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臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第三九五四號
原 告 甲○○○○○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）住同右
訴訟代理人 丙○○
參 加 人 荷蘭商．聯合利華公司
代 表 人 乙○○○○○○
送達代收人 陳長文律師
右當事人間因服務標章評定事件，原告不服經濟部中華民國九十一年九月十二日經訴
字第０九一０六一二一七七０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告前於民國（下同）八十八年五月十七日以「坎妮」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之髮型設計、燙髮、染髮、剪髮．．．．等服務，向被告申請註冊，經核准列為註冊第一二六六五八號服務標章（如附圖一，下稱系爭服務標章）。
嗣參加人以系爭服務標章有註冊時商標法第七十七條準用第三十七條第七、十二、十四款規定之情事，檢據如附圖二之商標（下稱據以評定商標）對之申請評定，案經被告審查，於九十一年六月十三日以中台評字第九○○四三二號服務標章評定書為系爭服務標章之註冊應為無效之處分。
原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告未於準備程序及言詞辯論期日到庭，聲明及陳述依其起訴狀所載：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
㈢參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，除自國外寄出書狀追認本件最初申請評定之行為外，未為任何聲明及陳述。
甲、原告主張之理由：
一、按服務標章圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，為系爭服務標章註冊時商標法第七十七條準用第三十七條第七款所明定。
而衡酌服務標章圖樣是否構成近似，依同法施行細則第五十條準用第十五條第一項之規定，應以具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。
所稱「著名之商標或標章」，依同法施行細則第三十一條第一項之規定，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。
又所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指服務標章圖樣有使一般消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。
二、系爭美商寶鹼公司知名之「VS SASSOON」商標與張文良之「SCA SASSOON」服務標章中，被告認定兩服務標章圖樣上之外文主要部分之一「SASSOON」固屬構成近似，惟前者所指定之商品係為護髮劑、洗髮精、潤髮乳、髮水、頭髮定型助劑等商品，而後者所表彰之服務係提供美容、髮型設計、化粧、燙髮、染髮、理髮、美髮、修指甲、皮膚護理、皮膚保養等服務及美容美髮諮詢顧問業務，二者性質相去甚遠，依一般社會通念，應非屬同一或類似等情，而為異議不成立之審定。
（以上係照錄原告之起訴狀，其誤引另案商標為系爭商標）三、參加人於申請評定階段所檢送之證據資料，其中證六號銷售發票影本之日期皆晚於系爭服務標章之申請註冊日八十八年五月十七日，故證六號不具證據力；
證八號產品相片影本未標示日期，不具證據力；
附件三雜誌影本中之部分未標示日期或日期晚於系爭服務標章之申請註冊日，附件三之該部分不具證據力；
附件八銷售據點一覽表影本未標明銷售之品牌及製表之日期，自不具證據力。
四、綜上所陳，原處分及訴願決定，並未詳載理由，有違一般行政處分之原則，請判決如訴之聲明。
乙、被告主張之理由：
一、服務標章之註冊違反第三十七條第一項之規定者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效，為商標法第七十七條準用第五十二條第一項所明定。
又依同法施行細則第五十條準用第四十條第二款（此條款現行已修正為商標法第七十七條準用第七十七條之一第二款）服務標章評定案件適用註冊時之規定，本件被評定之註冊第一二六六五八號「坎妮」服務標章係於八十九年七月十六日核准註冊，其服務標章之評定核應適用八十七年十一月一日公布施行之商標法，合先陳明。
二、服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為本件服務標章註冊時商標法第七十七條準用第三十七條第七款所明定。
又所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為商標法施行細則第三十一條第一項所明定。
所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指服務標章圖樣有使一般消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。
三、查參加人係各種化粧品、清潔用品等產品之跨國性企業，首先以「ORGANICS坎妮」為中、外文商標表彰使用於洗髮精、化妝品、髮膏等產品上，其中外文「ORGANICS」商標業於世界多國獲准註冊及在我國申准註冊列為第五八二四三六、六九一八四六號外，其搭配之中文「坎妮」商標亦早於八十三年間在我國取得註冊第六四五四五三、六四七七一八號商標專用權，且其商標商品並透過其在台子公司聯合利華股份有限公司（更名前為瑪威寶股份有限公司、國聯股份有限公司）耗費鉅額廣告費，自西元一九九四年起持續於國內電視、雜誌上刊登創新廣告（如滋養秀髮賦予秀髮生命力、年輕從頭開始『維他命Ｅ配方』等．．．系列）宣傳促銷外，亦有經由其在台各地經銷商廣泛銷售，銷貨通路遍及全省各百貨超市、軍公教福利中心、便利商店等地，其八十八年、八十九年至九十年六月間之銷售金額，即高達新台幣（下同）二億二千多萬元、二億零三百萬元及七千二百萬元，而依西元一九九八年一月至二○○一年五月ＡＣ尼爾森提供之市場占有率統計得知，其「坎妮」商標商品在西元一九九九年五月之銷售排名名列全國第四名，據以評定「ORGANICS坎妮」商標及其商品品質之信譽堪認已廣為相關事業或消費者所普遍認知而臻著名之程度，凡此有參加人檢送之註冊資料、產品目錄、報紙及雜誌廣告、廣告金額統計資料、經銷商一覽表，全球銷售量及銷售金額統計資料、ＡＣ尼爾森市場占有率統計表等證據資料附卷可稽，從而原告以相同、非習見之中文「坎妮」作為系爭註冊第一二六六五八號「坎妮」服務標章圖樣申請註冊，指定使用於與洗髮精等美髮用品具關連性之髮型設計、燙髮、染髮、剪髮等服務，客觀上自有使一般消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤信之虞，揆諸前述說明，應有前揭法條規定之適用。
四、至原告檢送之報紙分類廣告資料，除未見有日期之標示外，其等係為有關案外人坎妮剪燙染沙龍徵求同業加盟或設計師之訊息，且依卷內所附營利事業登記證資料得知，原告之商號設立日期為八十八年四月十一日，甚晚於參加人就據以評定商標之行銷使用，是其所述甚早就系爭服務標章予以推廣使用並為消費者知悉之情事，難謂為真，自難執為本案有利之辯解。
又本件系爭服務標章既應依商標法第七十七條準用第三十七條第七款之規定評決其註冊為無效，其是否尚有違反同法條第十二、十四款之規定，自無庸審究。
再者本案系爭服務標章係為註冊第一二六六五八號「坎妮」服務標章，並非原告於起訴理由中所提之審定（現今已獲准註冊）第九二七一四一號「VS SASSOON」商標，是原告針對該商標所為之陳述理由實與本案無關，且未針對本案之原處分有何違法情事加以論述，顯屬理由不備之訴訟主張，於法不合，併予陳明。
五、綜上論述，被告原處分，洵無違誤，請駁回原告之訴。
理 由
壹、程序方面：
一、本件原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「代理權有欠缺之訴訟代理人，在下級審所為之訴訟行為，經當事人本人在上級審承認者，溯及於行為時發生效力。
本件原審廢棄第一審判決駁回上訴人之訴，係以代理起訴之某甲無代理權為理由，茲上訴人既對於原判決提起第三審上訴，即已承認某甲之訴訟行為，自不得以起訴時代理權有欠缺，即認其訴為不合法。」
「按於能力、法定代理權或訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人，取得法定代理權或允許權之人，法定代理人或允許權人之承認，溯及於行為時發生效力，民事訴訟法第四十八條定有明文。
其目的在避免已施行之訴訟程序歸於徒勞。
該承認不論為明示或默示，均溯及於行為時發生效力。」
最高法院二十八年上字第一一三一號、八十三年台上字七七三號判例著有明文。
又民事訴訟法第四十八條有關事後追認之規定於訴訟代理之欠缺準用之（民事訴訟法第七十五條第二項參照）。
而上開民事訴訟法第第四十八條、第七十五條之規定，於行政訴訟亦均準用之（行政訴訟法第二十八條、第五十六條）。
基於同一法理，行政程序代理權有欠缺之人所為之行政程序行為，非不可於事後之行政救濟程序，由本人或其合法委任之代理人以明示或默示之方法加以追認，而均溯及於行為時發生效力。
本件參加人於最初申請評定時，固僅係由其代理人提出先前之概括委任書（載明授權代理人為參加人公司處理一切商標事務，包括申請註冊、提起異議、撤銷、評定案及就上開案件為答辯等），依行政程序法第二十四條第四項規定，其提起本件評定之代理權固有欠缺，惟因其於本院裁定命其獨立參加本件被告之行政訴訟後，已自國外具書狀承認先前評定程序之行為，揆諸前開說明，無異已明示承認先前評定程序之行為，自應認溯及於申請評定時發生效力，原有之欠缺應視為業已補正，合先敘明。
貳、實體方面：
一、按服務標章圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，為系爭服務標章註冊時商標法第七十七條準用第三十七條第七款所明定。
而衡酌服務標章圖樣是否構成近似，依同法施行細則第五十條準用第十五條第一項之規定，應以具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。
所稱「著名之商標或標章」，依同細則第三十一條第一項之規定，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。
而著名商標或標章之認定，應就個案情況考量下列足資認定為著名之因素：㈠相關事業或消費者知悉或認識商標或標章之程度。
㈡商標或標章使用期間、範圍及地域。
㈢商標或標章推廣之期間、範圍及地域。
所謂商標或標章之推廣，包括商品或服務使用商標或標章之廣告或宣傳，以及在商展或展覽會之展示。
㈣商標或標章註冊、申請註冊之期間、範圍及地域。
但須達足以反映其使用或被認識之程度。
㈤商標或標章成功執行其權利之紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形。
㈥商標或標章之價值。
㈦其他足以認定著名商標或標章之因素。
著名商標或標章認定要點第五點亦定有明文。
至所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指服務標章圖樣有使一般消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。
二、本件被告認參加人係各種化妝品、清潔用品等產品之跨國性企業，首先以「ORGANICS坎妮」為中、外文商標表彰使用於洗髮精、化妝品、髮膏等產品上，除其外文「ORGANICS」商標業於世界多國獲准註冊及在我國申准註冊列為第五八二四三六、六九一八四六號商標外，其搭配之中文「坎妮」商標亦早於八十三年間在我國取得註冊第六四五四五三、六四七七一八號商標專用權，且其商標商品並透過其在台子公司聯合利華股份有限公司耗費鉅額廣告費，自西元一九九四年起持續於國內電視、雜誌上刊登創新廣告宣傳促銷，亦有經由其在台各地經銷商廣泛銷售，銷貨通路遍及全省各百貨超市、軍公教福利中心、便利商店等地，其八十八年、八十九年至九十年六月間之銷售金額，即高達二億二千多萬元、二億零三百萬元及七千二百萬元，而依西元一九九八年一月至二○○一年五月ＡＣ尼爾森提供之市場占有率統計得知，其「坎妮」商標商品在西元一九九九年五月之銷售排名名列全國第四名，據以評定「ORGANICS坎妮」商標及其商品品質之信譽堪認已廣為相關事業或消費者所普遍認知而臻著名之程度，凡此有參加人檢送之註冊資料、產品目錄、報紙及雜誌廣告、廣告金額統計資料、經銷商一覽表、全球銷售量及銷售金額統計資料、ＡＣ尼爾森市場占有率統計表等證據資料附卷可稽，是原告以相同、非習見之中文「坎妮」作為服務標章圖樣申請註冊，指定使用於與洗髮精等美髮用品具關連性之髮型設計、燙髮、染髮、剪髮等服務，客觀上自有使一般消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤信之虞，應有首揭法條規定之適用。
至原告檢送之報紙分類廣告資料，除未見有日期之標示外，其等係為有關案外人「坎妮剪燙染沙龍」徵求同業加盟或設計師之訊息，且依卷內所附營利事業登記證資料得知，原告之商號設立日期為八十八年四月十一日，甚晚於參加人就據以評定「坎妮」商標之行銷使用，是其所述甚早就系爭服務標章予以推廣使用並為消費者知悉之情事，難謂為真，自難執為本案有利之辯解。
又系爭服務標章既應依商標法第七十七條準用第三十七條第七款之規定評決其註冊為無效，其是否尚有同法條第十二、十四款規定之情事，自無庸審究，乃為系爭服務標章之註冊應為無效之處分。
原告提起訴願，訴稱「坎妮」為習見之文字及人名，原告以之作為服務標章指定使用於第四十二類之髮型設計、燙髮、染髮、剪髮．．．．等服務，與據以評定商標所指定使用商品之性質不相同，且不會造成消費者之混淆，請求將原處分撤銷云云。
經訴願決定駁回，原告猶不服，提起行政訴訟，主張理由如事實欄所載。
三、本院查：
㈠本件參加人係各種化粧品、清潔用品等產品之跨國性企業，首先以「ORGANICS坎妮」為中、外文商標表彰使用於洗髮精、化妝品、髮膏等產品上，除其中外文「ORGANICS」商標業於世界多國獲准註冊及在我國申准註冊列為第五八二四三六、六九一八四六號外，其搭配之中文「坎妮」商標亦早於八十三年間在我國取得註冊第六四五四五三、六四七七一八號商標專用權（初由國聯股份有限公司提出申請註冊，繼於八十四年移轉商標專用權予參加人所有），且其商標商品並透過其在台子公司聯合利華股份有限公司（更名前為瑪威寶股份有限公司、國聯股份有限公司）耗費鉅額廣告費，自西元一九九四年起持續於國內電視、雜誌上刊登創新廣告（如滋養秀髮賦予秀髮生命力、年輕從頭開始『維他命Ｅ配方』等．．．系列）宣傳促銷，亦有經由其在台各地經銷商廣泛銷售，銷貨通路遍及全省各百貨超市、軍公教福利中心、便利商店等地，其八十八年、八十九年至九十年六月間之銷售金額，即高達二億二千多萬元、二億零三百萬元及七千二百萬元，而依西元一九九八年一月至二○○一年五月ＡＣ尼爾森提供之市場占有率統計得知，其「坎妮」商標商品在西元一九九九年五月之銷售排名名列全國第四名，據以評定「ORGANICS坎妮」商標及其商品品質之信譽堪認已廣為相關事業或消費者所普遍認知而臻著名之程度，凡此有參加人於申請評定階段所檢送之註冊資料、產品目錄、報紙及雜誌廣告、廣告金額統計資料、經銷商一覽表，全球銷售量及銷售金額統計資料、ＡＣ尼爾森市場占有率統計表等證據資料（證一號至證十號及附件一至附件九）附原處分卷及證物袋可稽，其中雖有部分證據資料不具證據力（證六號銷售發票影本之日期皆晚於系爭服務標章之申請註冊日八十八年五月十七日，故證六號不具證據力；
證八號產品相片影本未標示日期，不具證據力；
附件三雜誌影本中之部分未標示日期或日期晚於系爭服務標章之申請註冊日，附件三之該部分不具證據力；
附件八銷售據點一覽表影本未標明銷售之品牌及製表之日期，自不具證據力。
），然就其餘之證據資料予以審究，並綜合考量首揭「著名商標或標章認定要點」第五點所列之相關因素，已足以認定據以評定之「坎妮」商標於系爭服務標章申請註冊時已廣為相關事業或消費者所普遍認知，業達「著名商標」之程度。
從而原告以相同、非習見之中文「坎妮」作為服務標章圖樣申請註冊，指定使用於與洗髮精等美髮用品具關連性之髮型設計、燙髮、染髮、剪髮等服務，客觀上自有使一般消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤信之虞，應有首揭法條規定之適用。
㈡至原告檢送之報紙分類廣告資料，除未見有日期之標示外，其等係為有關案外人「坎妮剪燙染沙龍」徵求同業加盟或設計師之訊息，且依原處分卷內所附營利事業登記證資料得知，原告之商號設立日期為八十八年四月十一日，晚於參加人就據以評定商標之行銷使用，是其所述早已就系爭服務標章予以推廣使用並為消費者知悉之情事，顯與事實不符。
另原告起訴理由所提之審定（現今已獲准註冊）第九二七一四一號「VS SASSOON」商標，並非本案之系爭商標，原告卻以之為系爭商標加以論述，顯係張冠李戴，誤植與本案無關之起訴理由，自不足為憑。
又本件系爭服務標章既應依註冊時商標法第七十七條準用第三十七條第七款之規定評決其註冊為無效，其是否尚有違反同法條第十二、十四款之規定，自無庸審究。
四、綜上所述，原告系爭服務標章與參加人著名之據以評定商標，屬近似標章，原處分所為本件申請評定成立，系爭第一二六六五八號「坎妮」服務標章之註冊應為無效之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、行政訴訟法條第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
臺北高等行政法院 第二庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 陳國成
法 官 林文舟
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
書記官 余淑芬
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