臺北高等行政法院行政-TPBA,91,訴,4809,20040217,1

臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第四八○九號

原 告 甲○○
被 告 台北縣政府稅捐稽徵處
代 表 人 乙○○處長）
訴訟代理人 丙○○

右當事人間因娛樂稅事件，原告不服台北縣政府中華民國九十一年九月二十四日北府
訴決字第○九一○五四六○七一號（卷號：00000000號）訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主 文
訴願決定及原處分（即復查決定）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。

事 實
一、事實概要：
台北縣政府警察局永和分局於民國（下同）八十九年十二月六日查獲原告有未經登記即行經營登記範圍外之網咖業務，以移送表檢附談話筆錄、臨檢檢查紀錄送被告處理。
嗣經被告審理後，以原告未依法辦理娛樂業登記，於八十九年七月一日起至八十九年十二月六日登記前一日止，擅自經營上網娛樂（上網聊天、查詢資料、玩遊戲等）業務，逃漏娛樂稅，認其娛樂稅法第七條之規定，除追繳營業稅款新台幣（以下同）二萬四千九百六十元外，並依同法第十二條、第十四條之規定，從一重依娛樂稅法第十四條之規定，科處七倍之罰鍰計十七萬四千七百元。
原告對上開處分不服，申經復查結果，未獲變更，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願、復查決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
「資訊休閒服務業」究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，主管機關經濟部尚無決議，被告即對原告課徵娛樂稅並處罰鍰，於法是否有據？㈠原告主張之理由：
⒈原處分係以警方所陳報之筆錄與臨檢紀錄表為主，然被告並無做任何之查證，其處置方式已難謂妥適，況警局筆錄與臨檢紀錄表均係以電動玩具業為對象，網咖業應歸屬於電子資訊休閒服務業，此迭經濟部商業司以行業別加以確認，是以「網咖」業並非隸屬於電動玩具業。
電子資訊休閒服務業應否課徵娛樂稅，於娛樂稅法中並無明確認定。
又娛樂稅為地方稅之性質，其開徵之對象仍應符於法律之精神與法律之授權，原處分書中任意以此做為處分依據，違反行政程序，咨意擴大行政裁量之範圍。
⒉本件處分中所開立之繳款書之行業別登記為「電子遊戲機」，與本件之行業別並不相同、究竟本件之論科依據是以電子遊戲機為根據，或者以「電子資訊休閒服務業」容有爭執，其於處分書中之事宜不盡相符，而本項之計算根據直接影響到稅額與罰款之計算基礎，該行政處分自非妥適。
⒊原告並非經營電子遊戲場，原處分及復查決定以原告應受電子遊戲場管理條例規範為由，訴願決定不予糾正並加以撤銷，令人不解。
⒋原當係漫畫出租店，主業是漫畫出租，因生意不好，無法生存，才增加十六台電腦且並未另外收費，筆錄所言八十九年七月增加電腦原意並不是七月就可以開始提供服務，還必須向電信局申請線路，等到線路接通還要經過測試，於十一月八日提供少數電腦讓客人試用。
一旦系統穩定才正式提供客人使用，八十九年七月一日至八十九年十二月六日之間是無正式營業使用，可向電信局調閱，八十九年十二月六日之前線路有無使用之記錄即可澄清事實。
警方臨檢時，業者僅提供三台電腦供客人試用，其他的電腦並未插電營業，亦即並無營業，容或被告欲將試用視同營業亦僅能就有營業事實的部份加以課稅，豈能未經核實即妄加臆斷。
⒌原告去派出所作筆錄已是凌晨時刻，第一次作筆錄又是凌晨，心生恐懼，被脅迫之心理油然而生，此乃人之常情，自然產生詞不達意、誇大情況，壓力之大可見一斑，談不上完全出於自由意志。
被告據此自白為處罰依據，不通情理。
按被告之自白不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他必要之證據以察是否與事實相符，刑事訴訟法第一五六條訂有明文，是否與事實相符，須依具體情事，如現場跡象或其他必要證據認定之，不能憑空臆測，認為與事實相符而採為判斷基礎，最高法院四十六年台上字第一七○號判例可資參照，否則即違證據法則，另按七十五年判字第一六九五號「自白日後若有爭執仍應調查其他必要之證據是否與事實相符，若無法證明與本案相符自不得採為判斷事實之依據」均是此意。
行政程序法第四十三條規定「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷本案之真偽，並將其決定及理由告之當事人」，被告除了依據其他機關移送之資料外，並未有任何自行調查事實及證據資料作為判斷基礎，行政程序法第九條亦有規定「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形一併注意。
。
被告自白固得作為有罪之證據，但並非唯一之證據，必須調查是否與事實相符，被告捨除就原告當時之筆錄證據外，對於與事實相符之佐證部份均付諸闕如，被告僅憑原告當時之筆錄作為處分之唯一依據，未詳加調查其他事證，對於原告有相當大的不利，欠缺公平性。
另依據台北市政府第三十三次治安會報中也說明，各目的事業機關應將通報資料過濾清查，不可未經複查逕行舉發處罰。
原處分僅依通報結果即為本件之科處罰款，違反逕行舉發之行政程序，原處分既然有爭議，其利益應歸於原告。
⒍綜上所述，請判決如原告訴之聲明云云。
㈡被告主張之理由：
⒈按「娛樂稅，就左列娛樂場所、娛樂設施或娛樂活動所收票價或收費額徵收之：一、．．．六撞球場、保齡球館、高爾夫球場及其他提供娛樂設施供人娛樂者。」
「娛樂稅代徵人不為代徵或短徵娛樂稅者，除追繳稅額外，按應納稅額處五倍至十倍罰鍰。」
為娛樂稅法第二條第一項第六款、第十二條所明定。
⒉原告原登記營業項目為小說出租、飲料等，未依法辦理娛樂業登記，擅自增加經營上網娛樂（上網聊天、查詢資料、玩遊戲等）業務，自八十九年七月一日開始營業至八十九年十二月六日娛樂業登記前一日止逃漏娛樂稅營業額計二四九、六○○元，違反娛樂稅法第七條規定，案經台北縣警察局永和分局查獲，取具訊問筆錄二份、現場紀錄表、臨檢紀錄表等影本資料附案佐證。
⒊原告復查主張營業稅及娛樂稅之處分書中對於營業額認定互異，又筆錄開頭表明以電子遊戲業管理條例，而該條例本身並不適用網咖業，網咖業應歸屬電子資訊休閒服務業，此迭經經濟部商業司以行業別加以確認，「網咖」業並非隸屬於電動玩具業，而以電子資訊休閒服務業應否課徵娛樂稅？於娛樂稅法中並無法認定，又原處分書引用該不適當之筆錄為處罰依據，明顯而重大違反行政程序，原告在派出所臨檢筆錄中所言營業額係原告主觀希望在虛榮心作遂下向管區員警宣稱，率爾作為課稅依據並不妥適等語，資為爭議。
⒋經查原告於八十九年十一月十日、同年月十八日於永和分局製作談話筆錄陳述每日營業時間為二十四小時，每日營業額一萬五千元，每分鐘收費一元，共有十六台電腦，按被告查定娛樂稅課徵標準表，每台電腦每月查定娛樂稅額為三百元，計有十六台，依原告違章期間八十九年七月一日起至八十九年十二月六日止（八十九年十二月七日辦理娛樂稅籍登記），逃漏稅額為二四、九六○元（已繳六百元），所主張營業額不實等語，顯屬誤解。
原告對經營網咖業務並無爭執，按財政部九十年六月六日台財稅字第○九○○四五三七六九號令「營業人提供營業場所及電腦設備採收費方式供人使用，其具有娛樂性者，應依娛樂稅法第二條第一項第六款『其他提供娛樂設施供人娛樂』之規定課徵娛樂稅。」
屬應徵收娛樂稅之營業，即應課徵娛樂稅，所訴主張並不可採，原處分補徵娛樂稅二四、九六○元，並參照財政部頒「稅務違章案件金額或倍數參考表」按漏稅額之七倍裁處罰鍰一七四、七○○元（計至百元止），並無不合。
⒌惟原告主張八十九年七月增加十六台電腦並不是七月即營業，須向電信局申請線路等到線路接通並經過測試才於十一月八日提供少數電腦讓三名客人試用。
一旦系統穩定才正式提供客人使用，且向電信局調閱八十九年十二月六日之前線路使用紀錄即可澄清事實，再者警方臨檢業者僅提供三台電腦供客人試用，其他電腦並未插電營業，即並無營業，如原處分機關欲將試用視同營業也僅能就有營業事實部分加以課稅等語提起行政訴訟，查原告所稱裝設網路之電話號碼○二─00000000號係於八十九年八月廿二日於永和市○○路二二二號Ｂ１樓裝設竣工，並同時申請ＩＳＤＮ網路業務，刊登「連旺書房」，自次日起原告即有以連旺書房對外公開經營網咖業之情，則原核認定未依規定營業期間應予變更為自八十九年八月廿三日起營業，迄至同年十二月六日止，從而原處分補徵娛樂稅二四、九六○元，及按漏稅額之七倍裁處罰鍰一七四、七○○元，應予按本縣查定娛樂稅標準變更為補徵娛樂稅一六、八○○元（四、八○○元×三個月又十五日），處七倍罰鍰一一七、六○○元。
⒍另原告除執陳詞外，所主張復查決定書理由引用財政部九十年六月六日之函釋，而本件發生於八十九年，並不受此拘束；
又依行政程序法第一○二條規定，原行政處分之成立並未於決定處分前令原告有陳述與說明之機會，顯然違背本項規定對人民之保障，原處分程序難謂適法等語提起訴願。
惟依財政部六十一年六月二十六日台財稅第三六五一○號令示謂行政機關就行政法規所為之解釋自法規生效之日有其適用。
則按八十二年七月三十日修正公布之娛樂稅法第二條第一項第六款之規定，本案自為其適用範圍。
次按行政程序法第一百零三條第七款所定：「有下列各款情形之一者，行政機關得不予陳述意見之機會：．．．七、相對人於提起訴願前依法律應向行政機關聲請再審查、異議、復查、重審或其他先行程序者。」
因稅務案件納稅義務人尚可依稅捐稽徵法第三十五條申請復查，則被告於作成裁罰處分前未請原告陳述意見，與上開規定尚未有違，所訴尚不足採。
⒎綜上所述，原告之訴應認為部分有理由、部分無理由，請判決如被告答辯之聲明等語。

理 由
一、查原告起訴時被告代表人原由王盛賢代理，九十二年九月一日變更為乙○○，並已具狀聲明承受訴訟，合先敍明。
二、本件原處分以原告未依法辦理娛樂業登記，於八十九年七月一日起至八十九年十二月六日登記前一日止，擅自經營上網娛樂（上網聊天、查詢資料、玩遊戲等）業務，逃漏娛樂稅，認其娛樂稅法第七條之規定，除追繳營業稅款新台幣（以下同）二萬四千九百六十元外，並依同法第十二條、第十四條之規定，從一重依娛樂稅法第十四條之規定，科處七倍之罰鍰計十七萬四千七百元。
三、原告不服，主張本件原處分所開立之繳款書之行業別登記為「電子遊戲機」，惟查網咖業應歸屬於電子資訊休閒服務業，此迭經濟部商業司以行業別加以確認，是以「網咖」業並非隸屬於電動玩具業。
電子資訊休閒服務業應否課徵娛樂稅，於娛樂稅法中並無明確認定。
原處分及復查決定以原告應受電子遊戲場管理條例規範為由，訴願決定不予糾正，予法均有不合。
況原告本係經營漫畫出租店，主業是漫畫出租，因生意不好，無法生存，才增加十六台電腦，並未另外收費，增加電腦原意並不是七月就可以開始提供服務，還必須向電信局申請線路，等到線路接通還要經過測試，於十一月八日提供少數電腦讓客人試用。
一旦系統穩定才正式提供客人使用，八十九年七月一日至八十九年十二月六日之間是無正式營業使用，可向電信局調閱，八十九年十二月六日之前線路有無使用之記錄即可澄清事實等語。
四、查原告之行為如屬網路咖啡經營業務，依卷附經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○三○五二一一○號公告說明二「按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營之內容，分別登記有飲料店業、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，財政部商業司曾於八十九年十一月三日邀集各縣市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列「資訊休閒服務業」，至於應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，則尚無決議。」
則目前情形如何？是否於原告已辦之營利事業登記證核准之營業項目外，應另辦理變更登記？有查明之必要。
又被告於審理中自認其向中華電信股份有限公司查詢結果，據復，原告之線路係於八十九年八月二十二日始裝設完竣，被告認諾將將原處分中是日以前所課徵之娛樂稅撤銷等語，此有筆錄在卷可稽，是本件原處分對原告追繳營業稅款二萬四千九百六十元外，並科處罰鍰十七萬四千七百元，尚非適法，訴願決定予以維持，亦非妥適，應由本院將訴願決定及原處分（即復查決定）撤銷，著由被告查明後另為適法之處分。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十七 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭
審 判 長 法 官 鄭小康
法 官 黃秋鴻
法 官 林金本
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
書記官 簡信滇