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臺北高等行政法院裁定 九十一年度訴字第二四○四號
原 告 甲○○
送達
被 告 銓敘部
代 表 人 吳容明部長）
訴訟代理人 丙○○
丁 ○
戊○○
右當事人間因任用事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國九十一年三月二十六日九一公審決字第○○三八號再復審決定，提起行政訴訟。
本院裁定如左︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「．．．再按人民請求行政機關核發對其有利之行政處分，遭到否准，而認為其權益受到違法損害，依法提起行政訴訟時，原則上應提起請求行政機關作成其所申請行政處分（行政訴訟法第五條第二項）之訴訟，而非提起請求撤銷行政機關否准其申請處分（行政訴訟法第四條第一項）之訴訟，否則即使勝訴，但因撤銷行政機關否准其申請之行政處分，並不相當於命行政機關作成其所申請之行政處分，故原告請求法院保護其權利之目的，無法在一次訴訟中實現，所以如經審判長依其事實上聲明及訴訟目的，闡明應適用之訴訟種類後，原告仍堅持提起種類錯誤之訴訟，其訴即因不符合有效權利保護原則，而應以不合法駁回。
．．．。」
最高行政法院九十一年判字第一一七號判決著有明文。
二、緣原告甲○○現職為臺中縣政府技士，前於民國（下同）八十三年七月三日任國立臺中師範學院薦任第八職等至第九職等土木工程職系組主任，經被告銓敘部審定合格實授，核敘薦任第九職等本俸五級五五○俸點，嗣於同年十一月十五日調任該校薦任第六職等至第七職等土木工程職系技士，仍敘薦任第九職等本俸五級五五○俸點，八十五年九月二十六日原告因八十三年之考績丁等免職案確定經該校予以免職在案。
原告嗣於八十九年九月十六日再任新竹縣峨眉鄉公所（下稱峨眉鄉公所）薦任第六職等至第七職等土木工程職系技士，經被告審定合格實授，核敘薦任第七職等年功俸五級五五○俸點，嗣於同年十二月一日辭職並於同日再任臺中縣政府薦任第六職等至第七職等土木工程職系技士，經被告以九十年四月十三日九十中一字第五○七四二二四號函審定合格實授，核敘薦任第七職等年功俸五級五五○俸點；
原告不服，循序提起復審、再復審，均遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
三、卷查本件爭訟事件，乃原告向被告申請作成審定原告之薪級為薦任第九職等本俸五級之行政處分，並非被告對原告作成不利益之行政處分後，由原告請求撤銷之公法上爭議事件。
因此原告提起復審、再復審及行政訴訟，請求保護之目的，均為請求命被告審定原告薪級為薦任第九職等本俸五級，有原告九十年五月十四日復審書、九十年十月二十九日再復審書影本附復審卷及九十一年六月二十五日行政訴訟狀附本院卷可稽。
是本件爭訟事件，依原告事實上之聲明及請求行政救濟保護之目的，在於命被告審定原告薪級為薦任第九職等本俸五級，乃係請求行政機關為特定行政處分之訴，自應提起行政訴訟法第五條第二項之訴訟，否則如果單獨聲明撤銷被告審定其薪級為薦任第七職等年功俸五級五五○俸點之行政處分及再復審決定（行政訴訟法第四條第一項之訴訟），即使勝訴，並不能使原告獲准審定其薪級為薦任第九職等本俸五級，則原告請求法院保護之目的，因訴訟種類適用錯誤而不能於一次訴訟中實現，此經本院分別於九十二年七月十八日言詞辯論期日及九十二年八月二十五日準備程序經審判長及受命法官行使闡明權，原告並已為正確之聲明，詎於九十二年九月十二日言詞辯論期日原告竟減縮訴之聲明為孤立撤銷訴訟即僅聲明「再復審決定、復審決定及原處分均撤銷」，堅持不聲明課予義務訴訟部分即「命被告機關銓敘審定原告薪級為薦任第九職等本俸五級」，審判長並當庭告知「單純撤銷訴訟不足以保護原告利益，原告是否仍堅持提單純撤銷訴訟，並請說明提起該（單純撤銷）之必要」，惟原告以自已之觀點解釋，認應提單純撤銷訴訟，才不會被追繳溢領之薪資云云，惟查若原告提起課予義務訴訟得有勝訴之判決，給付薪資之機關當然應依被告機關所審定之薪級為薦任第九職等本俸五級即原來之薪資給付，不得追繳，是以是否追繳薪資，不足作為提起其單獨聲明撤銷本件被告審定薪級處分及再復審決定之特別保護必要之理由，因原告堅持錯誤之訴訟種類，致本案不能終結，玆經於九十三年二月三日再行準備期日，原告仍堅持提起單獨之撤銷訴訟，以上均有筆錄可稽，揆諸首開判決意旨，本件原告之訴即非實現其權利保護請求之正確訴訟種類，應以不合法駁回。
四、據上論結，本件原告之訴不合法，爰依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十四 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶
法 官 劉介中
右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後十日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十四 日
書記官 黃明和
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