臺北高等行政法院行政-TPBA,91,訴,4232,20040226,2

臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第四二三二號

原 告 蓮之香企業有限公司
代 表 人 甲○○董事）
訴訟代理人 丙○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）住同右
訴訟代理人 丁○○
參 加 人 乙○○○○○○
右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年八月十四日經訴字第０九一０六一一八四七０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實

一、事實概要：緣原告於民國（下同）九十年六月四日以「珍及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十類之茶葉製成之飲料、茶葉包、茶葉粉、咖啡、可可、速食即溶咖啡、可可粉、巧克力粉、冰淇淋、糖漿、蜂蜜、蜂王乳、食用酵素商品，向被告申請註冊，經核准列為審定第九九五六一三號商標（如附圖一，下稱系爭商標）。

嗣參加人以該審定商標有違當時商標法第三十七條第七、十二款之規定，檢據如附圖二之商標（下稱據以異議商標），對之提起異議，案經被告審查，以九十一年六月四日中台異字第九一Ｏ六三六號商標異議審定書為「第九九五六一三號『珍及圖』商標之審定應予撤銷，其聯合第00000000號商標之審定應一併撤銷」之處分。

原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。

㈢參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未為任何聲明及陳述。

三、兩造之爭點：系爭商標與據以異議商標是否近似？甲、原告主張之理由：

一、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」或「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標」，不得申請註冊，固為本件異議審定時商標法第三十七條第七款及第十二款所明定。

惟所稱「著名」商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第三十一條所規定。

又判斷兩商標是否構成近似，應就通體觀察，總括其所用之文字、圖形、記號或聯合式與所施顏色予以認定，不能僅就其中構成商標之某一部份予以單獨判斷。

再者，審究商標之近似，應將兩商標隔離觀察之，不能僅以互相比對之觀察為標準，如就兩商標通體觀察，並無相同或近似之處，則在交易上絕不致有混同或誤認之虞，為此被告所持之一貫見解，並迭經改制前行政法院判例載諸明文（改制前行政法院二十九年度判字第二十二號及第三十六年判字第一號判例參照）。

故倘某一商標之寓目、印象明確，不致因意念模糊而聯想為另一商標，並發生不能辨別之情形時，即無近似可言（改制前行政法院七十一年判字第四一九號判例參照）。

易言之，判斷兩商標圖樣是否構成近似，應本諸一般消費大眾購買商品所依據之商標識別印象，就兩商標之外觀、讀音及觀念等各方面加以審查，通體觀察其是否足使一般具有普通知識經驗之消費者，於交易購買之際產生混同誤認以為斷；

絕不可能將整體之商標圖樣予以分析、割裂或僅摘取其中之某一部分作為判斷之標準。

二、其次，依據前揭商標法第二十一條第二項之規定，商標專用權以請準註冊商標及所指定之商品為限。

可知商標之使用及保護乃在於整體之圖樣，亦即，不論外觀、排列、設色等，皆應作為商標近似與否之考量，而不能僅以互相比對之觀察為標準，此外，誠如前言，商標法上所保護之「商標」，僅限於申請註冊並獲准之商標圖樣，亦即構成整體商標圖樣每一部份之組合而言，此觀上開規定，及商標法第三十一條對於自行變換商標或附記之商標撤銷其專用權之規定，即可明之。

參加人於使用其據以異議商標時，必須依據請准註冊之商標圖樣，即文字、記號與圖形整體之使用方式，一併標示於指定商品上，方始符合標章之正確使用，斷不可僅使用其中之一部，或任意變換標章圖樣之方向，如此，即非標章之正確使用，原告亦同，於此合先敘明。

三、系爭商標與據以異議商標二者通體、隔離觀察，尚難謂二者為近似之商標，從而系爭商標自無違反首揭條款之處，其理由謹詳述如後：㈠按據以異議之「長順及珍」商標，其商標圖樣係「長順」二字，與其上由字體較小並置於孔方中之「珍」字所聯合組成，由於該商標圖樣之字體大小比例不一，極易造成特意放大之「長順」二字成為消費者所注目之焦點；

而系爭「珍及圖」之意義，主要表達大自然的珍貴及對綠色植物的珍惜，商標則係分別由一斜放之葉片圖形及以中空反白線條所描繪而成之「珍」字置於葉片當中，一般人於望見該商標時，不僅由於其墨底反白之字形設計，而使得該商標圖樣中之「珍」字顯得格外獨特，亦往往因其商標圖樣上栩栩如生之葉片圖形，而同時於其心理上產生相當清新芬芳之印象。

是以二商標不僅設計簡繁有別，且所賦予消費者心理上之印象亦大不相同，任何人於異時異地隔離觀察時，斷無將系爭商標與據以異議商標混同誤認之可能。

此由與同係指定使用本類商品之富統食品股份有限公司所有註冊第九二三六二七號「珍（Ｑ）」商標、新和興海洋企業股份有限公司所有之註冊第五一二八二二號「珍珍及圖」商標與據以異議商標等得以同時併存至今，而未傳有消費者混淆誤認之情事發生，可資佐證。

況且，據以異議商標亦晚於前述註冊第五一二八二二號「珍珍及圖」商標註冊日期，何以據以異議商標未因與該商標同有「珍」字，而遭核駁，從而更可證明參加人所持之立論實不足為採。

㈡再者，若系爭「珍及圖」商標，果如參加人所言，僅因其圖樣上之文字與據以異議之「長順珍圖」商標，俱有「珍」字存在，即得謂此二商標為近似之商標，而應不准其註冊，則以被告前所核准註冊，同係指定使用於「乾鮮淹漬冷凍果蔬」等商品上之註冊第三一九三六○號「珍」商標註冊第五○○二四一號「珍（圖）」商標為例，該二商標之圖樣中亦皆有「珍」字存在，則若以參加人於異議理由中所主張之商標近似認定標準，依此論點，則二商標中申請在後之註冊第五○○二四一號「珍（圖）」商標理應因其圖樣與註冊第三一九三六○號「珍」商標構成近似，而難以獲得被告核准註冊方是。

惟經查證，除前開所舉二例外，被告所核准註冊之同以「珍」字一字作為商標之圖樣，復且指定於同類商品之商標，尚有第三十類註冊第一二六九二○「（山）珍」、註冊第一二九七二五號「珍珍及圖」、註冊第七四二二二五號「珍及圖」等商標；

註冊第七四二二二五號「珍及圖」、註冊第九二三六二七號「珍（Ｑ）」等商標；

註冊第一二九七三○號「珍珍及圖」、註冊第九二三六二七號「珍（Ｑ）」等商標；

第二十九類註冊第七六○六○號「珍珍」、註冊第二四三六八三號「珍珍JEN JEN」等商標；

註冊第二四三六八三號「珍珍JEN JEN」、註冊第二九一四七六號「圖及珍珍JEN JEN」、註冊第五○○二四一號「珍（圖）」等商標，是由此顯見被告於審查判斷商標之近似與否時，仍係秉諸改制前行政法院歷年來諸多判例所持之見解：即就二商標圖樣予以隔離觀察，視其有無引起混同誤認之虞之審查方式，據以審查日以萬計提出申請註冊之商標。

經查系爭商標與據以異議商標，二者構圖、設計思維大相逕庭，故凡具有普通識別能力之消費者，縱於異時異地購買二商標商品之際，亦難有將二商品混淆誤認之虞，今參加人竟未視判別商標圖樣是否近似之主要原則為何，而本末倒置，主觀指陳系爭商標與其據以異議商標為近似之商標，顯有強詞奪理之嫌，自不足為信。

㈢此外，由改制前行政法院七十一年判字第二○○號對於「台盈及圖TAIREX」與「TAIREX」兩商標之判決、改制前行政法院七十二年判字第六七○號對於「金兔」與「兔牌及圖」兩商標之判決、改制前行政法院七十二年判字第八九九號對於「天」與「天及圖」二商標之判決、改制前行政法院七十二年判字第一一九○號對於「百年華克夫人」與「克夫人」二商標之判決、改制前行政法院七十二年判字第一六九四號對於「芬汎賜ROCK」與「ROC」二商標之判決、改制前行政法院七十三年判字第一○○號對於「金寶島」與「金島」二商標之判決、改制前行政法院七十三年判字第五一五號對於「815及圖」與「915」二商標之判決，以及改制前行政法院七十一年判字第九十五號對於「百樂標章」與「百樂滿」二商標作成之判決等綜合觀之，更足資證明判斷商標近似與否之首要依據，係取捨於將二商標隔離觀察時，二商標之整體構圖所賦予消費者感受之印象，是否有使消費者產生混同誤認之虞。

而系爭商標之整體圖樣所賦予消費者之印象既與據以異議商標迥異，則一如改制前行政法院所為之前揭諸判決，自難謂系爭商標與據以異議商標為近似商標。

四、末查，退萬步言之，倘鈞院仍認原告所申請註冊商標，與據以異議商標發生混淆誤認之虞，而否准原告所請，則無異於默許參加人以「橫掃千軍」之姿態，僅由於參加人之搶先註冊而申請取得註冊商標，而迫使原告不得不耗費鉅額之物力或財力，詎竟囿限於二商標間之文字遊戲，使原告因參加人已取得而又未全然相近似之商標，肇致原告就參加人在自己商標廣告防護傘下乘蔭避暑納涼，而讓參加人就此免受市場品牌競爭之歷練，甚且耗費原告權利而無從置喙㮀

五、綜前所論，系爭商標與據以異議商標圖樣，無論就通體觀察或隔離比較，二者構圖差別甚大，繁簡有別，且依改制前行政法院之上開各判決審查觀點以觀，亦足以證明系爭商標與據以異議商標，二者非屬近似之商標，從而系爭商標自無首揭條款之適用，應屬事理至明。

為此，請判決如訴之聲明。

乙、被告主張之理由：

一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。

而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第十五條第一項所明定。

又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。

查本件系爭審定第九九五六一三號「珍及圖」商標圖樣上之「珍」字，與參加人據以異議之註冊第六二七七五九號「長順及珍圖」商標圖樣上獨立置於上方之「珍」字相較，二者仔細比對固有置於葉片或幾何圖形上等差異，惟均有引人注意之一個「珍」字，易使人衍生系列商標之聯想，於異時異地隔離觀察，在外觀及觀念上有使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，復均指定使用於茶葉製成之飲料等同一或類似商品，自有前揭法條規定之適用。

至原告主張於同一或類似商品中，另有案外人所有註冊第九二三六二七號「珍Ｑ」及第五一二八二二號「珍珍及圖」商標與據以異議商標併存，且於他類商品，亦有俱有「珍」字存在而併存之情形乙節，經核所舉諸併存之案例，除屬另案是否妥適問題外，其商標圖樣有別，案情各異，而於他類商品併存之情形，亦非本件所得論究。

又本件商標既應依商標法第三十七條第十二款之規定撤銷其審定，其是否尚有違反同條第七款之規定，自無庸審究。

另本件商標之聯合審定第0000000號商標因其正商標被審定撤銷而失所附麗，亦應一併撤銷，併予敘明。

二、綜上論述，被告原處分，洵無違誤，請駁回原告之訴。

理 由

一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。

而衡酌商標圖樣是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項定有明文。

正商標撤銷者，其聯合商標應一併撤銷，復為同法施行細則第十六條第四項所明定。

又「商標之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商標對照比較能見其差別，然異地異時各別觀察則不易見者，仍不得不謂為近似，故凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標」、「商標之是否近似應總括其全部以隔離的觀察認定其有無混同或誤認之虞以為斷」、「構成商標之圖形文字，總括其各部分從隔離的觀察其全體之外觀上，苟易發生混同誤認者，固屬近似，若其主要部分於異時異地各別觀察，無論在外觀上、名稱上或觀念上有足以引起混同誤認之虞時，亦係近似，而其附屬部分之有無顯著差異則非所問」、「判斷兩商標是否近似，自應就各商標之主要部分隔離觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞」，改制前行政法院二十六年判字第二○號、二十六年判字第四八號、三十年判字第一○號及四十八年判字第八十一號判例分別著有明文。

故判斷兩商標是否近似，除總括其全部以隔離的各別觀察認定二者有無混同誤認之虞外；

如其商標係以文字、圖形或記號為聯合式，而其中某部分特別突出呈現為主要部分者，則應就該商標之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其與另一商標是否足以引起混同誤認之虞。

二者無論在外觀、讀音或觀念上有一近似者，即為近似之商標。

而所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型、設色等近似，有產生混同誤認之虞者；

商標之讀音有無混同誤認之虞，應以連貫唱呼為標準；

觀念近似則指商標圖樣之實質意義有產生混同誤認之虞者。

再「商標法上所謂文字當然包括字之各體，自不能以字體正、草、大、小及排列方法相異而視為文字不同，其有以外國文字用於商標者，亦應視為文字，不能認為商標法所稱之記號」，則為改制前行政法院二十三年度判字第二十八號判例所明示。

二、查本件被告以系爭審定第九九五六一三號「珍及圖」商標圖樣上之「珍」字與據以異議之註冊第六二七七五九號「長順及珍圖」商標圖樣上獨立置於上方之「珍」字相較，二者仔細比對固有置於葉片上或幾何圖形上等差異，惟均有引人注意之「珍」字，易使人衍生系列商標之聯想，於異時異地隔離觀察，在外觀及觀念上有使人產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標；

復均指定使用於茶葉製成之飲料等同一或類似商品，自有首揭法條之適用，乃為系爭商標之審定應予撤銷，其聯合商標之審定應一併撤銷之處分。

並認系爭商標既應依前揭商標法第三十七條第十二款之規定撤銷其審定，其是否尚有違反同條第七款之規定，自無庸審究。

原告不服，循序提起訴願及行政訴訟，主張兩商標圖樣不僅設計簡繁有別，且所賦予消費者心理上之印象亦大不相同，任何人於異時異地隔離觀察時，斷無將系爭商標與據以異議商標混同誤認之可能云云。

三、本院查：㈠系爭審定第九九五六一三號「珍及圖」商標圖樣，固係分別由一斜放之葉片圖形及以墨底白邊線條所描繪而成之「珍」字置於葉片當中所組合而成，但該葉片係呈黑灰色，葉脈紋路模糊，造形普通，並無特色，予人寓目印象並不鮮明，反而墨底白邊之「珍」字較為突出，呈現為主要部分。

據以異議之「長順及珍圖」商標，其商標圖樣固係由「長順」二字，與其上字體較小並置於孔方中之「珍」字所聯合組成，但由於上下兩排字體之大小比例相差不大，且「長順」二字未具有創造性，作為商標用於茶葉商品，其識別力尚非強勢，反而在其上方置於孔方中之「珍」字，因有圓形及方形相交而成之「孔方形」圍繞襯托，隱喻其屬又圓又正之「珍」字商標（正字標記），加上「孔方形」之標示作用本較強烈，據以異議商標之「珍圖」部分，亦足以成為消費者所注目之焦點。

參諸據以異議商標在實際使用時，於商品包裝上必然將此「珍圖」與「長順」二字並列（如原處分卷第四十八頁以下照片及型錄所示），此置於孔方中之「珍」字，所彰顯之商標識別性，絕不較「長順」二字遜色。

足見兩者均有引人注意之一個「珍」字，自易使人衍生其屬同一系列商標之聯想，何況系爭商標之「珍」字特別突出，其陪襯之葉片又不顯著，欠缺其他足以和據以異議商標之「珍圖」相區隔之文字圖樣，則於異時異地隔離觀察之際，兩商標在外觀及觀念上難謂無使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，復分別指定使用於茶葉製成之飲料、茶葉包、茶葉粉等商品（系爭商標），或紅茶、綠茶、清茶、袋茶、青草茶、人參茶、檸檬茶等商品（據以異議商標），屬於同一或類似商品，自有前揭法條規定之適用。

㈡至原告主張於同一或類似商品中，另有案外人所有註冊第九二三六二七號「珍Ｑ」及第五一二八二二號「珍珍及圖」商標與據以異議商標併存，且於他類商品，亦有各商標均含「珍」字而併存之情形乙節，經核其所舉諸併存之案例，其間商標圖樣有別，案情各異，且屬另案是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，原告本難比附援引，執為有利於己之論據。

何況商標註冊申請之審查，本難期其周全，故商標法向來設有公眾異議及利害關係人申請評定制度，如果兩個近似之商標使用於同一或類似商品，經分別申請註冊獲准，因無人提出異議及申請評定而併存，即與本件系爭商標經被告核准審定後，因參加人提起異議，經被告審查，發現系爭商標之申請有違異議審定當時商標法第三十七條第十二款之規定，乃將其先前之審定予以撤銷之情形有別，原告亦難以彼例此，非難被告於本案之處置。

四、綜上所述，被告以系爭商標有首揭法條之適用，所為異議成立，系爭商標之審定應予撤銷，並以系爭商標之聯合審定第0000000號商標因其正商標被審定撤銷而失所附麗，乃一併予以撤銷之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
臺北高等行政法院 第二庭
審判長 法 官 姜素娥
法 官 陳國成
法 官 林文舟
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
書記官 余淑芬