臺北高等行政法院行政-TPBA,92,訴,143,20040226,1

臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第一四三號

原 告 承佑營造有限公司
代 表 人 甲○○董事長
訴訟代理人 丙○○
卜君平
被 告 宜蘭縣五結鄉公所
代 表 人 乙○○鄉長）
訴訟代理人 李秋銘律師
複代 理 人 黃金亮律師
右當事人因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國九十一年十一月十四日訴九一二四九號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如左：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實

一、事實概要：緣招標機關（被告）宜蘭縣五結鄉公所辦理「利澤地區○○○○○道水域生態復育暨沿河綠帶工程」採購案，認原告有政府採購法第一百零一條第一項第八款及第十款之情事，於九十一年五月九日以五鄉建字第０九一０００五二一四號函通知原告，表示系爭工程經發現有政府採購法第一百零一條第一項第八款及第十款情形，將依政府採購法刊登政府採購公報。

原告不服，向招標機關提出異議，嗣不服其九十一年五月二十二日五鄉建字第０九一０００五八六七號函異議處理結果，向行政院公共工程委員會提起申訴審議判斷，遞遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈審議判斷及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：原告提起本件撤銷訴訟，是否有訴之利益？㈠原告主張之理由：本件被告機關認為原告施作系爭工程有多項缺失，經通知改善，原告均置之不理，認原告違反政府採購法第一百零一條第一項第八款規定，且情節重大，於九十一年五月九日以五鄉建字第０九一０００五二一四號函通知原告，將依政府採購法刊登政府採購公報。

惟經原告針對被告所稱之缺失，逐項詳細比對後，發現各項缺失並非置之不理，而係可歸類如下：⒈有缺失但已改善完成者。

⒉有圖說不明，但經請示未接到答覆者。

⒊片面認定，但欠缺圖說依據者。

⒋有已辦理或改善完成，惟仍列為缺失者。

⒌有須招標機關擇期辦理，但仍未擇期者。

⒍有為避開私人土地、水利地或現場地形而須現場調整者。

⒎有所謂缺點與事實不符者。

⒏有因變更影響施作程序，致無法依原圖施工者。

事實上，原告並無違反政府採購法之規定。

㈡被告答辯之理由：⒈查本件原告承攬被告所發包之「利澤地區○○○○○道水域生態復育暨沿河綠帶工程」，該工程並由財團法人台灣大學建築與城鄉研究發展基金會（下稱城鄉發展基金會）擔任監造人。

上開工程於施工過程中，監造單位城鄉發展基金會發現工程有多項缺失應加以改善，乃要求原告在復工之前先行完成已施作部分之改善工程，嗣城鄉發展基金會多次發函通知原告就本件工程要求改善。

惟直至九十一年一月十六日，原告並未依監造單位之指示改善。

由於原告一再藉故不願進場施作改善，被告乃於九十一年四月十日以五鄉建字第九一０００四一三九號函，限期原告於九十一年四月十五日前進場施工，逾期未進場，被告除依合約書內工程補充說明書第七條第九項暨投標須知及附件第三十六條第二項第八款規定不予辦理估驗及退還履約金外，並依政府採購法第一百一條規定辦理。

⒉由於系爭工程確有查驗不合格，且有情節重大之情事，被告乃於民國九十一年四月二十四日以五鄉建字第九一０００四七０二號函通知原告：「貴廠商參與本機關辦理之『利澤地區○○○○○道水域生態復育暨沿河綠帶工程』採購案，經發現有政府採購法第一百零一條第一項第九款及第十一款情形，茲依規定通知並附記如說明，請查照。」

，被告並於該函說明欄中就查驗不合格且情節重大之情事通知原告，並表明如未提出異議者，將刊登政府採購公報。

其後因該函所揭示之法條有誤，被告再於民國九十一年五月九日以五鄉建字第九一０００五二一四號函通知原告，表示原告辦理本件工程經發現有採購法第一０一條第一項第八款及第十款情形，並重申依前函意旨辦理。

⒊按機關辦理採購，發現廠商有查驗或驗收不合格，情節重大者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，政府採購法第一百零一條第一項第八款定有明文。

查系爭工程確有查驗不合格，且有情節重大之情事。

被告亦於九十一年四月二十四日以五鄉建字第九一０００四七０二號函通知原告，原告雖加以異議，惟異議亦經駁回。

原告另向行政院公共工程委員會提出申訴，亦經審議判斷結果認：「申訴請求關於命招標機關不得將申訴廠商刊登政府採購公報或予停權之處分部分駁回；

其餘申訴不受理。」

在案。

嗣後被告即依該審議判斷之結果，函請行政院公共工程委員會刊登予政府採購公報，此有宜蘭縣五結鄉公所函一件可稽，該會亦於九十一年十二月十六日刊登公報，期間為一年，截止日期為九十二年十二月十六日，此另有拒絕往來廠商名單公告畫面一件可參，故依上開刊登公報結果，本件之公告期間業己屆滿。

⒋末查本件被告所課予原告之行政處分，已依上開審議判斷之結果刊登於公共工程委員會之政府採購公報，期間為一年，該會於九十一年十二月十六日刊登於該公報，截止日期為九十二年十二月十六日，依上開刊登公報之結果，本件之公告期間業已屆滿。

是以，本件之行政處分亦因執行完畢而了結，原告已無從藉由提起本件撤銷訴訟而撤銷原處分或回復原狀，則原告提起本訴訟亦欠缺訴之利益，亦應駁回原告之訴。

理 由

一、按提起撤銷訴訟之要件，以行政處分經撤銷後，其規範效力有回復之可能為前提要件，否則該撤銷訴訟自屬欠缺權利保護必要，如行政處分規範效力已因法律上或事實上理由消滅者，原告仍有可回復之法律上利益者，則應依行政訴訟法第六條第一項之規定，提起確認行政處分為違法之訴訟。

查被告於九十一年五月九日以五鄉建字第０九一０００五二一四號函通知原告，表示系爭工程經發現有政府採購法第一百零一條第一項第八款及第十款情形，將依政府採購法刊登政府採購公報之行政處分，被告已刊登於行政院公共工程委員會之政府採購公報，期間為一年，該會於九十一年十二月十六日刊登於該公報，截止日期為九十二年十二月十六日，此為兩造所不爭，顯然系爭行政處分已執行完畢，則原告起訴請求撤銷系爭行政處分已無實益，應轉換為確認該行政處分為違法之訴訟，惟並未轉換，訴訟程序進行中，本院行使闡明權，告知原告該行政處分已執行完畢，不能回復原狀，無提起撤銷訴訟之訴訟利益，惟原告仍認提起撤銷訴訟，可將刊登於公報之公告撤銷，而堅持提本件撤銷訴訟，此有本院九十三年一月十三日準備程序筆錄及同年二月十九日言詞辯論筆錄可稽，依上述說明，原告此部分之訴訟自屬欠缺權利保護必要，應予駁回。

二、原告於本件言詞辯論終結後之當日具狀追加訴之聲明，請求判決確認原告並無違反政府採購法第一百零一條第一項第八款之事實，惟查原告有無政府採購法第一百零一條第一項第八款之事實，並非確認訴訟之訴訟標的，又原告所追加者亦非提起確認系爭行政處分為違法之訴訟，且又是於言詞辯論終結後始提出，本院認為有礙訴訟之進行，自不准原告訴之追加，應併予駁回。

三、兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭
審 判 長 法 官 鄭忠仁
法 官 林育如
法 官 侯東昇
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
書記官 江金星