臺北高等行政法院行政-TPBA,92,訴,1269,20040218,1

臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第一二六九號

原 告 甲○○
被 告 基隆市政府
代 表 人 乙○○市長）
訴訟代理人 丙○○
黃子華

右當事人間因商業登記法事件，原告不服經濟部中華民國九十一年十一月二十五日經
訴字第０九一０六一二八０三０號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如左：

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事 實
一、事實概要：原告前經被告核准於基隆市○○區○○里○○路一０五號一樓開設「品揚企業社」，領有基建商字第四七０六三號營利事業登記證，所登記之營業項目為飲料零售業。
菸酒零售業。
電子資訊供應服務業。
資訊軟體服務業。
（不得利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂）、（不得利用電視遊樂器裝置提供卡匣供人操作娛樂）、（不得利用電腦擷取網際網路資料供人遊戲）。
嗣被告統一聯合稽查小組於九十一年八月二十八日十五時十分許至上址實施稽查時，查獲原告於上開營業場所設有電腦設備五十六台，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟及卡匣等，供不特定人消費，而擅自經營登記範圍外之資訊休閒服務業，被告以原告違反商業登記法第八條第三項規定，依同法第三十三條之規定，於九十一年九月十三日（九一）以基府建商字第０八四二八一號函，裁處原告罰鍰二萬元，並命應停止經營登記範圍外之業務。
原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
㈠原告是否違反商業登記法第八條第三項規定經營登記範圍以外之業務？㈡被告原處分是否有法律授權？
原告主張之理由：
⒈按商業登記法第六條規定，主管機關中央為經濟部，地方為縣市政府，必要時得報請經濟部核定，將本法部分業務授權區公所或委託直轄市縣之商業會辦理；
同法第八條第二項中規定，其他本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查。
準此，原告有否經營登記範圍外之業務或所營事業是否屬於資訊休閒服務業或其他娛樂業，主管機關或許有權核查，惟就經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？又此部分是否得有中央主管機關之法律授權？被告於理由中並未論列，此項法律授權之依據，為行政機關所據以科處或限制人民之權利，被告對此允宜作充分說明法律授權依據。
所謂資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？被告未能說明即認原告經營資訊休閒服務業，委非適當。
⒉原告所營店內並無任何使用網路擷取資訊之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，所謂網路擷取應係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，而原告所經營多早將遊戲資料載於硬碟中，毫無任何擷取情形，故並無違反商業登記法之處。
又原告被核准經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦是對於營業項目擴大，並不足以構成違反商業登記法第八條第三項之規定。
被告主張之理由：
⒈被告統一聯合稽查小組於九十一年八月二十八日前往原告所經營之品揚企業社稽查，發現現場經營資訊休閒業即坊間所稱之網咖業務，經查該商號所登記之營業項目並無資訊休閒業，故被告認定其現場經營型態屬經營登記範圍外之行為。
⒉經濟部以九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號函示確定，將現行網路咖啡歸類於資訊休閒服務業，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」，乃經濟部九十年十二月二十八日經（九０）商字第０九００二二八四八０－一號函修正為資訊休閒業，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」
誠如原告所訴「其遊戲軟體均依固定程式載入，其登記項目電子資訊供應服務業若無擷取網路遊戲軟體供人遊戲應屬合法」即表示原告「以遊戲軟體結合電腦設備供人從事遊戲娛樂」，而查上開經濟部函示，無論是擷取網路上資源，亦或利用電腦以磁碟、光碟、硬碟等結合電腦裝置供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業使用，均須登記於資訊休閒業；
原告既經營上述經濟部所定資訊休閒業之業務，即須登記資訊休閒業，法令早已明令規定，其他如電子資訊供應服務業等，其定義內容均與資訊休閒業不同。
⒊按商業登記法第六條規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部，在縣（市）為縣（市）政府」，被告身為主管機關，負有管轄之任務，自然得隨時派員抽查，亦即進行營業項目認定甚至處分，此部分法律早已明訂授權，乃查商業登記法並無營業項目擴大一詞，對經營非登記營業項目之情形，認定以經營登記範圍外之業務，原告所經營商號登記之營業項目與實際經營項目不符，違反前法第八條第三項規定，被告爰依同法第三十三條第一項規定科處罰鍰，並無不妥之處。
且本件原告為第二次違規，前次違規被告均核在案，故未違反比例原則。

理 由
一、按商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」
又「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新台幣一萬元以上三萬元以下罰鍰並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」
「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」
亦為同法第三十三條第一項、第二項所明訂。
二、次按，經濟部於八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二０九一六八號函釋：「公司行號營業項目代碼Ｉ三０一０三０電子資訊供應服務業為凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）。
而業者利用電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲之營業，與前揭電子資訊供應業之定義不符，故將之列為Ｊ七九九九九０其他娛樂業（應具體訂明）。」
復於九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告略以：「．．．說明：．．．參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類九００休閒服務業，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業均屬之。
本件資訊休閒服務業擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。
此外，將現行其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）整併歸屬於資訊休閒服務業，其定義內容為提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」
均係經濟部基於商業登記之中央主管機關職權，就商業應申請登記事項中營業項目之定義內容，所為細節性、技術性之釋示、公告，俾該機關及其下級機關所屬公務員行使職權時之依據，且未違反法律保留原則，自得予以援用。
三、經查，本件原告前經被告核准於基隆市○○區○○里○○路一０五號一樓開設「品揚企業社」，領有基建商字第四七０六三號營利事業登記證，所登記之營業項目為：食品、飲料零售業。
菸酒零售業。
電子資訊供應服務業。
資訊軟體服務業。
其營利事業登記證營業項目欄並載明「（不得利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂）、（不得利用電視遊樂器裝置提供卡匣供人操作娛樂）、（不得利用電腦擷取網際網路資料供人遊戲）」。
惟被告統一聯合稽查小組於九十一年八月二十八日至上址實施稽查時，查獲原告於上開營業場所設置電腦設備五十六台，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼，而經營資訊休閒業等情，有營利事業登記抄本、基隆市政府影響治安行業統一聯合稽查紀錄表及現場照片二幀附原訴願卷可稽，並為原告所不爭，自堪信為真實。
故被告審認未經被告核准辦理資訊休閒服務業之營業登記，而擅自經營該項登記範圍外之業務，依商業登記法第八條第三項、第三十三第二項條規定，裁處原告二萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，揆諸首揭規定及函釋意旨，並無不合。
四、原告起訴雖主張：依商業登記法第六條及第八條第二項規定，被告似無認定原告是否有經營登記範圍外事業之權限；
而原告前經核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱有區別，亦僅是營業項目之擴大，被告竟視為經營登記範圍外之事業，要非妥適；
況原告所營店內並無任何使用網路擷取資訊之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，被告據此認定原告經營資訊休閒服務業，顯有違誤，原處分予撤銷處罰云云。
五、惟按，商業登記法第六條第一項規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；
在直轄市為直轄市政府；
在縣（市）為縣（市）政府。」
而同法第三十三條復明定主管機關有行使裁罰性行政處分之權限。
本件被告既為該法所規定之主管機關，自有認定適用該法之權賣；
經濟部為該法所定之中央主管機關，自有權對商業應申請登記事項中營業項目之定義內容為統一之規定。
準此，原告所經營之業務是否為其經營登記範圍外業務之認定，核屬被告權限範圍，原告質疑被告無法律授權依據云云，顯有誤解，尚不足採。
又查，經濟部就業者利用電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲之營業方式，已於九十年三月二十日公告：「將現行Ｊ七九九九０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲．．)整併歸屬於資訊休閒服務業」；
且於八十九年五月二十四日函釋：「電子資訊供應服務業為凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業機線設備所提供之資訊服務業務（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）。
而業者利用電腦擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲之營業，核與前揭電子資訊供應業之定義不符，故將之列為其他娛樂業（應具體訂明）。」
有前揭經濟部於八十九年五月二十四日經（八九）商字第八九二０九一六八號函釋及九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告可資參照。
足見「電子資訊供應服務業」與「資訊休閒服務業」之定義不同，核屬不同之營業項目，原告提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，應屬資訊休閒服務業之業務範疇。
原告空言主張其上開經營方式，僅是登記之電子資訊供應服務業之營業項目擴大，尚未構成違反商業登記法第八條第三項之規定云云，亦無足取。
六、綜上所述，原告之主張均無可採，被告以原告未辦妥資訊休閒服務業之營利事業登記，即經營該項業務，依前揭商業登記法第三十三條第二項規定，核處原告二萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷原處分與訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭
審 判 長 法 官 徐瑞晃
法 官 吳慧娟
法 官 蕭惠芳
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
書記官 李淑貞