臺北高等行政法院行政-TPBA,91,訴,4781,20040218,2

臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第四七八一號

原 告 甲○○
乙○○
丙○○
丁○○
戊○○
共 同
訴訟代理人 蔡茂西律師
劉祥墩律師
方裕元律師
被 告 台北市古亭地政事務所
代 表 人 沈永祥主任）
訴訟代理人 辛○○
右當事人間因抵押權事件，原告不服台北市政府中華民國九十一年十月九日府訴字第０九一一七五九八一０一號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如左：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實

一、事實概要：原告與其他共人共有之坐落台北市文山區（原景美區○○○段三小段三六、三七、四０、四四、四五、四七、二四七、三三三、三三四地號等九筆土地，訴外人洪欽國於七十年九月間取得其中三六、四四、四五、四七、二四七地號土地之所有權應有部分各0000000000000分之00000000000；

三七、四０、三三三、三三四號土地所有權應有部分各00000000000分之000000000後，於七十五年五月二日將上述九筆土地設定抵押權於債權人己○○、庚○○等二人 (債權範圍各二分之一)，嗣上述土地先後因判決分割 (台灣高等法院七十九年度上更㈡字第一五七號確定判決)及道路用地逕為分割登記如附表所示地號土地。

其間，洪欽國於七十六年十月將所有前開土地（含分割後地號）移轉登記於翁國傑，翁國傑再於七十八年七月移轉登記於林榮發，八十年五月林榮發又將所有前開土地中之三七號土地之所有權應有部分一六六四三分之一三九三；

及其餘土地之所有權應有部分0000000分之一二八九九八移轉登記於訴外人陳居德所有，嗣訴外人即共有人林克己等九人於八十六年二月二十六日再以前揭分割共物判決申請分割登記，經被告以以收件文山字第六二五八號土地登記案，依前揭判決主文所示，將如附表所示土地中之三六、三六之二、三十七、三十七之一、四十、四十之二、四十之三、四十之四、四十之五、四十之六、四十之七、四十四、四十五、四十五之二、四十五之四、四十七、四十七之二、四十七之三、四十七之四、三三三、三三四、三三四之二、三三四之三地號等二十三筆土地辦理分割移轉登記予原告及訴外人林榮發、陳居德、林克己等其他共有人共有，並依行為時土地登記規則第九十四條規定，因原告及其他共有人未取得抵押權人己○○等二人同意，將渠等之抵押權登記僅轉載於各分割後之原設定人洪欽國之後手林榮發、陳居德所有前開土地之應有部分上，而將上開抵押權轉載於原告因分割移轉登記之所有前開土地上，嗣原告於九十一年三月七日以九十一年李樣字第四號函請被告塗銷轉載於原告所有上開土地上之己○○、庚○○二人之抵押權設定登記，經被告以九十一年三月二十五日北市古地一字第０九一三０三二八０００號函否准渠等申請，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：㈠原告聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉被告應將其以八十六年二月二十六日收件文山字第六二五八號判決共有物分割登記申請案轉載予原告戊○○所有坐落台北市○○區○○段三小段三十六、三十六之二、三十七、四十、四十之二、四十之三、四十之四、四十之六、四十四、四十五之二、四十七、四十七之二、四十七之三、四十七之四、三三三、三三四、三三四之二、三三四之三地號等十八筆土地上己○○、庚○○二人之抵押權設定登記塗銷。

⒊被告應將其以八十六年二月二十六日收件文山字第六二五八號判決共有物分割登記申請案轉載予原告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○四人所有坐落台北市○○區○○段三小段三十六、三十六之二、三十七、四十、四十之二、四十之三、四十之四、四十之六、四十四、四十五、四十五之二、四十七、四十七之二、四十七之三、四十七之四、三三三、三三四、三三四之二、三三四之三地號等十九筆土地上己○○、庚○○二人之抵押權設定登記塗銷。

㈡被告聲明：駁回原告之訴。

三、兩造之爭點：分別共有土地經判決分割，是否仍應適用行為時土地登記規則第九十四條 (即修正後第一百零七條)之規定，分別共有人就其應有部分設定之抵押權應轉載於分割後各宗土地上？㈠原告主張之理由：⒈民法第八六八條規定係指不動產（共有物）之抵押，與土地登記規則第一０七條「應有部分之抵押」，二者情形迴然不同，被告以抵押權之不可分性加以說明，顯有不當。

又土地登記規則雖係依土地法第三十七條第二項授權規定，惟土地法並無關於「應有部分設定抵押權轉載」之實體規定，且民法第八六八條既非「應有部分抵押不可分性」規定，同法第八二四條至八二六條共有物分割，亦與共有物應有部分抵押權設定轉載無涉，故土地登記規則第一０七條似無法源依據，要無適用餘地。

則被告逕依該一○七條規定在原告土地持分上轉載抵押權，顯違上開大法官釋字四０七號解釋及民法第七五七條意旨與法律保留原則。

⒉再查，依土地登記規則第一０七條之立法理由可知，該規定僅於共有人間協議分割有其適用，未規定及於判決分割案件，再依上開行政法院第六二四二號函更稱「．．．若裁判並未決定分割及轉載方法，則於分割後抵押權之轉載，自不應與基於共有人協議而分割或基於共有人與部分土地受讓人協議分割者，有所不同」，顯亦指明該一０七條係為協議分割土地而訂定。

又裁判分割乃法院依法判決，有拘束地政機關效力，地政機關僅應依該分割判決主文為登記，而民法第八二四條至八二六條關於共有物分割，僅就共有物分割方法規定，無規範應有部分設定抵押權轉載方法，故提起共有物分割之訴，法院無從為轉載方法之確定判決，換言之，判決分割方法與應有部分分割後抵押權轉載，係屬二事，本件被告應依判決主文受理分割共有物登記，至法院之判決既未決定轉載方法，被告不應自作主張，擅將抵押權轉載予原告，依法無據。

⒊退萬步言，上開第一０七條規定既稱「．．．該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上」，則未分割仍維持共有者，即無轉載可言，本件上開判決第三十七地號分割成二宗土地，一為林義章等七人取得如附圖丙部分面積四百二十七平方公尺，其餘歸原告等與洪欽國之受讓人共有，則縱依土地登記規則第一０七條規定為轉載抵押權登記，亦僅得將原洪欽國設定之抵押權轉登記予上開附圖丙、林義章等七人分得之部分上，其餘土地既仍維持共有，屬另一宗完整的共有土地，既未判決分割予原告等單獨各有一宗土地，即無將抵押權轉載予原告應有部分土地上可言，該抵押權應僅存於共有人洪欽國或其受讓人應有部分上，抵押權不受影響，以後原告與其他共有人再辦理分割時，始有分割後轉載問題。

同理，三十六地號等其餘土地，依法亦僅得將己○○、庚○○之抵押權轉載予上開主文判決黃強單獨取得之附圖甲部分面積十五點一三平方公尺，于延生單獨取得附圖丁部分面積十四點八三平方公尺及林義章等七人取得共有之附圖乙部分面積六百零七平方公尺之土地上，其餘面積一萬五千八百四十五點零四平方公尺暨仍歸原告等與洪欽國或其受讓人維持共有，未判決另分割成數宗土地，系爭抵押權自亦僅應登記於洪欽國或其受讓人應有部分上，使抵押權仍潛在性的存於一萬五千八百四十五點零四平方公尺面積共有之土地上，如此，亦絕不影響抵押權人之權益。

被告不准原告所請，應無理由。

⒋查共有物各分別共有人對自己之應有部分有處分權能並負義務。

本件洪欽國於七十五年五月間以系爭土地自己之權利範圍設定本金最高限額二百萬元抵押權予己○○、庚○○二人，被告乃依規定只將抵押權設定登記於洪欽國之應有部分上公示，其他分別共有人權利範圍之土地則無洪欽國設定抵押權之登記。

嗣若抵押債務屆期未受清償，抵押債權人僅能就洪欽國權利範圍之土地聲請拍賣受償，要無疑義。

今共有之土地分割後，被告卻以轉載之不當方法創設抵押權，將上開洪欽國之抵押權設定登記於原告等共有人之應有部分上，變成原告曾以系爭土地設定抵押權向己○○二人借款二百萬元之矛盾現象，另原告若欲塗銷登記，須代洪欽國清償二百萬元，且洪欽國屆期未清償，原告土地亦會遭己○○二人聲請裁定拍賣，抑有進者，原告於處分或利用系爭土地時亦受限制，例如擬買賣、開發、抵押系爭土地時會因土地上有轉載抵押權而減損甚致滅失土地之經濟價值，無人願意出價買賣，造成莫大損害，土地登記規則第一０七條以犧牲其他共有人之權益維護抵押權人利益之規定，違背憲法保護人民財產權及民法抵押權不得創設之強制規定。

益見被告執行土地登記規則第一０七條規定之不當。

抑且，依土地登記規則第一０七條立法理由，原抵押人得協商抵押權人清償一部分債權或增加其他擔保品而抵押權人不同意時，被告基於何種法律關係，為何可將原抵押人之債務轉設定於其他共有人之應有部分上，強迫原告清償他人債務，才得塗銷抵押權，顯違公平正義原則及比例原則。

㈡被告主張之理由：⒈按共有物分割之效力係對將來發生，是共有物上原有其他物權負擔，自不因分割而受影響，是以共有物設有抵押權者，共有物分割後，抵押權固存在於共有人所分得之共有物各部分上，如以應有部分設定抵押權者，共有物分割對抵押權人不生影響，民法第八百六十八條定有明文。

又分割共有物之訴，係請求法院決定其分割方法，判決之結果足使各共有人間之共有關係變成單獨所有或為共同關係之其他變更，是創設共有人間之權義關係，故為形成之訴，所為分割之判決，則為形成判決（最高法院四十三年台上第一０一六號判例）。

從而，共有土地如係請求法院決定其分割方法，除裁判確定其分割及轉載方法者，即應依裁判所定方法執行分割及轉載外，若裁判並未決定分割及轉載方法，則於分割後抵押權之轉載，自不應與基於共有人協議而分割或基於共有人與部分土地受讓人協議而分割者有所不同，即仍依土地登記規則第一百零七條規定辦理。

土地登記規則第九十四條（現為第一０七條）及行政院七十二年四月十一日台七二內字第六二四二號函釋規定均明示共有物分割時，抵押權轉載之方式，而本件系爭土地抵押權之記載既經法院判決分割，惟判決主文對原告等共有土地部分關於分割及轉載方式並未明示，則被告依前開規定該抵押權登記轉載於分割後土地上，並無不合，至於原告所稱被告違反法令規定及行政院前開函釋任意擴張等，顯對上開法令有所誤解。

⒉系爭土地抵押權於法院判決共有物分割時，判決主文對抵押權之轉載方式未明示在先，又原告等未徵得抵押權人之同意在後，故被告依土地登記規則第一０七條規定將抵押權轉載於分割後各宗土地上，於法有據，原告如擬塗銷抵押權登記，因事涉私權，自應依民事訴訟程序辦理，而非依行政爭訟程序要求被告辦理塗銷該抵押權。

理 由

一、按「土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記。土地登記規則，由中央地政機關定之。」

行為時土地法第三十七條定有明文。

又「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上，但事先徵得抵押權人之同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。」

亦為中央地政機關內政部依前揭法條授權修訂之行為時土地登記規則第九十四條（於九十年九月十四日修正改列為第一百零七條）所明定。

次按，行政院七十二年四月十一日台七十二內字第六二四二號函釋略以：「．．．共有土地基於法院裁判而分割，除裁判確定其分割及轉載方法者，即應依其所定方法執行分割及轉載外，若裁判並未決定分割及轉載方法，則於分割後抵押權之轉載，自不應與基於共有人協議而分割或基於部分土地受讓人協議而分割者不同。

即仍依土地登記規則第九十一條（行為時第九十四條）之規定辦理為宜。」

係行政院就執行土地登記規則有關共有土地分割後之抵押權登記轉載之規定，本於上級機關職權所為之法令闡釋，並未抵觸法律保留原則，自得予以援用。

二、經查，原告與訴外人洪欽國等其他共有人共有之坐落台北市文山區（原景美區○○○段三小段三六、三七、四０、四四、四五、四七、二四七、三三三、三三四地號等九筆土地，訴外人洪欽國於七十五年五月二日，將其所有前開土地之所有權應有部分設定抵押權於於己○○、庚○○二人 (債權範圍各二分之一)後，再於七十六年十月間將所有前開土地（含七十五年逕為分割後地號）所有權移轉登記於翁國傑，翁國傑再於七十八年七月間移轉登記於林榮發，八十年五月林榮發又將所有前開土地中之三七號土地之所有權應有部分一六六四三分之一三九三；

及其餘土地之所有權應有部分0000000分之一二八九九八移轉登記於訴外人陳居德所有，其後，前開九筆土地先後因判決分割 (台灣高等法院七十九年度上更㈡字第一五七號確定判決)及道路用地逕為分割而登記如附表所示土地。

嗣訴外人即共有人林克己等九人再以前揭分割共有物判決，於八十六年二月六日向被告申請辦理如附表所示土地中之三六、三六之二、三十七、三十七之一、四十、四十之二、四十之三、四十之四、四十之五、四十之六、四十之七、四十四、四十五、四十五之二、四十五之四、四十七、四十七之二、四十七之三、四十七之四、三三三、三三四、三三四之二、三三四之三地號等二十三筆土地之分割移轉登記等情，有前揭土地之登記謄本、土地登記申請書及台灣高等法院七十九年度上更㈡字第一五七號判決附原處分卷可稽，並為兩造所不爭，故被告審查原告與訴外人林榮發、陳居德等其他共有人共有之前述土地，林榮發及陳居德之所有權應有部分已經前手洪欽國於分割前設定抵押權予己○○等二人，因前揭分割共有物確定判決之主文僅諭知分割方法，並未就該土地上訴外人洪欽國所設定之前開抵押權轉載方式有所裁判，且原告及其他共有人亦未取得抵押權人己○○等二人同意，將該抵押權僅轉載於原設定人之後手即林榮發、陳居德分割後取得土地所有權應有部分上，乃依行為時土地登記規則第九十四條規定，將上開抵押權轉載於原告因分割移轉登記之前開土地上，揆諸首揭規定及函釋意旨，洵屬有據。

從而，原告於九十一年三月七日申請塗銷渠等所有分割後如聲明所示土地上之己○○、庚○○二人之抵押權設定登記，被告依現行土地登記規則第一百零七條之規定，以原告未取得抵押權人之同意，前開抵押權登記應轉載於分割後之各宗土地上，而否准原告之申請，於法自無不合。

三、原告不服循序提起行政訴訟，雖主張：民法第八百六十八條前段有關抵押之不動產如經分割，其抵押權應不受影響之規定，應解為不包含應有部分之抵押，且土地法亦無關於應有部分設定抵押權轉載之實體規定，土地登記規則一百零七條規定似無法源依據，被告逕依該規定在原告分割後取得之土地上轉載其他共有人設定之抵押權，已違反法律保留原則，使原告土地所有權之利用受限制，有違憲法第十五條保障人民財產權之規定；

復參諸前開行政院函釋意旨，亦指明土地登記規則第一百零七條條係為協議分割而訂定，本件分割判決既無轉載方法，被告誤引前開函令，強將己○○、庚○○二人之抵押權轉載登記於原告分割取得之土地上，亦屬無據云云。

四、惟查，共有物分割為共有關係消滅原因之一，各共有人原則上得隨時請求分割共有物以消滅共有關係（民法第八百二十三條第一項參照），共有物經協議分割或判決分割後，各共有人即各自取得分得部分之單獨所有權，至其效力何時發生，即各共有人各自取得分得部分單獨所有權之效力發生時點，在立法例上有權利認定主義及權利移轉主義，前者以共有物因分割而成為單獨所有之效力，溯及於共有關係成立時發生，分割只不過是將原來自始屬於各人單獨所有之事實加以宣示，或就此種單獨所有之權利加以認定而已；

後者則認為因分割而成為單獨所有之效力，於分割完畢時發生，不溯及既往，各共有人因分割成為單獨所有人，乃因分割時共有人各自以其應有部分之權利互為移轉所致。

我國民法究採何主義，雖無明文，惟民法第八百二十五條規定，分別共有之各共有人，對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分，應負與出賣人同一之擔保責任以觀，係採權利移轉主義。

因而共有人單獨所有權之取得係於分割完畢時，向將來發生效力，不溯及既往，則共有物原有之他物權或於所有權應有部分設定之抵押權，均不因分割而受影響（參照民法第八百六十八條）。

是以應有部分設定之抵押權，於共有物分割後，該抵押權自應按原應有部分存在於分割後各共有人所分得部分之土地上。

準此，土地登記則第一百零七條前段有關：分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地上之規定，係內政部本於中央地政主管機職權，依首揭土地法第三十七條第二項授權訂定，亦未抵觸前開民法第八百六十八條之規定，自得予以適用。

原告訴稱民法第八百六十八條規定應不包含應有部分設定抵押及前揭行政院函釋僅適用於協議分割情形，而據以主張前開土地登記規則第一百零七條無法源依據，被告依該規定所為轉載登記，應為無效云云，即屬誤解法令，核無足採。

五、從而，被告依土地登記規則第一百零七條規定，以原告未取得抵押權人己○○、庚○○之同意，前開抵押權登記應轉載於渠等分割後之各宗土地上，而否准原告之申請，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，並請求塗銷渠等所有分割後取得前開土地上之己○○、庚○○二人之抵押權設定登記，均無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第一百零四條，民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 吳慧娟
法 官 蕭惠芳
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
書記官 李淑貞