臺北高等行政法院行政-TPBA,91,訴,1369,20040225,1

臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第一三六九號

原 告 甲○○
訴訟代理人 丁○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）
訴訟代理人 戊○○
己○○
丙○○

右當事人間因服務標章註冊事件，原告不服經濟部中華民國九十一年三月二十日經訴
字第○九一○六一○六○一○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）八十八年四月二十日以「一心ACE」服務標章（下稱系爭服務標章，圖樣如附圖一所示），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之代理國內外專利、商標、著作權、正字標記之申請及有關事務之處理；
代理國內外專利、商標專利權等智慧財產權之租讓、授權及有關法律之服務；
國內外民刑及行政訴訟、非訟、軍法辯護、國內外仲裁、國內外金融、貸款、房地產、公司計劃、財產（避稅）計劃（信託、遺囑）、國內外國貿糾紛、海事案件、僑外投資、技術合作等有關法律事項之代理諮詢或顧問；
代理工商登記；
航空、商務、銀行、稅務、財務、合併及收購等法律事項之服務；
反傾銷、海關、建築、旅館、餐館、保險及移民之法律事項之服務，向被告申請註冊，經被告審查，認本件服務標章圖樣上之「一心」與申請在先（八十八年一月十八日）之註冊第一二二五六三號「一心ONE HEART」服務標章（下稱據以核駁服務標章，圖樣如附圖二所示）之中文相同（原處分誤繕為「外文相同」已於九十一年三月六日發函更正）且復均指定使用於同一或類似之服務，依商標法第七十七條準用同法第三十六條及第四十三條規定（原處分誤繕為「商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款及第四十三條」，已於九十年十二月二十六日發函更正），應不予註冊，以九十年十月十六日服務標章核駁第二九九九一號審定書予以核駁之處分。
原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉原告之申請案「Ace Tax, Patent & Law Offices一心稅務專利法律事務所」應准予註冊登記，並廢止乙○○之「一心One Heart」服務標章。
⒊訴訟費用（包括影印費及郵費）應由被告負擔。
⒋被告應給付原告美金五十萬及自民國八十九年四月廿二日起至清償日止按年息百分五計算之利息。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：
系爭服務標章是否有註冊時商標法第七十七條準用同法第三十六條規定之適用？㈠原告主張：
⒈原告自六十二年間即相繼在台灣、美國、及世界各地使用「Ace一心」（即Ace Tax,Patent&Law Offie一心稅務專利法律事務所），二十多年後，申請服務標章，雖與乙○○之「一心One Heart」不同，竟被駁回，已於法定期間內提起評定乙○○之前開服務標章無效（似為）及訴願。
⒉在申請程序中，被告經濟部及經濟部智慧財產局一再剝奪申請人憲法賦予人民之自由權利。
此剝奪行為包括，但不限於拒絕將被告三乙○○之文件及證物送達原告，使原告無法答辯，且對於閱卷，要求極高之影印費用，否則不准閱卷，形同勒索。
按，本件行政案件，既不像美國將行政歸於民事或刑事案件，而自命為公法程序，形同刑事訴訟，應由國家負擔全部費用（包括，但不限於，影印費及郵票）。
再者，本件之行為乃公務員之枉法作為及不作為，公務員應對其行為與其任職機關應負連帶責任。
⒊被告及經濟部應作為而不作為。
按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權益或利益者，亦得提起訴願。」
「前項期間，法令未規定者，自機關受理申請之日起為二個月。」
訴願法第二條第一項及第二項訂有明文。
原告曾向被告申請，並以九十一年四月四日之起訴狀申請，再以「補正（一）狀」及「準備（一）及聲請調查證據狀」向被告申請，但被告對左列事項應作為而迄今仍不作為：
⑴①乙○○之商標「一心One Heart」應予廢止（本件訴之聲明第二項）。
②「原告之申請案「Ace Tax, Patent & Law Offices一心稅務專利法律 事務所」應予准許」（本件訴之聲明第二項）。
⑵被告應將「律師類」與「商標、專利、著作權」類分開：①律師之業務包括商標、專利、著作權，但非反之亦然。
②會計師之業務亦包括商標、專利、著作權，但非反之亦然。
⒋被告之處分：
⑴本件申請服務標章之全名為「Ace Tax, Patent & Law Offices一心稅務專利法律事務所」，有鈞院卷第六十頁在卷可稽，與乙○○申請之服務標章「One Heart一心」全然不同。
①鈞院最近之判決亦認定原告之「Ace Tax, Patent & Law Offices一心 稅務專利法律事務所」與乙○○之「One Heart一心」不同，有經濟日 報九十三年二月五日第八版可證：「商標組合中如有部分字樣雷同，只 要相同之處，已因廣泛使用而成為弱勢商標，則不構成近似。
台北高等 行政法院以此為由，撤銷智慧財產局對台亞石油FORMOSA商標的近似認 定，使台亞這項商標重獲註冊生機。」
「台亞石油於民國八九年以「 FORMOSA Life station」商標申請註冊，並指定使用於亮光蠟、清潔劑 等類商品，後智財局認其與台灣化妝品公司已取得註冊的「花盟 FORMOSA」商標，外文相同，又指定於同一或類似商品，而做出核駁處 分。
台亞不服，提起行政訴訟。」
「智財局表示，兩商標都有相同的外 文字樣，且指定於類似商品，可能造成消費者混淆誤認，自屬近似商標 ，根據商標法規定，因僅准最先提出申請者的註冊，至於台亞該商標是 否著名，則與本案無關。」
「台亞則向法院主張，其商標是以墨色的「 FORMOSA」英文大寫，與紅色的「Life station」所組成，而智財局據 以核駁的商標，則是由放大的中文字樣「花盟」，加上「FORMOSA」構 成，外觀明顯有異。
且前者取名「台灣生活站」，商標傳達提供消費者 如在家般的溫馨服務，後者主要突顯的理念則為「花盟」（亦即花之聯 盟），而非「FORMOSA」，整體設計理念並不相同。」
「台亞並強調， 基於經營成本與國內油品市場消費特性考量，加油站朝向複合式經營已 是未來趨勢，在加油服務之外同時販售汽車蠟、香水、清潔劑，並標示 在同一商標下更是勢所必然。
認為智財局審查時，逕以指定於同一或類 似商品據以核駁，而未深入了解市場實際驅勢，顯有行政僵化之嫌。」
「行政法院判決則指出，兩者雖有相同外文，但「FORMOSA」為一般大 眾所熟知，並非創意字，且各類商品中多有以此為商標註冊者，在廣泛 使用的情形下，已成為弱勢商標，不能因該外文相同，即做為判斷近似 與否的唯一標準。」
「判決也認為，「花盟」商標的中文占整體面積達 五分之四，其下的「FORMOSA」字樣則看不出與主要部分有何關聯，與 台亞的「FORMOSA Life station」商標，外觀、觀念、讀音都不相同， 應無誤認之虞，因此撤銷智財局處分，並發回行政機關重為審理。
根據 智財局統計資料顯示，以「FORMOSA」商標申請註冊獲准的共有一九二 件。」
Ａ、同理「一心」及「Ace」均為一般大眾所熟知，並非創意字，且各 類商品中多有以此為商標註冊者，在廣泛使用的情形下，已成為弱 勢商標，不能因該中文中一極小部份，即「一心稅務專利法律事務 所」之「一心」相同，即做為判斷近似與否的唯一標準。
Ｂ、「Ace Tax, Patent & Law Offices一心稅務專利法律事務所」十 七字中「一心」僅占二字，即百分之十一。
且乙○○之「One Heart」與「一心」，則「看不出與主要部分有何關聯，其與原告 的「Ace Tax, Patent &Law Offices一心稅務專利法律事務所」服 務標章，外觀、觀念、讀音都不相同，應無誤認之虞。
②鈞院最近之另一判決亦認定原告之「Ace Tax, Patent & Law Offices 一心稅務專利法律事務所」與被告之「One Heart一心」不同，有九十 一年訴字第三二二七號判決可證。
③Ａ、原告早於九十一年六月三日發函被告，將原告商標聲請之全名由「 Ace一心」補正為「Ace Tax, Patent & Law Offices一心稅務專利 法律事務所」以符原告自六十二年起即真正使用之全名。
故被告將 「Ace一心」之申請駁回，和經濟部訴願委員會駁回訴願，均有嚴 重之「標的」錯誤，因「Ace一心」與「Ace Tax, Patent & Law Offices一心稅務專利法律事務所」（後者為「全名」）顯然不同。
前者已為後者取代。
被告及經濟部均應依原告「後者」之服務標章 暨原告之律師事務所全名「Ace Tax, Patent & Law Offices一心稅 務專利法律事務所」審酌卻未審酌（應作為而不作為），請鈞院撤 銷廢棄發回，命被告重新審酌。
Ｂ、國人之英文程度均高，自能將「Ace Tax, Patent & Law Offices 一心稅務專利法律事務所」與乙○○之「One Heart一心」區別。
Ｃ、總之，「Ace Tax, Patent & Law Offices一心稅務專利法律事務 所」，依其順序排列，首重要者為稅務，次重要者為專利，第三重 要者為法律，當然與「One Heart一心」（未表明重於何領域）不 同。
Ｄ、原告具有中美律師資格，其服務標章使用於全世界，不論是英文「 Ace Tax, Patent & Law Offices」與「One Heart」不同，中文 「一心稅務專利法律事務所」亦與單純乙○○之「一心」不同，總 體之全文「Ace Tax, Patent & Law Offices一心稅務專利法律事 務所」亦與「One Heart一心」不同，堪足認定及分辨。
ａ倘被告及經濟部認為中文部分「一心稅務專利法律事務所」與「 一心」近似或相同，則有誤會，亦與其「九十年十二月二十五日 中台異字第九○○七七八號商標異議審定書為異議不成立之處分 。」
不符，有鈞院九一訴三三二七號判決可證。
鈞院九一訴三三 二七號判決，經濟部、被告及鈞院均一致認為「STEREO 3D INSIDE 」商標與「intel inside」商標不同。
ｂ綜上，不論原告中文全名與乙○○中文全名相比，原告英文全名 與乙○○英文全名相比（完全不同）或原告中英文「總體」與范 淑芬中英文「總體」比較，均不同，依鈞院九一訴三三二七號案 例，原告申請商標，自應准許。
④被告坦承原告與乙○○之服務範圍不同：「前者（原告）指定使用之「 代理國內外專利、商標、著作權、正字標記之申請及有關事務之處理、 代理國內外專利、商標專利權等智慧財產權之租讓、授權及有關法律之 服務；
國內外民刑及行政訴訟、非訟、軍法辯護、國內外仲裁、國內外 金融、貸款、房地產、公司計畫、財產（避稅）計劃（信託、遺囑）、 國內外國貿糾紛、海事案件、僑外投資、技術合作等有關法律事項之代 理諮詢或顧問；
代理工商登記；
航空、商務、銀行、稅務、財務合併及 收購等法律事項之服務；
反傾銷、海關、建築、旅館、餐館、保險及移 民之法律服務」，與後者（乙○○）指定使用之「代理專利商標著作權 申請保護，提供專利商標著作權資訊顧問」服務」完全不同，智慧財產 權（intellectual prepay）僅係原告數十項服務範圍中之一種。
⑤兩造已有二服務標章併存之協議，被告應予尊重。
⑥不同服務對象（原告為律師，乙○○為一般「非律師」），依公司法第 十八條第一項應予准許。
Ａ、使用「一心」者尚有「一心食品有限公司」、「一心工商記帳」、 「一心財稅會計師事務所」及原告「Ace Tax, Patent & Law Offices一心稅務專利法律事務所」，以上均顯與「One Heart一 心」之僅適用於商標、專利不同。
Ｂ、請向經濟部、台北市政府及高雄市政府查詢，即知使用「一心」者 尚有許多，只要性質、分類不同，即可同時併存。
在電話號碼簿上 ，原告屬「律師類」及「移民類」，但乙○○僅屬「專利商標」類 。原告與乙○○不同。
Ｃ、許多極出名或通用之商標名稱及服務標章名稱，則為各行業所用， 均無問題，例如：
ａ「台灣國際商業會計師事務所」及「台灣稅務社」並存於「稅務 會計記帳代理」。
ｂ「文彬」與「文彬國際法律專利事務所」並存於「商標專利代理 類」。
ｃ「全揚國際商標事務所」與「全揚國際專利事務所」並存於「專 利商標代理」，其他尚有「南亞國際專利商標事務所」及「哈佛 國際專利商標事務所」。
南亞及哈佛均為著名商標，但在不同類 。他如「統一租賃」及「統一東京」並存「租賃業」。
ｄ「萬國專利商標事務所」亦與「萬國法律事務所」在不同類而並 存，雖「萬國法律事務所」亦辦專利商標，但二者仍不同，此與 本件情形相同。
⑵乙○○之商標已三年未使用。
①按「商標註冊後有下列情形之一者，商標專責機關應依職權或依據申請 廢止其註冊：二、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者。」
新商標法第五十七條第一項及第二款訂有明文。
乙○○之商標自八十九 年三月十六日核准註冊迄今均未使用，符合上揭要件，特以本狀之繕本 申請被告廢止乙○○之註冊，原告已於九十三年一月五日申請鈞院廢止 其註冊，並再以本狀申請鈞院廢止其註冊。
②右揭新商標法第五十七條第一項第二款，自九十二年十一月二十八日開 始實施，自可適用於本件。
⑶原告在美國之服務標章，即「Ace Tax, Patent & Law Offices一心稅務專利法律事務所」，不以登記為要件，先使用者即取得服務標章，從而原告已在美國取得服務標章，再經由中美友好通商航海條約，美國聯邦法院判例及中華民國最高法院判例及案例，而在台取得同一服務標章，則原告在美國之「Ace Tax, Patent & Law Offices一心稅務專利法律事務所」服務標章在台灣應受承認，並由被告准予登記
①按，條約之效力高於法律，故中美友好通商航海條約高於商標法及其施 行細則，依該條約，原告在美國取得之服務標章，被告應予承認並登記 。
②如前述，本件原告之服務標章「一心稅務專利法律事務所Ace Tax, Patent & Law Offices」，自民國六十二年間開始在中美使用，應受中 美友好通商航海條約之保護。
⑷律師界之著名服務標章與一般商品之著名商標之定義及實務均有天壤之別，原告甲○○律師具有耶魯大學法學及法律雙博士，在台灣及美國執業約三十一年，乃知名律師，「Ace Tax, Patent & Law Offices一心稅務專利法律事務所」亦隨之出名。
①原告是聯合律師事務所的主持人及創辦人，也是全國律師公會、士林律 師公會及板橋律師公會發起人。
原告以三年左右之時間榮獲美國耶魯大 學法律博士、法學碩士及法學博士三個學位（J.D., LL.M.& J.S.D.） ，極可能破了美國法律教育界之記錄。
也曾膺選為耶魯法學論叢之編輯 （Editor of Yale Law Journal法學院最高榮譽之一），在耶魯法學碩 士班﹝完美或近乎完美成績﹞及博士班均以第一名畢業，並在一年內取 得耶魯大學法學博士學位（J.S.D）。
原告在一九七二年（大學一年級 時）通過律師高考。
台灣的律師高考是全世界最難的考試之一。
原告也 在一九七三年通過稅務人員特考且名列前矛，也已登錄為商標專利代理 人。
原告也考取美國律師並執行法律業務逾二十年，在法律界已逾三十 年。
原告是國際商會（International Chamber of Commerce）在北美 洲，尼泊爾及台灣之仲裁人，亦是台灣營建工程爭議仲裁協會及中華工 程仲裁協會仲裁人。
原告為著名律師堪足認定、其律師事務所即系爭服 務標章（「Ace Tax, Patent & Law Offices一心稅務專利法律事務所 」）亦隨之而為著名服務標章。
②如鈞院有疑問或被告不肯自認此事實，請鈞院函查司法院、最高法院、 各高等法院、各地方法院、法務部、最高檢察署、各高等法院檢察署、 各地方法院檢察署、中華民國律師公會全國聯合會、台北律師公會、台 中律師公會、台南律師公會及高雄律師公會，請他們統計，多少人聽過 甲○○律師之名，所佔比率為何，即足證明。
⑸律師事務所及會計師事務所均與商標專利事務所不同，應為不同類。
①Ａ、按，律師事務所及會計師事務所與商標專利事務所不同類，故在電 話號碼簿上均分別登載，此為公眾週知之事實，無庸舉證。
倘被告 不自認此事實，或鈞院有疑問，請查閱歷年電話號碼簿即知。
Ｂ、且在公司登記，不同類者可以同名，僅同類者不可同名而已。
例如 「長榮」航空一被申請，他人不可在航空業使用，但在不同業之印 刷，仍可用「長榮」印刷，台北律師公會名簿亦有「長榮法律事務 所」（陳欽賢律師）。
Ｃ、故在律師、會計師及商標專利代理人等三不同類別，倘三者用相同 之名，亦不生混淆。
例如「眾信」會計師事務所為全世界六大之一 ，但仍可有「眾信」法律事務所，「眾信」商標專利事務所，及其 他不同類別使用「眾信」者，類別不同，自可併存。
Ｄ、既然依公司法、依全世界大眾所通用之電話號碼簿、以及依美國商 標法，律師、會計師及商標專利代理人乃不同類，則被告認為原告 律師不得以「Ace Tax, Patent & Law Offices一心稅務專利法律 事務所」登記服務標章，顯與右揭公司法及美國商標法、大眾認知 、及美國商標法不同。
②乙○○無謂攻擊原告聲證九之委任書，並歪曲事實而為人身攻擊，顯然 錯誤，然其部份證據足以證明原告與其乃不同類。
Ａ、原告之服務標章「Ace Tax, Patent & Law Offices一心稅務專利 法律事務所」乃律師事務所，而非商標專利事務所。
簡言之，原告 之業務是「法律」，是律師，智慧財產乃原告許多業務之極小部份 。
從而，原告列於律師類，請鈞院發函電信局，在六十三年迄今， 原告是否均列在「律師」類可證。
乙○○以原告未於該三年內以「 代理人」名義代他人「申請」專利，正足以證明原告乃「律師類」 、「移民類」及「稅務類」，且原告所承辦者，主要業務為法律、 移民、稅務，縱有智慧財產案件，亦幾乎均為行政程序及民事程序 之代理人，而非以「申請」智慧財產為主。
Ｂ、聲證九之委任狀係證明在八十六年六月廿五日，在乙○○申請服務 標章前二年，原告已「再」使用「Ace Tax, Patent &Law Offices 一心稅務專利法律事務所」，且該委任書係委任原告事務所為「行 政程序」之代理人，而非「申請」專利之代理人。
⑹被告及經濟部故意不將乙○○之答辯狀及證據交付原告答覆，其程序不合法，應廢棄及撤銷。
依法定程序（due process of law），乙○○在經濟部及智產局之答辯狀及證據應送乙份給原告，但乙○○未為，被告及經濟部亦未為，致原告無法對乙○○之答辯而為說明，致被告依乙○○片面之語而作決定，有違原告審級利益，應撤銷及廢棄原裁定而發回。
⑺原告已證明其服務標章與告乙○○不同類，且原告之服務標章乃著名者。
①聲證一乃一九九九年一月一日出版之世界律師名簿。
該世界律師名簿發 行於全世界，請鈞院函查Martindale-Hubble（下稱MH）121 CHANLON ROAD,NEW PROVIDENCE,N.J.07974,U.S.A.即知。
該世界律師名簿並非如 被告等外行人所說之Yellow Page（電話號碼簿），否則為何其上無會 計師及商標專利代理人之名及事務所之名？且為何全台數千名律師中百 分之九十五以上均不在其上？為何乙○○及其服務標章不在其上？實因 乙○○非世界級之律師，難登大雅之堂，且MH主要是登律師，而非登商 標專利代理人。
按，MH均嚴格查證後才刊登，乙○○謂該MH係於同年年 底才出版，純為笑話，在年底出版之刊物已過期，有人買嗎？實際上， 其資料早在一九九八年年中已定案，才能趕在一九九九年一月一日或之 前出版。
總之，登在世界律師名簿並發行於全世界者，自為世界性之著 名服務標，即以文字「Ace Tax, Patent & Law Offices一心稅務專利 法律事務所」為服務標章。
②聲證二至四均證明原告確實自一九七四（民國六十三）年間即開始使用 原告之服務標章「Ace Tax, Patent & Law Offices一心稅務專利法律 事務所」，而且連續使用迄今。
③聲證五之具結書是否真實，傳訊陳秀琴小姐即知。
當初知道原告之服務 標者尚有中美許多人（包括陳水扁總統），他們均收到原告以該服務標 章由美國所寄達台灣之信封及信箋。
甚至台北市○○路○段十二號之所 有權人亦足為證。
④聲證六證明原告在本件爭論之「前」即請台北地院提存所查詢其客戶之 提存金，當時（民國六十二年至六十五年），原告即使用「Ace Tax, Patent & Law Offices一心稅務專利法律事務所」。
⑤聲證七證明美國承認台灣之智慧財產權，不以登記為要件，基於憲法第 一四一條平等互惠原則，及中美友好通商航海條約，經濟部必須遵守憲 法及條約而准在美使用之原告服務標在台登記為服務標章。
⑥聲證八證明我國最高法院亦承認中美友好通商航海條約而認為美國所承 認者，台灣亦應予承認。
⑦聲證九證明乙○○申請前二年，原告已「再」於被告機關使用「 Ace Tax, Patent & Law Offices一心稅務專利法律事務所」之名。
⑧聲證十，證明美國在台協會之網站（全世界均可看到，而成為著名服務 標章）已連續數年登載原告之服務標章，因網站每年或數月均更新，所 以不可能下載舊資料，只能在當時，下載二○○○年六月十五日者。
鈞 院現在亦可上美國在台協會網站而查知原告之律師事務所亦在其上。
⑨聲證十一，證明中美友好通商航海條約之真意是美國承認「未登記」之 台灣服務標章，台灣亦應承認美國「未登記」之美國服務標章。
⑻請鈞院聲請大法官會議解釋。
①被告答辯曰：「我國商標法上評定制度，得評定商標之註冊為無效之事 由係採列舉（法定事由）之規定，本件原告另以憲法第十五、二十二及 二十三條、中美友好通商航海條約作為申請評定事由，核非屬本法第五 十二、五十四條等申請評定相關規定所列舉之事由，其主張應無理由」 ，鈞院自有就本件涉及之憲法問題，以及原告應分類在「律師類」、「 移民類」及「稅務類」（原告於六十二年通過稅務人員特考），但范淑 芬之商標僅應分類在「商標專利類」之問題，聲請大法官解釋及統一解 釋。
按，釋五六九即為原告代當事人聲請大法官會議解釋成功之案例， 大法官於收受後約七個月作出該釋字。
而帥嘉寶亦曾聲請大法官會議解 釋，三月左右即得結果。爰請鈞院聲請釋憲。
②人民自由權利之限制，需符合憲法第二十三條所要求之目的正當性、手 段必要性、限制妥當性之比例原則，業經司法院釋字第四七六號及第五 六九號解釋在案。
另憲法第五條及第七條平等原則係保障人民無分民（ 種）族、階級（法官及檢察官，與訴訟當事人及其代理人不同階級；
有 錢人與一般人及窮人不同階級）在法律上地位之實質平等，亦即禁止差 別待遇。
③次按，憲法及法令所未明文規定者，不等於禁止、剝奪或限制，憲法第 二十二條訂有明文。
各級行政機關（含被告）及法院不得自行「造法」 ，或以未經立法院通過，及總統公布之內規，剝奪或限制人民之自由權 利，中央法規標準法第五條及第六條訂有明文。
被告機關之行政決定及 行政命令、一般法令、法院裁判、院解及內規在任何情況下均不得「剝 奪」人民自由權利，只能在合乎憲法第二十三條之要件下，予以適當「 限制」。
按，「限制者」，其成分為「大於零但小於一百」，因等於零 則「無限制」，等於一百則為「剝奪」。
本件最高法院、高院及地院之 裁判，並非「限制」，而係全面「剝奪」，聲請人右揭自由權利，當然 違憲。
④復按，所謂違憲，不僅包括法令、裁判、院解及內規內容違憲，亦包括 法令、裁判、院解及內規內容形式上不違憲，但適用於特定案、特定場 所及特定人時違憲，此即為適用違憲（unconstitutional application ）。
該法令、裁判、院解及內規亦因適用違憲，而流於不清楚（vague 、ambiguous）、包含過廣（overincluded）、或包含過窄（ underincluded），均違憲，美國聯邦最高法院判例不勝枚舉。
⑤末按，司法院大法官審理案件法及民事訴訟法所謂「適用」法令，含積 極適用及消極不適用之違憲；
而所謂消極不適用法令之違憲亦包含「法 官造法」之違憲。
⑥被告將原告與乙○○完全不同之服務標章混為一談，並漠視中美友好通 商航海條約，而駁回原告服務標章之申請及評定之聲請，均違憲，爰請 鈞院聲請大法官會議解釋被告機關所適用之法令違憲，或判決如聲明 。
⒌⑴綜上所述，被告之處分及經濟部訴願決定，於法於事實均無據，請判決如訴之聲明。
⑵內附帳單乃一部份，請鈞院勘驗鈞院全部卷宗即知原告在本件所花之時間，遠超過美金五十萬元。
㈡被告主張：
⒈按「二人以上於同一服務或類似服務以相同或近似於之標章，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊。」
為商標法第七十七條準用同法第三十六條所規定。
本件原告申請註冊服務標章圖樣上之「一心」，與據以核駁之之註冊第一二二五六三號「一心ONE HEART」服務標章之中文相同，前者申請日期為八十八年四月二十日較後者之申請日期八十八年一月十八日為晚，且前者指定使用之「代理國內外專利、商標、著作權、正字標記之申請及有關事務之處理；
代理國內外專利、商標專利權等智慧 財產權之租讓、授權及有關法律之服務；
國內外民刑及行政訴訟、非訟、軍法辯護、國內外仲裁、國內外金融、貸款、房地產、公司計劃、財 產（避稅）計劃（信託、遺囑）、國內外國貿糾紛、海事案件、僑外投 資、技術合作等有關法律事項之代理諮詢或顧問；
代理工商登記；
航空、商務、銀行、稅務、財務合併及收購等法律事項之服務；
反傾銷、海關、建築、旅館、餐館、保險及移民之法律服務」，與後者指定使用之「代理專利商標著作權申請保護，提供專利商標著作權資訊顧問」服務，復屬同一或類似服務，自有首揭法條之適用。
另原告於申請註冊階段聲稱已與據以核駁服務標章專用權人達成二服務標章併存之協議，且依系爭服務標章實際使用情形及指定使用服務觀之，皆無使人產生混淆誤認之虞云云。
惟我國商標法採先申請主義，意即二人以上以相同或近似之服務標章指定使用於同一或類似服務而分別申請註冊時，應准最先申請者註冊。
其立法精神在於避免相同或近似之服務標章併存於相同或類似服務，進而使消費者於交易時能輕易區辨個別服務所表彰之不同服務來源以保障其權益；
故非能由數服務標章專用權（使用）人所得協議而併存註冊。
至於二服務標章是否近似，應以服務標章申請註冊之圖樣為比較之依據，其實際使用狀態如何？則非所問，原告對此顯有誤解。
另原告主張已對據以核駁服務標章提起評定無效之申請一節，經查該案業經被告作成評定不成立之處分，刻正進入行政訴訟階段（此有被告爭議及訴願資料附卷可稽），惟據以核駁服務標章未被依法評定無效之前，仍有拘束系爭標章申請註冊之效力。
至所稱依據新修正公司法第十八條第一項規定之定義及立法意旨，本件服務標章應准予註冊一節，因本案係服務標章申請註冊事件，與上開公司法規範之公司名稱事項無涉，原告容有誤解。
⒉是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。

理 由
一、按二人以上於同一服務或類似服務以相同或近似之服務標章，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊；
為系爭服務標章註冊時商標法第七十七條準用同法第三十六條所規定。
又服務標章之近似，以具有普通知識、經驗之消費者於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第五十條準用第十五條第一項所明定。
二、本件原告於八十八年四月二十日以「一心ACE」服務標章（圖樣如附圖一所示），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之代理國內外專利、商標、著作權、正字標記之申請及有關事務之處理；
代理國內外專利、商標專利權等智慧財產權之租讓、授權及有關法律之服務；
國內外民刑及行政訴訟、非訟、軍法辯護、國內外仲裁、國內外金融、貸款、房地產、公司計劃、財產（避稅）計劃（信託、遺囑）、國內外國貿糾紛、海事案件、僑外投資、技術合作等有關法律事項之代理諮詢或顧問；
代理工商登記；
航空、商務、銀行、稅務、財務、合併及收購等法律事項之服務；
反傾銷、海關、建築、旅館、餐館、保險及移民之法律事項之服務，向被告申請註冊，案經被告審查，認系爭「一心ACE」服務標章圖樣上之「一心」，與據以核駁之「一心ONE HEART」服務標章之中文相同，且指定使用於同一或類似服務，有違商標法第七十七條準用同法第三十六條之規定，乃為核駁之處分。
原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造之主張，各如事實欄所載。
三、經查：
㈠按商標圖樣於申請後即不得變更，此觀系爭服務標章註冊時商標法第十九條第一項之規定甚明。
本件原告於八十八年四月二十日申請註冊時，其服務標章之名稱為「一心ACE」，圖樣即如附圖一所示；
原告於提起本件行政訴訟後之九十一年六月三日始發函被告，擬將申請註冊之服務標章更名為「Ace Tax,Patent & Law Offices一心稅務專利法律事務所」，依前揭規定，自非法之所許，不生效力。
故本件仍應以原告申請註冊時之服務標章作為論斷基礎，至原告以自行變更後之服務標章而為主張，已失其依據，當非可採，合先說明。
㈡本件原告申請註冊之「一心ACE」服務標章，與據以核駁之「一心ONE HEART」服務標章比較，兩者均有相同之中文「一心」，雖二者尚有不同之外文「ACE」、「ONE HEART」，惟異時異地通體隔離觀察或唱呼，仍有致消費者混淆誤認之虞，應屬近似服務標章。
又前者申請日期為八十八年四月二十日，較後者之申請日期八十八年一月十八日為晚，且前者指定使用之「代理國內外專利、商標、著作權、正字標記之申請及有關事務之處理；
代理國內外專利、商標專利權等智慧財產權之租讓、授權及有關法律之服務；
國內外民刑及行政訴訟、非訟、軍法辯護、國內外仲裁、國內外金融、貸款、房地產、公司計劃、財產（避稅）計劃（信託、遺囑）、國內外國貿糾紛、海事案件、僑外投資、技術合作等有關法律事項之代理諮詢或顧問；
代理工商登記；
航空、商務、銀行、稅務、財務、合併及收購等法律事項之服務；
反傾銷、海關、建築、旅館、餐館、保險及移民之法律事項之服務」，與後者指定使用之「代理專利商標著作權申請保護，提供專利商標著作權資訊顧問」服務，復屬同一或類似服務，自有首揭商標法第七十七條準用同法第三十六條之適用。
㈢原告於申請註冊階段檢送相關證據資料並訴稱已與據以核駁服務標章專用權人達成二服務標章併存之協議，被告應予尊重云云。
。
惟我國商標法採「先申請主義」，意即二人以上以相同或近似之服務標章指定使用於同一或類似服務而分別申請註冊時，應准最先申請者註冊。
其立法精神在於避免相同或近似之服務標章併存於相同或類似服務，進而使消費者於交易時能輕易區辨個別服務標章所表彰之不同服務來源以保障其權益；
故非能由數服務標章專用權 (使用)人所得協議並存而准註冊。
㈣原告雖檢附世界律師名簿、信封、信紙、名片、具結書、台灣台北地方法院提存所意見書、委任書、美國在台協會網站資料等證據資料，主張其為世界著名律師，其所主持之「Ace Tax, Patent & Law Offices一心稅務專利法律事務所」，亦為著名之律師事務所云云。
惟原告與其事務所之著名，並不代表系爭服務標章之必然著名。
㈤中美友好通商航海條約第九條規定，係規範依照我國商標法之規定，對於締約國之國民、法人及團體所賦予之商標權利，不得低於該法規所給予我國國民、法人或團體待遇。
茲我國採商標註冊主義，明列商標不得註冊之情事，自不因其為外國商標，而可不受拘束。
原告主張系爭服務標章已在美國取得專用權，依據中美友好通商航海條約約定，在我國應受承認，故應予註冊登記云云，殊有誤解。
㈥原告所舉「FORMOSA Life station」、「STEREO 3D INSIDE」等商標核准註冊案件，核其案情與本案尚非相同，且屬個案是否妥適之問題，尚難執為系爭服務標章亦應准予註冊之論據。
㈦原告主張已對據以核駁服務標章提起評定無效之申請乙節，經核該據以核駁服務標章在未被依法評定無效前，仍有拘束系爭服務標章申請註冊之效力。
另原告主張據以核駁服務標章無正當理由，已有三年未使用，依新商標法第五十七條第一項第二款規定，請求本院廢止其註冊乙節，惟依前開法條規定，原告應先向商標專責機關（即被告）申請，如不服審定，經過訴願程序後，始得提起行政訴訟，其逕向本院申請廢止，於法不合，自不能准許。
又本院受理本案，對所適用之法律或命令，並無牴觸憲法之疑義發生，故原告請求本院聲請大法官會議解釋，尚無必要，均併此敘明。
四、綜上所述，系爭服務標章應有首揭商標法第七十七條準用第三十六條之適用。
從而，被告為核駁之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。
原告起訴意旨，仍執前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，並准許系爭服務標章之註冊，均無理由，應予駁回。
又被告所為原處分既無違法，則原告合併請求被告損害賠償美金五十萬元，亦無理由，應併予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第一庭
審判長 法 官 徐瑞晃
法 官 蕭惠芳
法 官 李得灶
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 四 日
書記官 陳清容