，依廣播電視法第四十九條規定準用第四十三條之規定，被告認事用法並無違誤。
原告認其並無適用廣播電視法第四十九條及第四十三條規定之餘地，顯對相關法規誤解。
⑶證據：提出最高行政法院八十年度判字第二一六號、八十九年度判字第三四六號、八十九年度判字第八○○號判決等影本。
理 由
按「稱廣播電視節目供應事業者，指經營、策劃、製作、發行或託播廣播電視節目、廣告、錄影節目帶之事業。」
廣播電視法第二條第十一款定有明文；
又「衛星廣播電視節目供應者（以下簡稱節目供應者）︰指自有或向衛星轉頻器經營者租賃轉頻器或頻道，將節目或廣告經由衛星傳送給服務經營者、有線廣播電視系統經營者（包括有線電視節目播送系統）或無線廣播電視電台者。」
、「本法公布施行前經營衛星廣播電視業務者，應於本法施行後六個月內，依本法規定申請許可，取得衛星廣播電視事業執照或境外衛星廣播電視事業分公司或代理商之許可，始得繼續營運。」
八十八年二月三日公布施行之衛星廣播電視法第二條第四款、第四十四條分別定有明文。
本件原告係依廣播電視法於八十五年六月七日經被告合法設立登記之廣播電視節目供應事業之負責人，其擔任負責人之龍祥公司並領有被告核發之節目供應事業許可證，有被告提出之廣電節目供應事業查詢資料影本一紙附卷可稽，其為廣播電視節目供應事業者，至為明確；
雖衛星廣播電視法對衛星廣播電視節目供應事業者亦有規範，惟查龍祥公司係於本件行為（八十八年四月廿九日）後之八十八年八月三日始依衛星廣播電視法規定取得執照，亦有被告提出之廣四科衛星電視資料影本附卷可稽，另查有線廣播電視法僅規範有線廣播電視系統經營者及頻道供應者，對廣播電視節目供應事業者，並無規定，是本件尚無有線電視法、衛星廣播電視法之適用，而應適用廣播電視法，先予敘明。
本件原告係龍祥公司負責人，該公司製播之「龍祥電影台」，於八十八年四月二十九日零時播出之「賭城」節目中插播「000000000」（原處分及一再訴願決定均誤植為「000000000」）付費電話廣告，廣告中除有「變態樂園，性虐待案例」字幕外，並有女子旁白：「疼痛有時對我來說是一種享受，快打000000000，000000000」等煽情之語，業經本院於九十年二月一日言詞辯論期日勘驗屬實，並載明於筆錄可按。
按「變態樂園，性虐待案例」、「疼痛有時對我來說是一種享受」等語，就其整體之特性及其目的，並依社會一般觀念，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護而為觀察，該廣告內容足以刺激性慾，引起一般人之厭惡，依現今之一般社會觀念觀察顯然對於公共秩序及善良風俗有不良影響，其違反廣播電視法第二十一條第五款規定之事實，堪以認定。
又所謂違反公共秩序或善良風俗，不以達猥褻之程度為必要，是否達猥褻之程度，乃刑法第二百三十五條之構成要件，核與廣播電視法第二十一條第五款規範之範圍不同，原告提出之不起訴處分書及告發書等影本，尚難採為有利原告之認定。
次按「廣播、電視節目內容，不得有左列情形之一：．．．五、妨害公共秩序或善良風俗。
．．．」、「廣播電視節目供應事業之設立，應經新聞局許可，其節目內容及有關管理事項準用第二十一條、第二十五條、第二十八條及第三十四條之規定。」
、「有左列情形之一者，電視事業處五千元以上、二十萬元以下罰鍰；
廣播事業處三千元以上、三萬元以下罰鍰：．．．二、播送節目或廣告，違反第二十一條第三款至第六款規定之一者。
．．．」、「第二十一條規定，於廣告內容準用之。
」廣播電視法第二十一條、第二十九條之一、第三十二條分別定有明文。
由上開規定可知，不論是節目內容或廣告內容，均不得妨害公共秩序或善良風俗。
雖同法第二十九條之一，於第四章「廣告管理」章中，僅明文準用第三十四條，而未準用第三十二條，惟第三十四條係規範應經衛生主管機關核准之廣告，第三十二條係規範不得播出之廣告，範圍與目的均不同；
同法第二十九條之一既已明文規定節目內容準用第二十一條規定，而第三十二條復規定廣告內容準第二十一條規定，則廣播電視節目供應事業之廣告應為第三十二條所規範，當然不得違反第二十一條規定，不待於第二十九條之一另為準用之規定，此並非立法之疏漏。
原告以第二十九條之一於第四章中僅準用第三十四條，依「明示其一，排除其他」之法理為由，認係立法之疏漏，主張廣播電視節目供應事業所播出之廣告，不適用第三十二條準用第二十一條規定乙節，不足採取。
再按「有左列情形之一者，電視事業處五千元以上、二十萬元以下罰鍰；
廣播事業處三千元以上、三萬元以下罰鍰：．．．二、播送節目或廣告，違反第二十一條第三款至第六款規定之一者。
．．．」、「廣播、電視事業負責人與從業人員及節目供應事業負責人與從業人員，違反本法之規定或依本法所為之規定者，得視情節輕重，準用第四十二條或第四十三條之規定。」
廣播電視法第四十三條第一項第二款、第四十九條第一項分別定有明文。
龍祥公司係廣播電視節目供應事業，其所播放之廣告依同法第三十二條規定，準用同法第二十一條第五款禁止之規定，已如前述，原告為龍祥公司負責人，依同法第四十九條第一項規定，其違反同法第二十一條第五款規定，自應準用第四十三條第一項規定予以處罰。
末查龍祥公司所播出之節目，近年來有傷害兒童身心健康、妨害善良風俗等違反廣播電視法第二十一條第四款、第五款情事，業已受罰，復有最高行政法院八十九年度判字第三四六號、八十九年度判字第八○○號判決影本二件附於本院卷可稽，原告為其負責人，自無不知之理。
而「○二○四」付費電話大部分為色情業者氾濫利用，乃眾所週知之事實，原告在該公司受罰後，對於其廣告內容猶未慮及改善之道，仍繼續供應該違法廣告於有線電視播送系統頻道中播出，顯已違反廣播電視法第二十一條第五款之規定，自應負法律上責任。
原告所辯其未違法一節，要無可採。
至被告已否另依同法第四十五條之二規定處罰龍祥公司，尚非所問，亦不以已依第四十五條之二處罰公司後，方得處罰公司負責人為必要。
原告以「000000000」付費電話為業者妨害公共秩序及善良風俗之手段，被告指為情節較重，遂依第四十九條準用第四十三條規定，以八十八年五月十四日（八八）建廣五字第○七四○一號函處原告罰鍰十萬元（折合新台幣三十萬元），以為警惕，於法並無不合，一再訴願決定，遞予維持，亦無不當，均應予維持。
原告猶執前詞，請求撤銷原處分及一再訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法條第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 王立杰
法 官 劉介中
法 官 陳雅香
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十九 日
書記官 鄭聚恩