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臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第四五三一號
原 告 康鈴實業有限公司
代 表 人 甲○○董事）
訴訟代理人 乙○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）
訴訟代理人 丁○○
參 加 人 日商．飛鴿股份有限公司
代 表 人 丙○○○董事
訴訟代理人 王建智律師（兼送達代收人）
賴經臣（工業技師）住台北市○○○路○段三四六號一一一二室右當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國九十一年九月五日經訴字第○九一○六一二一五○○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國八十八年一月二十九日以「貝之親」商標（下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條第二十九類之獸乳、乳粉、乳水、奶油、麥片、牛奶等商品，向被告申請註冊，經審查准列為註冊第八八八五四二號商標，嗣參加人以該註冊商標有違註冊時商標法第三十七條第七、十四款之規定，對之申請評定，經被告以九十一年三月十九日（九一）智商○九○○字第九一○○二○三五七號發文之中台評字第九○○三七八號評定書為申請成立之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：（原告未於準備程序及言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其起訴狀所為而記載）訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於註冊時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十九類之商品，有否致公眾誤信之虞，而構成上開商標法第三十七條第七款之違反？㈠原告主張之理由：⒈商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第三十七條第七款之明文規定，而就該條款之定義，乃係以兩造商標之圖樣構成近似為基本要件，而所謂近似之商標，係指商標圖樣在文字、外觀、觀念或讀音等方面有一近似者而言，又判斷商標之近似與否，除了相對比較之外，並需就兩造商標圖樣異時異地隔離觀察，在一般的消費者施以普通的注意力之下，有無引起混淆誤認之虞者而定，且需就事實情況以為判定之基準，且第七款之適用，其首一要件即在於該商標須為業經各種傳播媒體長期且持續性的大量廣告，而被一般消費者所知悉的著名商標。
⒉就據以評定之「貝親」系列商標（下稱據爭商標）之知名度而言，參加人雖有透過我國代理商世潮企業股份有限公司，在嬰兒與母親、育兒生活及媽媽寶寶等雜誌進行宣傳行銷，但是其中之廣告費用明細表，於該資料上並未見到「貝親」之字樣，不能據而判定為據爭商標之廣告費用，又八十二年至八十四年在媽媽寶寶雜誌的廣告資料，其在三年多總共也僅有十四個月份之廣告，非為一連續性之宣傳促銷行為，又八十二年至八十四年在育兒生活雜誌的廣告資料，則僅有七個月份之廣告，更是一間斷性之少量宣傳促銷行為，另外，八十二年至八十四年在嬰兒與母親雜誌的廣告資料，也只有十個月份之廣告，同樣也不是連續性的廣告，而屬於間歇性的宣傳促銷行為，亦即據爭商標在系爭商標申請日之前的廣告促銷，皆僅係少量且間斷性的宣傳，且其廣告總金額更不到新台幣一百萬元，同時此等廣告資料已為七年前之事，而參加人在此期間完全沒有在任何廣播媒體進行促銷廣告，豈能以長久前之廣告促銷資料來作為現今是具有知名度判定之判定基準，故據爭商標縱使曾在我國的雜誌刊登廣告，但在間斷性且少量又已長期未有廣告行為下，據爭商標實在難以被認定為被一般消費者所知悉的著名商標，則系爭商標自無違反首揭法條規定之情事。
又參加人在八十八及八十九年度之宣傳單，此一日期不但係在系爭商標申請日之後，且各僅有一張，在無確切的散發數量及地區佐證資料下，也無法認定此傳單之散發已被一般消費者所知悉，而不能證明系爭商標有違反首揭法條規定之情事。
另外，參加人在大陸地區使用的標籤、發貨單及宣傳單等廣告資料，大陸地區並非為我國的管轄範圍，而判定據爭商標有無具有知名度，自然應以在我國境內的宣傳廣告來認定，且商標之知名度並非以註冊商標數量之多寡來決定，參加人以在大陸地區也從事銷售行為及擁有註冊商標，而認為已具有知名度，此一判定顯然係參加人自我膨脹，且將又是將我國歸併為大陸管轄的地區，是此等資料並不足以判定據爭商標已在我國具有知名度，而不能證明系爭商標已有違反首揭法條之規定。
㈡被告主張之理由：⒈商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，為本件商標註冊時商標法第三十七條第七款所明定。
又所稱著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為商標法施行細則第三十一條第一項所明定。
所謂有致公眾混淆誤認之虞者，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。
⒉查系爭商標圖樣與據爭系列商標圖樣相較，二者均有相同之中文「貝親」二字，於異時異地通體隔離觀察難謂無使相關消費者將二者聯想為源自同一主體之系列商標而產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。
又查參加人為產製奶嘴、奶瓶、化妝品等各種嬰幼兒系列商品之廠商，首先以外文「PIGEON」及中譯名「貝親」作為商標，使用於其所產製之前述商品上，並早自七十八年起陸續在我國取得多件「貝親」系列標章專用權，列為註冊第四八七八○二、四七四七一八、四六四七八○、四六八三四○、四七四四○九、四八○五三八、四六九六四九、四七四二一五、四六五九六八等號商標專用權，並經獲准延展註冊迄今仍有效存在，其商品範圍涵蓋奶嘴、奶瓶、化妝品等各種嬰幼兒系列商品及面紙、毛巾、衣服、書包以及茶杯等商品，參加人除經由發行商品型錄推廣外，亦有透過我國代理商世潮企業股份有限公司刊登廣告於嬰兒與母親、育兒生活、媽媽寶寶等育嬰專業雜誌廣為宣傳行銷，是該貝親PIGEON系列商標所表彰產製主體及商品之信譽難謂不為同業業者及相關消費者所知悉，而達著名之程度，凡此有參加人所檢送之註冊資料、商品型錄、相關產品之說明書、一九九三年十月份、一九九四年六月份八月份、十月份、一九九五年元月份世潮企業股份有限公司之廣告費明細、一九九三年二月、三月、四月、八月、九月及一九九四年二月、三月、四月、五月、七月、八月、九月及一九九五年五月、六月「媽媽寶寶」、一九九三年九月、一九九四年三月、四月、五月及一九九五年四月、六月、七月「育兒生活」、一九九三年二月、三月、五月及一九九四年三月、八月及一九九五年二月、四月、五月、六月、七月「嬰兒與母親」等雜誌廣告、請款收據發票、一九九八年九月二十日至十二月二十日舉辦「用心的貝親，真心的回饋」活動宣傳單以及被告商標異議審定書等證據資料影本附卷可稽。
⒊從而原告於其後始以相同之中文「貝之親」二字作為系爭商標圖樣之一部分申請註冊，並指定使用於與奶嘴、奶瓶等商品性質關連性極密切之獸乳、乳粉、乳水、奶油、麥片、牛奶、牛乳、羊乳、奶水、煉奶、煉乳、乳酪、乾酪、椰漿、凝乳、奶昔、奶粉、牛奶粉、羊奶粉、酵母乳、羊奶精、羊奶片、椰漿粉、牛乳片、蜜豆奶、酸乳酪、調味乳、果汁、牛奶、草莓牛奶、咖啡牛乳、杏仁牛奶、果汁奶粉、咖啡奶粉、奶油酪乳、酪乳酪粉、蔬菜奶精、奶昔濃縮粉、凝態發酵乳、奶油、鮮奶油、人造奶油等商品，衡酌國內廠商以相同之中文作為商標圖樣之一部分申准註冊使用於奶嘴等多類商品者，僅有參加人公司，且據爭商標所表彰之商譽已為消費者所熟知之情事，應有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體與參加人產生聯想而發生混淆誤信之虞，揆諸前述說明，自有首揭法條規定之適用。
㈢參加人主張之理由：⒈參加人於對系爭商標提起評定時曾主張系爭商標有違反（修正前）商標法第三十七條第七款及第十四款之規定，被告因系爭商標已違反（修正前）商標法第三十七條第七款之規定評定其註冊無效，而未審究同法第十四款之規定，原告於提起本訴時僅就系爭商標違反（修正前）商標法第三十七條第七款之規定訴請撤銷訴願決定及原處分，因此本案系爭商標除有違反（修正前）商標法第三十七條第七款之規定外，尚有違反同法第三十七條第十四款之規定。
商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者及相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣，業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，均不得申請註冊，為商標法第三十七條第七款及第十四款所明定。
所謂著名之商標或標章，依商標法施行細則第三十一條第一項規定，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，又所稱有致公眾混淆誤認之虞者，乃指商標或標章有使相關商品購買人對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言；
又判斷二商標近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識經驗之商品購買人施以普通所用之注意，有無引致混同誤認之予以為斷。
又依行政院台七十四經字第一八○六八號函覆經濟部准予修正備查之商標近似審查基準二之（三）：商標圖樣上中文之主要部分文字相同，其外觀有混同誤認之虞者，為外觀近似；
同一基準一、商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標，因此如二造商標構成近似，且所申請註冊之商標圖樣本身具有致公眾混淆誤認之虞者，即應適用前述條款不准其註冊。
⒉查參加人係專為產製各種嬰兒用品、玩具、嬰兒副食品、嬰兒乳製品聞名全球之日本廠商，參加人為表彰前述商品，自早首創使用ピジヨン、PIGEON為參加人公司日文及英文名稱之特取部分及主要商標，該等商標除已廣泛在全世界各國呈准註冊外，亦早已在國內呈准多件商標享有商標專用權在案；
又參加人為配合前述PIGEON、ピジヨン商標商品在國內行銷，另採用前述商標之中譯名「貝親」作為參加人公司商標之一，該一商標亦早已在國內呈准註冊保護於多項商品，獲准註冊第四六五五三二號、第四八七八○二號、第四七四七一八號、第四六四七八○號、第四六八三四○號、第四七四四○九號、第四八○五三八號、第四六九六四九號、第四七四二一五號、第四七五六一六號、第四六五九六八號、第四六九一二四號、第四六三五一二號等件商標，其中註冊第四六五五三二號商標於一九八九年獲准註冊，迄今已有十五年之歷史；
而參加人在本案引據商標申請註冊前，即一九八九年前，已委由台灣代理商世潮企業股份有限公司進口參加人PIGEON、ピジヨン、貝親商標商品在國內販賣。
世潮企業股份有限公司在國內成立已有三十年歷史，參加人在六十年代ピジヨン、PIGEON商標商品（按七十八年後商品附加貝親商標）進口國內行銷即與世潮簽訂總代理合約，該公司目前在全省設有三十五處門市專門販售參加人「貝親」商標商品，且為促銷據爭商標商品，除持續廣泛且密集在國內之各大報章及「嬰兒與母親」、「媽媽寶寶」、「育兒生活」等雜誌刊登廣告外，在網際網路蓬勃發展之近代，世潮企業股份有限公司並在一九九八年建置網站（網址為www.pig-eonbaby.com.tw），提供引據評定「貝親」商標商品展示購物區，此外並有媽媽教室、心得交流專區讓許多準媽媽或初為人母者可以在該網站輕鬆購物並得到許多相關之育嬰知識及經驗，是一個相當受歡迎的網站；
又參加人自Google搜尋引擎查詢台灣、香港及大陸地區內之相關資料，即發現達萬餘筆由他人經營之網站上刊載有關參加人「貝親」商標之報導，而網友亦熱烈相繼上載並發表文章相互討論，可見參加人之「貝親」商標在消費者心中之地位，因此參加人貝親商標之信譽已廣為相關嬰幼兒商品同業及相關消費者所知悉而達到著名之程度，且此等情形並已為被告所認定而引據對他人申請之審定商標異議案為異議成立處分之事實依據。
⒊系爭商標其圖樣上之「貝之親」名稱與參加人前述創用歷有年所並已成為著名商標之「貝親」商標，僅前者系爭商標貝與親之間多一個「之」字，二者外觀之文字排列、讀音等極端酷似，二造商標構成近似至為顯然；
又系爭商標所指定第二十九類獸乳、乳粉、乳水、麥片、牛奶、果汁等商品與參加人專為產製之各項嬰兒用品、飲品、副食品等為同一或類似之商品，似此情形，在交易上實顯有使相關消費者對系爭商標商品之來源或產銷主體產生誤認誤信其為參加人所產製或經由參加人授權製造而予誤購之虞，該系爭商標本體已構成有致公眾誤信之虞，應有違反註冊時商標法第三十七條第七款之規定。
⒋修正前商標法第三十七條第十四款之規定，主要係在避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊，故只要能證明有知悉他人商標或標章進而以相同或近似之標章指定使用於同一商品（服務）或類似商品（服務）之標章者，即應認有該款之適用，而符合該款之立法意旨。
至於其知悉原因為何實際上並非特別重要，此即為該款有「其他關係」之概括規定的緣由。
又原告前分別於八十六年三月七日、八十七年三月六日申請註冊「貝親」、「貝親BABYM.I.L.」商標指定使用於第二十九類之獸乳、乳粉、乳水及第三十類之方糖、嬰兒食用細糖等商品之審定商標，經參加人對之向被告申請異議，業經被告審查認定該等商標有違商標法第三十七條第七款（修正前商標法）之規定而予撤銷之處分，並分別發給中台異字第八七○七六三號及第八八一六九九號異議審定書，原告明知參加人「貝親」商標之信譽已廣為相關嬰幼兒商品同業及相關消費者所知悉而達著名之程度，且原告在其所申請之審定第七八五八四四號「貝親」商標經參加人對之異議為被告撤銷並確定後，復以迂迴方式以「貝之親」商標申請註冊，系爭商標應同時有違註冊時商標法第三十七條第十四款之規定，殆無疑義。
⒌此外參加人對原告指稱參加人於原評定時所提呈之附件顯示據爭商標在本國之宣傳促銷，乃係為一間斷性之少量廣告行為，且所檢附之廣告資料為早期八十四年間者，八十八及八十九年度之宣傳單日期係在系爭商標申請日之後乙節提出說明，並補據爭商標近年來在本國行銷之證據資料供參，系爭商標在八十八年一月二十九日申請註冊，嗣於八十九年四月一日獲准註冊，參加人於九十年十月五日對之申請評定；
為證明系爭商標有違反（修正前）商標法第三十七條第七款及第十四款之規定，參加人乃依法提出據爭商標於系爭商標申請日前（即八十八年一月二十九日）在國內廣泛且密集宣傳行銷之證據資料，系爭商標申請日後之據爭商標使用之證據並非本案之爭點，因此原告顯然歪曲事實。
又按據爭商標自七十八年間在國內取得註冊後，由於其商標商品之品質及信譽已為國內相關消費者所普遍認知，貝親商標已為一卓著盛譽之著名商標，參加人之廣泛持續使用該商標毫無爭議。
理 由甲、程序方面：本件原告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告之聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。
乙、實體方面：
一、按商標之註冊違反第二十三條第一項或第五十九條第四項規定之情形者，利害關係人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊，為現行商標法第五十條所明定。
同法第五十二條規定，評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定。
本件系爭註冊之第00000000號商標係八十九年四月一日核准註冊，其商標之評定應適用八十六年五月七日修正公布，八十七年十一月一日施行之商標法，合先敘明。
二、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第三十七條第七款所明定。
而商標是否近似，應以具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。
又所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。
查系爭商標係由「貝之親」三中文自左而右橫置組合而成。
而據爭商標則係由由左至右之「貝親」二中文字組成。
系爭商標與據爭商標兩者均有「貝親」二字，異時異地隔離通體觀察，外觀客觀上有致一般消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。
三、查參加人為產製奶嘴、奶瓶、化妝品等各種嬰幼兒系列商品之廠商，首先以外文「PIGEON」及中譯名「貝親」作為商標，使用於其所產製之前述商品上，並早自七十八年起陸續在我國取得多件「貝親」系列標章專用權，列為註冊第四八七八○二、四七四七一八、四六四七八○．．．．等商標，並經獲准延展註冊迄今仍有效存在。
其商品範圍涵蓋奶嘴、奶瓶、化妝品等各種嬰幼兒系列商品及面紙、毛巾、衣服、書包以及茶杯等商品，參加人有透過我國代理商「世潮企業股份有限公司」刊登廣告於「嬰兒與母親」、「育兒生活」、「媽媽寶寶」等育嬰專業雜誌廣為宣傳行銷，此有參加人所檢送之註冊資料：一九九三年十月份、一九九四年六月份、八月份、十月份、一九九五年元月份世潮企業股份有限公司之廣告費明細、一九九三年二月、三月、四月、八月、九月及一九九四年二月、三月、四月、五月、七月、八月、九月及一九九五年五月、六月「媽媽寶寶」、一九九三年九月、一九九四年三月、四月、五月、八月及一九九五年四月、六月、七月「育兒生活」、一九九三年二月、三月、五月及一九九四年三月、八月及一九九五年二月、四月、五月、六月、七月「嬰兒與母親」等雜誌廣告、請款收據發票、一九九八年九月二十日至十二月二十日舉辦「用心的貝親，真心的回饋」活動宣傳單附卷可稽。
以上開育嬰相關雜誌就系爭商標廣泛長期所為宣傳廣告，堪認據爭商標於系爭商標八十八年一月二十九日申請註冊前，已廣為相關事業或消費者所普遍認知而屬著名商標。
原告主張據爭商標縱使曾在我國的雜誌刊登廣告，但在間斷性且少量又已長期未有廣告行為下，據爭商標實在難以被認定為被一般消費者所知悉的著名商標等等，非屬可採。
四、又系爭商標係指定使用於當時商標法施行細則第四十九條第二十九類之獸乳、乳粉、乳水、奶油、麥片、牛奶、牛乳、羊乳、奶水、煉奶、煉乳、乳酪、乾酪、椰漿、凝乳、奶昔、奶粉、牛奶粉、羊奶粉、酵母乳、羊奶精、羊奶片、椰漿粉、牛乳片、蜜豆奶、酸乳酪、調味乳、果汁、牛奶、草莓牛奶、咖啡牛乳、杏仁牛奶、果汁奶粉、咖啡奶粉、奶油酪乳、酪乳酪粉、蔬菜奶精、奶昔濃縮粉、凝態發酵乳、奶油、鮮奶油、人造奶油等商品，與據爭商標使用於奶嘴、奶瓶等嬰幼兒用品系列商品性質關連性極為密切，自有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體與參加人產生聯想而發生混淆誤信之虞，而有違註冊時商標法第三十七條第七款之規定。
從而被告以系爭商標之註冊應為評定無效之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適，原告以前詞主張，聲請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
又系爭商標既應依註冊時商標法第三十七條第七款規定評定其註冊為無效，則系爭商標是否尚有違反同法第三十七條第十四款之規定，因已不影響判斷結果，爰不予審究，併此敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 二 庭
審 判 長 法 官 姜素娥
法 官 林文舟
法 官 陳國成
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十 日
書記官 王英傑
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