臺北高等行政法院行政-TPBA,92,訴,427,20040226,1

臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第四二七號

原 告 台琥企業有限公司
代 表 人 甲○○董事長
訴訟代理人 鄭勝助律師
丁○○
被 告 臺北市立麗山國民小學
代 表 人 乙○○校長）
訴訟代理人 丙○○

右當事人間因政府採購法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十一年十一月十五日
訴字第九一○四一號申訴審議判斷，提起行政訴訟。
本院判決如左：

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事 實
一、事實概要：
原告參與被告辦理之「八十八學年度新購伺服器採購案」（下稱系爭採購案），經被告判定其冒用偉聯電腦用品股份有限公司（下稱偉聯公司）名義參加投標，認其有違反政府採購法第一百零一條第二款之情形而將刊登政府採購公報，遂以民國（下同）九十年十月八日北市麗山總字第三一六八號函通知原告，原告不服，提出異議，經被告以九十年十二月五日北市麗山總字第三二七六號函異議處理結果仍認為原告有違反政府採購法第一百零一條第二款之情形而將刊登政府採購公報，原告向臺北市政府提出申訴，經臺北市政府以九十一年六月二十八日訴字第九○六二號審議判斷認原告有「借用」偉聯公司名義參加投標之情事，惟因前述之事實發生於政府採購法修正前，而政府採購法修正前並無明文規定須處罰「借用」他人名義參加投標之行為，而認原告申訴有理由撤銷前開異議處理結果在案。
經被告另查臺灣士林地方法院已判決原告之實際負責人丁○○因違反政府採購法第八十七條第五項、第三項之規定判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日，未宣告緩刑在案，認原告有行為時政府採購法第一百零一條第六款「犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決而未宣告緩刑者」規定之情形而將刊登政府採購公報，遂以九十一年八月八日北市麗山總字第○九一三三○三九○○○號函復異議處理結果（下稱原處分），原告不服，向臺北市政府提出申訴，經遭審議判斷為申訴駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈原處分及申訴審議判斷均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：
㈠原告主張之理由：
⒈臺灣士林地方法院判決丁○○有罪，係引用其在調查局之自白，惟調查局製作之自白筆錄，並非絕對合於事實，何況臺灣高等法院之判決既認定偉聯公司負責人洪清泉無犯罪行為並判決確定，可證原告顯無與伊勾結不法情事，並無所謂以詐術，使開標發生不正確結果事實。
⒉原告單純為其他兩家廠商代開連號押標金支票，雖易滋誤會，但無圍標、綁標，更非詐術。
臺灣士林地方法院檢察署檢察官既查無圍標事實，未以處罰圍標行為之法條起訴，僅因支票連號，而以政府採購法第八十七條第三項以詐術使開標發生不正確結果未遂罪之法條起訴丁○○，臺灣士林地方法院仍以同法條論罪科罰，惟支票連號只可能與圍標有關，縱然不識破其連號，因被告招標訂有決標底價，合則決標，不合即不決標，顯無發生不正確結果之可能。
⒊臺灣士林地方法院檢察署檢察官從未針對採購作業流程、政府採購法相關規定、行政單位作業疏失進行偵詢相關人員，起訴書中無任何引用政府採購法條文，或違反政府採購法條文之處。
臺灣士林地方法院九十一年度訴字第四四號違反政府採購法案件判決書第七頁理由㈢：「．．．又一般商界用以參加投標政府採購之印章，非需負責人所掌管之印鑑．．．至被告承辦本件伺服器採購案人員是否依照該須知財物採購投標須知第二節（投標廠商資格條件）第一條第一項第三款規定審查投標廠商印鑑是否與原留印鑑證明相符乙節，不得而知，縱有行政疏失，亦與被告所犯罪行之成立無涉。」
，證諸本條判決文已明確違背並牴觸政府採購法等相關條文（政府採購法第四十八條、政府採購法施行細則第六十條、財物採購投標須知第二節第一條第一項第三款）。
⒋按政府採購法施行細則第六十條規定：機關審查廠商投標文件，發現其內容有不明確、不一致或明顯打字或書寫錯誤之情形者，得通知投標廠商提出說明，以確認其正確之內容；
另依財物採購投標須知第伍節開標第七條第七款規定，標單未加蓋印鑑或印鑑印文與印鑑印模單上之印文不符或難以辨認者，視為無效。
張嘉繁為系爭採購案之原告承辦人，其以一般公司章，逕予投標，被告違反上開政府採購法相關規定，未審核招標文件，明顯有行政作業疏失，被告本應未依法立即宣布流標卻未為之，且本案被告對本採購案內容有疑慮，逕可依行政裁量予以廢標，重新招標。
⒌本案案發後，被告未依政府採購法第一百零一條之規定通知廠商將刊登政府採購公報，或通知時未附記救濟程序及期限或附記錯誤，或答復異議時未附記救濟程序及期限。
被告自八十九年三月十七日開標後認原告有違法之嫌而函送司法機關，並多次通知原告要刊登政府採購公報；
迄至九十年十月臺灣士林地方法院檢察署偵辦終結，從未於通知時附記救濟程序及期限或附記錯誤，或答復異議時未附記救濟程序及期限。
九十年九月三日原告委由律師函：「為對貴校所擬刊登政府採購公報乙節，依法異議事。」
被告才以九十年十二月五日北市麗山總字第三二七六號函：「說明：旨揭經本校審視異議狀，仍認為貴公司有違反採購法第一百零一條第一項第二款之情形，如貴公司不服可依採購法第一百零二條第二項十五日內以書面向採購申訴審議委員會申訴」，超過政府採購法法定期限，違反程序正義。
臺北市政府採購申訴委員會並未糾舉被告未依政府採購法第一百零一條規定通知廠商刊登政府採購公報，或通知時未附記救濟程序及期限或附記錯誤，或答復異議時未附記救濟程序及期限。
⒍原告於九十年九月三日委由律師以九○函字第六七一號函：「為對貴校所擬刊登政府採購公報乙節，依法異議事，申請審議。」
，臺北市政府採購申訴委員會遲於九十一年七月十日採購申訴審議判斷書始為決議，從申請至審議共計十個月，違反依政府採購法第七十八條規定審議期限，也嚴重影響原告權益。
㈡被告主張之理由：
⒈原告於八十九年三月十七日參與系爭採購案，因押標金支票連號，依行政院公共工程委員會八十九年七月三日工程企字第八九○一六八一九號函建請移送檢調單位查處是否有不法行為，而經臺北市政府政風室函請法務部調查局臺北市調處偵辦，有涉嫌違反政府採購法之規定而移送臺灣士林地方法院檢察署偵辦。
⒉本案前經臺北市政府以九十一年六月二十八日訴字第九○六二號審議判斷原告申訴有理，惟本案既經臺灣士林地方法院就違反政府採購法第八十七條第五項、第三項之規定作成有罪判決並未宣告緩刑，招標機關應依政府採購法第一百零一條第一項第六款之規定另為適法處置，被告於九十一年八月八日以原處分函知原告擬依規定刊登政府採購公報。
⒊原告於九十一年八月二十二日再向臺北市政府採購申訴審議委員會申請採購申訴，經臺北市政府九十一年十一月十五日訴字第九一○四一號申訴審議判斷：申訴駁回。
被告於九十二年三月四日以北市麗山總字第○九二三○一○一七○○號函知會原告擬依規定刊登政府採購公報。

理 由
一、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報︰．．．犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審有罪判決而未宣告緩刑者。」
行為時政府採購法第一百零一條第六款定有明文。
二、原告董事長甲○○之夫丁○○，擔任原告之總經理，並為原告之實際負責人，而張嘉繁為原告之員工。
原告有意承攬系爭採購案，但恐參與投標之合格廠商未達三家，為確保招標機關確能開標決標，並使原告能順利得標，丁○○、甲○○（未據起訴）、張嘉繁（未據起訴）基於共同犯意之聯絡，向偉聯公司之洪翠蓮（未據起訴）及聚仲資訊有限公司（下稱聚仲公司）之黃祖凱（未據起訴）分別借用公司及負責人印鑑章、經濟部公司執照、臺北市政府營利事業登記證影本等相關文件，作為陪標之用，丁○○並委由張嘉繁填妥原告投標金額新臺幣（下同）二十六萬三千元之一份標單，另二份標單則由丁○○指示不知情之原告其他員工以聚仲公司、偉聯公司投標金額各為二十八萬三千元、二十七萬八千元填製，略高於原告投標金額，俾便原告以最低價得標，且由甲○○向上海商業儲蓄銀行內湖分行申請面額皆為二萬七千元之臺灣銀行支票（票號：ＢＢ0000000、ＢＢ0000000、ＢＢ0000000號）三張作為三家公司押標金，交由張嘉繁分別放入三份標單封內，開標當日親自持往麗山國小參與投標，偉聯、聚仲公司部分則另指示不詳職員遞送，欲以此詐術使開標發生不正確結果，嗣因被告於開標當日發現三家投標公司（即台琥、偉聯、聚仲公司）押標金支票係連號，參與投標廠商僅有三家，恐有足以影響採購公正之違法或不當行為，未予開標決標，致未發生不正確之結果等情，業據丁○○於違反政府採購法刑事案件調查局調查時供承甚詳，核與張嘉繁於該案調查局及偵審中之供證大致相符，另聚仲公司確未參與投標案，並沒有委託原告用支票支付押標金，係丁○○所為之事實，亦據證人即聚仲公司負責人黃祖凱於該案調查局調查時及偵審中證述屬實，至偉聯公司之負責人洪清泉雖於該案附和丁○○而訛稱：因原告尚欠偉聯公司貨款未清，乃委請原告提供前述票號ＢＢ0000000支票一張作為沖抵部分貨款，並用於偉聯公司投標之押標金云云，然原告向偉聯公司購買之報表紙四十箱，價格為三萬零四百五十元（含稅），非二萬七千元，且偉聯公司所開立之八十九年三月份統一發票號碼自ＺＸ00000000號至ＺＸ00000000號，而同年四月份統一發票號碼係自ＺＸ00000000至ＺＸ00000000，此有專案申請調檔統一發票查核清單一份附於臺灣士林地方法院九十一年度訴字第四四號卷可稽，焉會有八十九年三月二日所開立出售予原告報表紙四十箱之ＺＸ00000000號統一發票（銷售額二萬九千元、營業稅一千四百五十元，總計三萬零四百五十元）？洪清泉固稱偉聯公司每月均有數本空白統一發票供員工使用，致有上開情形發生，惟八十九年三月份及四月份所開立之統一發票均按順序開立，顯為同一本所開出，並無每月數本使用之情形，該張統一發票應係偉聯公司於案發後，另行偽開，意圖為丁○○脫罪之舉，並不足採，而丁○○該案因違反政府採購法第八十七條第五項、第三項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，經臺灣士林地方法院於九十一年三月二十日以九十一年度訴字第四四號判決科處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日，未宣告緩刑，並於九十一年四月十六日確定在案，有臺灣士林地方法院九十一年度訴字第四四號刑事判決、臺灣士林地方法院九十三年一月五日士院儀刑宇九一訴四四第○○二九○號函附卷可稽。
原告雖主張：其代兩家同業開押標金支票，並未圍標、綁標，顯無發生開標不正確之可能云云，係對於政府採購法第八十七條第五項、第三項之規定有所誤解，並不足採。
至於偉聯公司負責人洪清泉經判決無罪確定，乃因系爭採購案均係其女洪翠蓮而非洪清泉與原告接洽，洪翠蓮並未將偉聯公司參與投標之事向洪清泉報告或徵求同意，故洪清泉對於系爭採購案並不知情，有臺灣高等法院九十一年度上訴字第一二九二號刑事判決及臺灣士林地方法院九十三年一月五日士院儀刑宇九一訴四四第○○二九○號函在卷可憑，原告謂洪清泉經判決無罪確定，即可證明其未與洪清泉勾結，進而推論其不構成以詐術使開標發生不正確結果，委不足採。
關於本件原告一再指摘且不服臺灣士林地方法院之丁○○有罪判決，自應依刑事訴訟法之程序請求救濟。
三、原告另主張：被告自八十九年三月十七日開標後認原告有違法之嫌而函送司法機關，並多次通知原告要刊登政府採購公報，迄至九十年十月臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵辦終結，從未於通知時附記救濟程序及期限或附記錯誤，或答復異議時未附記救濟程序及期限云云。
惟查，招標爭議處理程序與司法程序孰先孰後，與本件將原告刊登政府採購公報之爭執無涉，合先說明。
再者，依政府採購法第一百零一條第六款規定，機關辦理採購，發現廠商有「犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決者」應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。
查本件系爭通知有於函文之說明欄記載「．．．得於接獲通知之日起二十日內，以書面向本校提出異議」；
九十年十二月五日北市麗山總字第三二七六號函異議處理結果（該異議處理結果嗣遭臺北市政府以九十一年六月二十八日訴字第九○六二號審議判斷撤銷之），有於函文之說明欄記載「可依政府採購法第一百零二條第二項十五日內以書面向採購申訴審議委員會申訴。」
；
復因本件丁○○違反政府採購法第八十七條第五項、第三項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，經臺灣士林地方法院九十一年度訴字第四四號於九十一年三月二十日判決，已如前述，被告發現廠商「經第一審為有罪判決」，以九十一年八月八日北市麗山總字第○九一三三○三九○○○號函異議處理結果（即原處分），其說明欄記載「本案依『臺北市政府採購申訴審議判斷書』判斷理由略述：『．．．招標機關應依政府採購法第一百零一條第一項第六款之規定另為適法之處置。』
緣此，本校依政府採購法第一百零一條第一項第六款之規定將貴公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，如貴公司不服可依採購法第一百零二條第二項十五日內以書面向採購申訴審議委員會申訴。」
經核上開函文均無原告所稱未附記救濟程序及期限或附記錯誤，或答復異議時未附記救濟程序及期限之情事。
抑且，原告提起本件行政訴訟前已踐行異議、申訴之救濟程序。
本件被告並無不合政府採購法第一百零一條前段之有關規定。
四、原告違反政府採購法第八十七條第五項、第三項之行為，既已判決有罪確定，被告依據同法第一百零一條第一項第六款之規定，將原告刊登政府採購公報，並無違誤。
至原告主張：原告之投標文件及印鑑章不符招標規定，未符合開標要件，亦不符合開標需有三家投標廠商之要件，被告應予廢標云云，而質疑被告執行投開標作業程序，惟與本件將原告刊登政府採購公報之爭執無涉，非本件行政訴訟審究之標的；
又兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，均併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林樹埔
法 官 曹瑞卿
法 官 胡方新
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
書記官 陳幸潔