臺北高等行政法院行政-TPBA,89,訴,692,20010214,3

臺北高等行政法院判決 八十九年度訴字第六九二號

原 告 家城股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 丙○○
丁○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 陳明邦
訴訟代理人 戊○○
參 加 人 郭元益食品股份有限公司
代 表 人 乙○○○

右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國八十九年六月十九日經（八九
）訴字第八九○八七四九○號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如左：

主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。

事 實
一、事實概要：
緣原告之前手開元食品工業股份有限公司前以「冰莎」商標指定使用於商標法施行細則第四十九條第三十類之冰、冰淇淋、刨冰、雪泥等商品，申請註冊，經智慧財產局核准列為審定第八六二四九七號商標，嗣參加人郭元益食品股份有限公司以該審定之商標，有違商標法第三十七條第七、十四款規定對之提出異議，經原處分機關審定認有違商標法第三十七條第七款情事而撤銷該商標及第00000000號之聯合商標，原告不服，提起訴願遭駁回，爰依法提出行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明求為判決：撤銷原處分暨訴願決定，訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明求為判決：駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：參加人之「冰沙」據爭商標是否為著名商標。
⒈原告主張之理由：
（一）所謂「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普通認知者而言，商標法施行細則第三十一條第一項定有明文。
又所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言。
查「冰沙」商標指定使用於糕餅商品固為參加人獲准取得，並經延展之註冊商標，惟並不表示參加人郭元益公司所有獲准註冊之４００餘件商標皆已達知名度，而是應以客觀證據認定之。
依參加人所檢附之證據觀之，僅可證明其確實有使用據以異議商標之事實，尚無法證明已達著名商標之程度：
⑴八十三年八月八日聯合報報導乃為刊載郭元益原由一家店仔到現在的大糕餅公司的成長故事，而並非報導「冰沙」餡餅已具知名度之相關專刊。
⑵八十四年八月三十一日聯令報中秋應景糕餅類之推崇報導中，除提及郭元益的「冰沙餡餅」外，亦有推崇糕餅業經營已四十多年之著名老店”老天祿的冰沙梅子酥“，故顯見「冰沙」於糕餅業乃早為業眾所通用。
⑶台北市文化資產民俗部門之調查，由第頁內容得知該書籍其介紹糕餅類業者參加人郭元益除外，尚有上海老天祿、義美、一之鄉、元祖等十家糕餅業之經營理念與成長過程及商品種類之介紹，惟參加人僅檢送其郭元益公司之介紹部分，並無法得知其他九家同業之報導為何。
且該書籍乃為台北市政府民政局於八十四年十一月所作之調查，其調查對象是該十家公司所自述提供，而非一般消費者所認知之事實報導，並且經由原告向該書籍出版單位台北市政府民政局查詢表示，該書籍出版時僅贈閱該受訪十家業者，而一般書局及圖書館並無發行或販售，即該書籍並未推廣而為一般消費者所熟知，故該書籍之刊載內容尚不得作為參加人之「冰沙」商標已為一般消費者所熟知之證明。
⑷則僅少數二份八十六年七月號錢櫃雜誌及郭元益雜誌係報導郭元益「冰沙餡餅」。
⑸而其商品型錄之日期一九九八年四月廿五日、一九九七年十二月二十日、一九九八年八月十二日、一九九九年五月十日距原告系爭商標註冊申請日一九九八年六月十八日甚近或為晚；
又其產品型錄上之標明其種類為冰沙餡餅、鳳梨餅、南棗北梅、蛋黃酥、養生三果酥等，而該些種類，實可顯見皆是產品種類名稱，然而其給予一般消費者辨識的商標則是「郭元益」而非「冰沙」商標。
⑹又其銷售量及銷售額之統計表，係屬其公司內部全部商品之交易記載，尚不足證明銷售額與「冰沙」有何相關連！故不得證明其有使用「冰沙」作為商標之商品行銷而廣為公眾所共知為其著名商標之事實。
（二）「冰沙」二字於糕點類商品，乃為商品種類之名稱，並非商標名稱，更非本件參加人首創之名稱，早為業界已使用。
⑴台灣早期即有冰沙餡餅、綠豆沙餡餅（綠豆凸）、白豆沙餡餅、咖哩滷肉餅、蛋黃酥、鳳梨酥、四季糕、紅豆糕‧‧‧等糕點，以上均為糕點種類之名稱，而並非商標名稱。
⑵再由美食天下雜誌報導之百年老字號餅店之著名糕點，即參加人所提出之聯合報報導，均可知「冰沙餡餅」為糕點口味之名稱，並非本件參加人郭元益食品股份有限公司所獨創使用。
⒉被告主張之理由：
（一）按商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第七款所明定。
而判斷兩商標近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識經驗之購買人施以普通之注意，有無引致混同誤認之虞以為斷。
商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。
又所稱著名商標或標章，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。
查系爭審定第八六二四九七號「冰莎」商標圖樣中文「冰莎」，與參加人據以異議註冊第四四五七五九號「冰沙」商標相較，二者在外觀上極相彷彿，讀音相同，於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，在外觀、觀念及讀音上有使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。
又查參加人郭元益食品股份有限公司係各種糕餅及相關食品之產銷公司，從第一代經營者於同治六年（西元一八六七年）成立迄今，已有百年悠久歷史，其商品多樣化，其中「冰沙」餡餅為其所研製及主力商品之一，早自民國七十七年起即申准註冊取得第四四五七五九號商標專用權並經延展註冊在案，其商標商品透過分佈全省四十餘個門市銷售販賣，於民國八十一年銷售額已達二千七百多萬元，至八十三年則達三千五百多萬元，並經報紙、雜誌等推崇報導。
復查於本件審定第八六二四九七號「冰莎」商標申請註冊日八十七年六月十八日前，參加人曾有向原告前手開元食品工業股份有限公司訂貨及業務往來之事實，凡此有參加人所檢附之商標註冊證、八十三年八月八日及八十四年八月三十一日聯合報報導、台北市文化資產民俗部門之調查、錢櫃雜誌、郭元益雜誌、冰沙餡餅銷售量及銷售額、八十三年至八十八年之商品型錄及全省門市地址、電話、八十六年與八十七年間參加人向原告之前手開元食品工業股份有限公司訂貨之驗收單及發票等證據資料影本附卷可稽，於系爭審定第八六二四九七號「冰莎」商標申請註冊日前，該據爭商標所表彰之信譽堪認有客觀證據足以認定已廣為從事糕餅之相關事業或消費者所普遍認知者而達著名商標之程度。
從而原告以近似之中文「冰莎」，作為審定第八六二四九七號「冰沙」商標圖樣申請註冊，指定使用於冰、冰淇淋等商品，客觀上自有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，應有首揭法條規定之適用。
（二）另原告主張「冰沙」二字於糕餅商品，乃為商品種類之名稱，並非屬商標名稱，亦非參加人所獨創使用之名稱乙節，經核參加人所檢送之證據資料，可證明其確有使用據以異議註冊第四四五七五九號「冰沙」商標之事實，該商標註冊已滿十年業經延展註冊在案，原告主張除屬另案問題外，亦非所得再為審究，併予敘明。
（三）按商標圖樣相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十四款所明定。
惟其適用應以兩造商標使用於同一或類似商品為要件之一。
而類似商品，應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商品之產製、原料、用途、功能或銷售場所等各種相關因素判斷之。
系爭審定第八七○八六三號「冰莎」商標係指定使用於冰、冰淇淋、刨冰、雪泥商品，而參加人據以異議商標，依現有卷附資料所先使用者為餡餅、月餅等各種糕餅商品，二者之商品功能、用途有別，商品之性質有其差異，依一般社會通念，難謂屬同一或類似。
系爭商標之申請註冊，尚無異議審定時商標法第三十七條第十四款規定之適用。
⒊本院裁定命參加人參加訴訟，參加人收受命參加之裁定及期日通知書，但並未提出書狀或於準備程序或辯論期日到場。

理 由
一、查本件原告之前手開元食品工業股份有限公司前以「冰莎」商標指定使用於商標法施行細則第四十九條第三十類之冰、冰淇淋、刨冰、雪泥等商品，申請註冊，經智慧財產局核准列為審定第八六二四九七號商標，該商標與參加人郭元益食品股份有限公司所註冊之「冰沙」商標﹙指定使用於糖果、餅乾、蛋糕、糕餅等商品）客觀上為近似之商標一節，為原告所不否認，兩造所爭執者僅為參加人之「冰沙」商標是否為著名商標，致原告之「冰莎」商標有違反商標法第三十七條第七款之情事。
二、按商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第七款所明定。
而所謂著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，至於是否為同一或類似商品，則非本款適用時所應審酌之事項。
故原告之「冰莎」商標係指定使用於冰、冰淇淋、刨冰、雪泥等商品，與參加人之「冰沙」指定使用於糖果、餅乾、蛋糕、糕餅等商品，雖非同一或類似商品，既經參加人援引該條項異議，仍應就「冰沙」商標是否著名商標予以審查。
又本件參加人郭元益食品股份有限公司固為社會上知名之食品公司，該公司註冊之商標除「郭元益」外，尚有包括系爭「冰沙」等在內之三百餘商標，有原告所提出之清冊為證，並為被告所不爭執；
及「冰沙」餡餅原為綠豆沙餡餅之另一名稱一節，亦為被告所不爭執。
本件所爭執者為「冰沙」商標是否為著名商標。
又參加人經本院裁定命其參加訴訟，業已收受命參加訴訟之裁定及各期日通知書，但並未提出書狀或於準備程序或辯論期日到場陳述，以供參酌。
茲就其於異議程序中所提出之相關證據斟酌之。
三、查參加人提出據以主張其「冰沙」商標為著名商標之證物計有：八十三年八月八日聯合報報導、八十四年八月三十一日聯合報中秋應景糕餅類之推崇報導、台北市文化資產民俗部門之調查、八十六年七月號錢櫃雜誌及八十三年十一月、八十五年九月郭元益雜誌、不同時節之商品型錄、八十一年至八十三年銷售量及銷售額之統計表等。
四、經查八十三年八月八日聯合報之報導標題為「糕餅這條路郭元益走了一世紀」，刊載郭元益原由一家小店到現在的大糕餅公司的成長過程，其內容述及「冰沙」者僅有「台灣光復初期，郭元益的糕餅種類愈來愈多，各種「糕仔」、「米香」、「麻署」「冰沙餡餅」紛紛出籠」等語，並非報導「冰沙」商標之相關產品已具知名度。
八十四年八月三十一日聯令報標題為「月光下的飲食男女品嚐中秋味道」，報導中秋應景糕餅類中，提及冰沙者為「以酥皮為主的糕餅，像郭元益老字號的「冰沙餡餅」外，素食的菩提酥．．．．；
義美推出以蜜栗子製成的栗子餅，老天祿的冰沙梅子酥等．．．」，亦非專就或特別就參加人之「冰沙」商標商品為介紹。
又台北市文化資產民俗部門之調查，其中第六十四頁以下介紹之糕餅類業者，除參加人郭元益，尚有上海老天祿、義美、一之鄉、元祖等十家糕餅業者，其中第七十七頁至第八十三頁共七頁之篇幅介紹參加人公司經營理念與成長過程及商品種類，而有關「冰沙」者，僅「﹙一）糕點類２油皮類：例如：冰沙餡餅、八芝連、詔安酥、菩提酥」一語，且係作為一般糕點名稱予以介紹而非作為商標予以使用。
八十六年七月號錢櫃雜誌及郭元益雜誌係報導郭元益「冰沙餡餅」亦屬相同之情形。
至於參加人於不同時節所印製之產品型錄上之標明其產品種類有養生黑糯米粽、養生黑糯米香菇粿粽、養生素鹹粽、養生五穀素粽、清涼冰沙粽、冰沙餡餅、鳳梨餅、南棗北梅、蛋黃酥、養生三果酥等，可顯見參加人係將「冰沙餡餅」作為產品種類名稱使用，並註明其口味有冰沙及奶沙二種，其給予一般消費者寓目辨識顯著者「郭元益」商標，而非「冰沙」商標。
又參加人所提出之八十一年至八十三年冰沙餡餅銷售量及銷售額之統計表，係參加人內部自行製作之商品交易記載，既經原告爭執其真正，參加人又未舉證證明其形式及實質之真實，尚不能採為其所產製以「冰沙」為商標之餡餅銷售額之證據。
五、綜上所述，參加人所提出之證據尚無法證明其有使用「冰沙」作為商標行銷商品，而廣為公眾所共知「冰沙」為其著名商標之事實。
亦無被告所稱：「冰沙」原為糕餅名稱，惟因參加人使用且在交易上已成為參加人營業上商品之識別標示，致符合商標之顯著性要求﹙商標法第五條第二項）之情形。
參加人主張原告之「冰莎」商標有違反商標法第三十七條第七款之情事，尚無可採。
六、至於參加人於異議中又主張系爭商標有商標法第三十四條第十四款規定之情事云云。
按商標圖樣相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十四款所明定。
惟依該條之規定，其適用應以兩商標使用於同一或類似商品為要件之一。
而類似商品，應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商品之產製、原料、用途、功能或銷售場所等各種相關因素判斷之。
系爭審定第八七○八六三號「冰莎」商標係指定使用於冰、冰淇淋、刨冰、雪泥商品，而參加人據以異議商標，係註冊使用餘糖果、餅乾、蛋糕、糕餅等商品。
就現有卷附資料，其所使用者為餡餅、月餅等各種糕餅商品，二者之商品功能、用途有別，商品之性質有其差異，依一般社會通念，難謂屬同一或類似。
系爭商標之申請註冊，尚無異議審定時商標法第三十七條第十四款規定之適用。
七、綜上所述，原處分認為異議成立，而審定撤銷原告之第八六二四九七號「冰莎」商標及第00000000號之聯合商標，於法尚有未合，訴願決定仍予維持，亦有違誤，原告之主張為有理由，應撤銷訴願決定及原處分，由被告另為適法之處分。
至於「冰沙」（或「冰莎」）原為食品名稱，有無違反商標特別顯著性之要求，是否應准予註冊，與本件異議事件，分屬二事，非本件中所應審究，並此敍明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十四 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 黃清光
法 官 梁力求
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
書記官 陳中和