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臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第八一三號
原 告 甲○○
訴訟代理人 洪明聰律師
被 告 臺北市政府
代 表 人 乙○○市長）
訴訟代理人 丙○○
丁○○
右當事人間因都市計畫法事件，原告不服內政部中華民國九十一年十二月二十三日台
內訴字第○九一○○○八四一七號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
緣原告甲○○於臺北市○○區○○路二十六號地下一樓開設「聯合酒店」，上開建築物位於都市計畫第四種商業區（特）（原屬第三種商業區內）內，案經被告臺北市政府所屬警察局中山分局於民國（下同）九十一年八月十七日在上開建築物查獲坐檯女侍廖姓女子脫衣裸露上半身與男客飲酒作樂，從事猥褻性交易，違規使用為性交易仲介場所，被告認原告違反都市計畫法第三十五條、都市計畫法臺北市施行細則第十條之一及臺北市土地使用分區管制規則第二十三條、第二十四條規定，乃依都市計畫法第七十九條第一項規定，以九十一年九月十六日府都一字第○九一○八一七二九○○號函裁處原告新臺幣（下同）二十萬元罰鍰，並勒令停止使用‧原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、訴願決定及原處分均撤銷。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、查本件原處分所作成之依據，乃被告所屬警察局九十一年八月二十六日北市警行字第○九一四○一七五六○○號查報函（該函載稱原告所開設之聯合酒店，經九十一年八月十七日查獲媒介從業女子與男客從事猥褻性交易云云）。
然按該查報函僅為警方之報告文書，尚不得作為原告違規事實之證據。
而被告所屬警察局另將本案依妨害風化罪嫌移送臺北地方法院檢察署偵辦，亦尚在檢察官偵查中，是有關違規事實之有無仍待查證，被告未待事實釐清，即遽對原告為罰鍰並勒令停止使用之處分，尚嫌率斷。
次查上開查報函無非係以現場從業女子廖梅君之供述（脫衣陪酒）為據，惟廖女身患疾病長期服用藥物，其所服藥物會引發意識狀況改變及視力障礙，此有長庚紀念醫院之診斷證明書及領藥單可稽，從而廖女當晚在服用藥物並飲用酒類交互作用引發意識不清之情況下所制作之筆錄，顯不具正確性，自不得作為認定事實之依據。
再者，酒店本為飲酒場所，依經驗法則，酒後之言本難以保證其正確性及真實性，因此，如未將酒後之身心狀況列入考量，徒以「口供至上」之陳年觀念作為認定之依據，顯非適當。
㈡、況查，如廖女確有如查報函所載脫衣陪酒之事實，則執行臨檢之警員大可拍照或錄影存證，可杜爭議。
何以本案並無任何影帶或照片可資佐證，顯然有違常情。
本案是否有警員為個人績效而故入人於罪之可能，實非無疑。
退步言，縱認廖女確有脫衣陪酒之事實，又有何證據足以認定必與原告有所關連，何以需對原告為裁罰之處分，訴願決定及原處分亦未敘明其所憑之依據及理由。
按原告所經營之聯合酒店執照取得不易，故向來遵守政府法令不敢有違，並嚴格要求店內從業人員絕不可裸露三點或與與客人做出猥褻之行為，廖女甫於九十一年八月十四日至聯合酒店上班，原告唯恐其不知店內規矩，更要求其簽立切結書保證遵守店規。
由此可知，原告絕無可能授意或默許從業女子於店內做出任何猥褻之行為。
故八月十七日當晚，廖女如果有裸露上半身之舉止，亦係其個人在精神意識失控下之偶發行為，自應由廖女個人擔負違反社會秩序維護法之責任，不應牽連無辜。
況廖女僅到職三天，原告對其個人狀況一無所知，自屬無從防範，尤無令原告連帶負責之理。
乃被告未飭命查報單位查明事實依法處理，反而對原告做出罰鍰並勒令停止使用之重大處分，顯有違法失當之處。
㈢、按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，應給予該處分相對人陳述意見之機會。」
行政程序法第一百零二條定有明文。
查本件並無情況急迫或不能通知之情形，乃被告未給予原告陳述意見之機會，即片面做出剝奪原告使用權之行政處分，顯然違反上開法條規定，依同法第一百十一條第七款規定，該行政處分應認無效，縱非當然無效，原告亦得請求撤銷。
而訴願決定認相關事實客觀上明白足以確認，毋需給予原告陳述意見之機會云云，顯然無視於本案事實之爭議性，其決定理由殊無可取。
又原告所開設之聯合酒店，係座落於商業區，且經被告依法許可經營之商業，合法性並無爭議。
按都市計畫法第三十五條明訂：「商業區為促進商業發展而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙商業之便利。」
原告於商業區經營酒店業務，縱有查報單位所稱之違規行為，亦係在酒店包廂內之封閉式行為，何有妨礙商業便利之可言，被告援引本條規定做為裁罰之依據，顯非適法。
㈣、又都市計畫法臺北市施行細則第十條之一第二款規定：「商業區以建築商場及供商業使用之建築物為主，不得為有礙商業之便利、發展或妨礙公共安全、衛生之使用。」
按本條內容顯已超出母法都市計畫法第三十五條之規定範圍，其適法性實有疑問。
且姑不論其適法性如何，查報單位所稱之違規行為，對商業之便利、發展或公共安全、衛生，究有何種妨礙？其間之因果關係如何？訴願決定及原處分均未敘明，自難令人信服。
復查都市計畫法臺北市施行細則係基於都市計畫法第八十五條之授權而訂定，其適法性並無疑義。
而臺北市土地使用分區管制規則則係被告根據上開施行細則第二十六條之規定而訂定（參見該規則第一條）。
按被告於法律授權訂定之施行細則，再授權本身得另定與施行細則同一位階之管制規則，是否合乎法治國家之原則，不無疑義。
又與行政程序法第一百五十條第二項之規定，有無違背？均有待斟酌。
而違反該管制規則者，竟會遭訂定機關裁處罰鍰及勒令停止使用之處分，顯已剝奪憲法上對於人民財產權及工作權之保護。
而如該管制規則之適法性及效力均有疑義，則與都市計畫法第七十九條之構成要件即顯不該當，自不得援引該條之規定做出行政處分。
㈤、再申言之，都市計畫法第八十五條規定：「本法施行細則，由省（市）政府依當地情形訂定，送內政部核轉備案。」
，而有關土地使用分區管制，更於第三章第三十九條規定：「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用．．．省（市）政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」
由此可知，有關土地使用分區管制之授權依據，為都市計畫法第三十九條，上開臺北市土地使用分區管制規則第二十六條所引都市計畫法第三十二條第二項，並非針對省（市）政府之授權依據。
簡言之，訴願決定及原處分所憑臺北市土地使用分區管制規則第二十三條、第二十四條之規定內容，須規定於都市計畫法臺北市施行細則中，此乃都市計畫法第三十九條之明文規定，被告並無另做裁量之餘地。
茲「都市計畫法臺北市施行細則」，既無如臺北市土地使用分區管制規則第二十三條、第二十四條之規定內容，被告以原告違反土地使用分區管制為由，作成裁罰之處分，即屬於法無據。
㈥、末按不論臺北市土地使用分區管制規則之適法性及效力，原告所經營之聯合酒店既係被告許可設立營業，本無違反上開管制規則第二十三條、第二十四條之可言，茲訴願決定及原處分認違反該二條文之規定，實屬牽強附會。
訴願決定及原處分雖謂上開二條文並無得在商業區從事「性交易仲介業」之行業組別，惟按上開管制規則第二十三條、第二十四條之規範目的，在於規範商業使用行為，而非規範個人之行為舉止。
惟如前述，廖女身體本有宿疾，如其本人果有脫衣舉止，亦係其個人在精神意識失控下之偶發行為，既非酒店之營業常態，與酒客之間亦無任何金錢上之交易，顯非所謂之商業行為，被告僅憑此一突發行為，即率爾認定原告係在上開場所從事性交易仲介業，進而對事前毫不知情之原告做出罰鍰並勒令停止使用之處分，顯不符法規範之目的，並有濫用裁量權之嫌。
且查報單位縱於原告之營業場所查獲廖女有違規行為，然參酌廖女本身之就醫記錄，其違規行為亦屬輕微，對廖女或有監督責任之原告裁處罰鍰，已能達到懲處警惕之效果。
茲被告竟對原告做出科處罰鍰並勒令停止使用之重度行政處分，顯有違行政程序法第七條第三款之比例原則，該行政處分即難辭違法。
二、被告主張之理由：
㈠、查原告實際負責之「聯合酒店」，位於都市計畫第四種商業區（特）（原屬第三種商業區）內，未經許可，即於建築物內媒介從業女子與男客從事猥褻性交易，違規使用為性交易仲介業場所，案經被告所屬警察局於九十一年八月二十六日以北市警行字第○九一四○一七五六○○號函查報在案，按刑事案件移送書及實地檢查紀錄表內容所載：警方人員於九十一年八月十七日臨檢聯合大酒店，於該酒店五○七號包廂內當場查獲該店僱用之廖姓女服務生裸露上半身露出雙乳房陪侍張姓男客旁，同桌另有王姓、蔡姓、陳姓等男客，依該店現場林姓負責人表示，營業項目是經營酒吧業務，僱女坐檯陪侍，每人基本新台幣五○○元可抵水果、小菜、啤酒，小姐坐檯費每小時新台幣九○○元，由小姐獨得，並支領公司底薪貳萬元，案經現場負責人、廖姓女服務生及現場張姓男客坦承不諱，錄供在卷並簽章表示無誤。
㈡、次查原告所負責之系爭建築物，位於都市計畫第四種商業區（特）（原屬第三種商業區）內，使用組別及使用項目，自應符合臺北市土地使用分區管制規則第二十三條及第二十四條之規定，然該條內並無規定土地或建築物可允許或有條件允許使用為性交易仲介業，故今查獲於系爭建築物內從事媒介性交易，已明屬違反臺北市土地使用分區管制規則之規範。
觀諸原告之違法情節既已明確，被告援引都市計畫法第七十九條之規定，於九十一年九月十六日以府都一字第○九一○八一七二九○○號函，處使用人（原告）二十萬元罰鍰並勒令停止使用，並無違誤。
續查行政罰乃維持行政上之秩序，達成國家行政之目的，對違反行政上之義務者，所科之制裁，其為違反法規義務或行政秩序之行為，不具有倫理之非難性；
而刑事犯則屬反道德及反倫理之行為，兩者之法規規範目的、處罰目的、客體、舉證法則及證明程度皆不同，之間並無從一重處或吸收之問題，而並行不悖，各有其適用，從而，原處分並無不合。
㈢、末查系爭建築物內「聯合酒店」之負責人為原告本身並無疑義，負責人對於其使用之建築物應負保管及合法使用之責，雖原告雇用廖姓女服務生陪侍客人，並告知禁止媒介不法行為，此乃為其內部約定，並不影響其為實際負責人之事實。
再按行政程序法第十九條規定：「行政機關為發揮共同一體之行政機能，應於其權限範圍內互相協助。
行政機關執行職務時滿有下列情形之一者，得向無隸屬關係之其他機關請求協助．．．。」
又行政機關相互間有指揮監督關係，已屬指示權範疇，被指示機關或人員，應依指示辦理，而無須藉助行政協助制度。
再者如請求機關所要求協助之行為，係屬被請求機關依法應執行之職務上行為，被請求機關依法既有義務執行該項職務，則其性質亦非屬行政協助，此有依法務部九十年九月五日法九十律字第○三一四○○號解釋函可供參酌，又依「臺北市政府執行正俗專案停止及恢復供水供電工作方案」第六項分工事項規定，由被告所屬警察局負責取締非法經營，媒介性交易、毒品及賭博性電動玩具案件及查報，再由被告所屬都市發展局負責對違反都市計畫法規之處分事宜，緣此被告以所屬警察局查報之臨檢紀錄資料及違規事證，續辦違法處分事宜，應無違誤。
㈣、再按法務部九十年三月十二日（九十）法律字第○○七六五二號解釋函，對警察機關依法實施臨檢時，可否對於非主管業務之違法（規）事項製作調查筆錄及其效力部分，依前揭解釋函所示：「．．．按警察人員於調查證據時，針對該違法（規）構成要件之重要事項已予以調查，並於調查證據時，依行政程序法第三十九條規定給予相對人陳述意見機會，載明調查筆錄中者，該法規之主管機關據該調查筆錄作成負擔性行政處分時，似符合同法第一百零二條除外規定，無庸於作成處分前給予相對人陳述意見機會，以符程序經濟原則。」
，故被告據所屬警察局查報之臨檢筆錄作成負擔性行政處分，應已符合行政程序法第三十九條規定，並無違誤。
另查臺北市土地使用分區管制規則係屬「正面列舉」方式規定其各使用組別內之允許使用項目或附條件允許使用項目，本案系爭建築物位於第四種商業區（特）（原屬第三種商業區）內，依前揭規定其允許使用及附條件允許使用項目，皆無可供性交易仲介業場所之項目，再查都市計畫法、都市計畫法臺北市施行細則等對「商業區」之規定係屬原則性、一般性之廣義規範，而臺北市土地使用分區管制規則係依據都市計畫法母法，以地方自治精神訂定之詳細管制規定，對臺北市之土地使用作詳細性規範，其間係屬由上而下之一致性規範，故違反臺北市土地使用分區管制規則，被告援引都市計畫法、都市計畫法臺北市施行細則之相關規定，裁處原告，其間並無疑義。
㈤、又查司法院大法官會議釋字第二七五號解釋意旨略以：「人民違反法律上的義務而應受行政罰的行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。
但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」
，故原告應受行政罰之行為，於不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。
末查行政機關對人民不履行行政法上義務時，進一步以強制力迫其履行義務或督促使其與履行義務同一狀態時，所採取之實力強制方式與程度，均應符合比例原則，於能實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度。
原告使用之系爭建築物違反都市計畫法第七十九條中：「違反本法或各級政府依本法所發布之命令者」規定，業如前述，依法自應適用該法規定予以處分之。
且為阻遏系爭建築物繼續供違規使用，暨貫徹都市計畫法規定並保護公共利益，端正社會風氣，被告依都市計畫法第七十九條規定，於行政裁量範圍內，以九十一年九月十六日府都一字第○九一○八一七二九○○號函處原告二十萬元罰鍰並勒令停止使用，並副知建物所有權人督促改進，核與比例原則相符。
理 由
一、按「都市計劃得劃定住宅、商業、工業等使用區，並得視實際情況，劃定其他使用區域或特定得專用區。
前項各使用區，得視實際需要再予劃分，分別予以不同程度之使用。」
「住宅區為保護居住環境而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙居住之寧靜、安全及衛生。」
「商業區為促進商業發展而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙商業之便利。」
「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或各級政府依本法所發布之命令者，處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。」
都市計劃法第三十二條、第三十四條、第三十五條、第七十九條第一項前段分別定有明文。
二、又台北市政府依都市計劃法第八十五條第一項規定授權訂定之都市計畫法臺北市施行細則第十條之一第一款、第二款及第二十六條規定：「前條各使用分區使用限制如左：一、住宅區：以建築住宅為主，不得大規模之商業、工業及其他經本府認定足以發生噪音、震動、特殊氣味、污染或有礙居住安寧、公共安全、衛生之使用。
二、商業區：以建築商場（店）及供商業使用之建築物為主，不得為有礙商業之便利、發展或妨礙公共安全、衛生之使用。」
「本府得依本法第三十二條第二項規定將使用分區內建築物及土地之使用再予劃分不同程度之使用管制，並另訂土地使用分區管制規則管理。」
足認台北市土地管制規則有補充都市計畫法第三十二條之效力，違反該管制規則之建築物或土地使用，即構成都市計畫法第七十九條第一項之處罰要件。
再按臺北市土地使用分區管制規則第八條、第二十四條有關第三種住宅區、第四種商業區使用管制之規定，性交易仲介業並非得允許使用或附條件允許使用之項目，準此，建築物使用人若在屬都市計劃第三種住宅區或第四種商業區內從事性交易仲介業，即違反上開管制規則第八條、第二十四條之規定，自應依都市計畫法第七十九條第一項規定予以處罰甚明。
原告主張上開規定超出母法都市計畫法第三十五條之規定，自屬無稽。
三、原告甲○○於臺北市○○區○○路二十六號地下一樓開設「聯合酒店」，上開建築物位於都市計畫第四種商業區（特）（原屬第三種商業區內）內，案經被告臺北市政府所屬警察局中山分局於九十一年八月十七日在上開建築物查獲坐檯女侍廖姓女子脫衣裸露上半身與男客飲酒作樂，從事猥褻性交易，違規使用為性交易仲介場所，被告認原告違反都市計畫法第三十五條、都市計畫法臺北市施行細則第十條之一及臺北市土地使用分區管制規則第二十三條、第二十四條規定，乃依都市計畫法第七十九條第一項規定，以九十一年九月十六日府都一字第○九一○八一七二九○○號函裁處原告新臺幣二十萬元罰鍰，並勒令停止使用等情，有有臨檢紀錄表及偵訊筆錄及上開處分在卷可稽，堪認為實。
原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張如事實欄所載。
四、本院判斷如下：
㈠、經查原告係「聯合酒店」實際負責人，此有該酒店現場負責人林俊賢於警訊中供述甚明，並有該酒店台北市政府營利事業登記證記載之負責人即為甲○○可查，則原告係該酒店所在建築物之使用人無訛。
另「聯合酒店」係在臺北市○○區○○路二十六號地下一樓，乃位於都市計畫第四種商業區（特）（原屬第三種商業區）內，此為兩造所不爭之事實。
又查刑事案件移送書及實地檢查紀錄表內容所載：警方人員於九十一年八月十七日臨檢聯合大酒店，於該酒店五○七號包廂內當場查獲該店僱用之廖姓女服務生裸露上半身露出雙乳房陪侍張姓男客旁，同桌另有王姓、蔡姓、陳姓等男客，依該店現場林姓負責人表示，營業項目是經營酒吧業務，僱女坐檯陪侍，每人基本新台幣五○○元可抵水果、小菜、啤酒，小姐坐檯費每小時新台幣九○○元，由小姐獨得，並支領公司底薪貳萬元，案經現場負責人、廖姓女服務生及現場張姓男客坦承不諱，錄供在卷並簽章表示無誤，並非單以現場從業女子廖梅君之供述（脫衣陪酒）為據，原告徒以被告單以該女之筆錄為據云云，顯係誤解。
足見原告確有未經許可，即於建築物內媒介從業女子與男客從事猥褻性交易，違規使用為性交易仲介業場所，應可認定，原告雖否認上開違規事實，殊不足採。
㈡、此外，本件被告所屬警察局另將本案依妨害風化罪嫌移送臺北地方法院檢察署偵辦，固經檢察官為不起訴處分，原告據以主張並無違規事實云云，惟查刑事案件之妨害風化構成要件與本件違規之要件二者不同，且刑事案件認定之事實，並不足以拘束本院之判斷，行政訴訟之判決依法可以自行認定事實，不受刑事判決之拘束，行政法院迭著有判例可循。
是以本件雖經台北地方法院檢察署檢察官以九十一年度偵字第一九三二一號為不起訴處分，但依上開證據所示，自應認原告確有本件之違規行為。
㈢、原告為負責人使用之系爭建築物，既位於都市計畫第四種商業區（特）（原屬第三種商業區）內，使用組別及使用項目，自應符合臺北市土地使用分區管制規則第二十三條及第二十四條之規定，然該條內並無規定土地或建築物可允許或有條件允許使用為性交易仲介業，原告於系爭建築物內從事媒介性交易，違反臺北市土地使用分區管制規則之規範無訛，原告雖又提出長庚紀念醫院之診斷證明書及領藥單，主張廖女身患疾病長期服用藥物，其所服藥物會引發意識狀況改變及視力障礙，其違規行為係突發行為云云，但查廖女所罹之症狀係睡眠障礙，此有診斷證明書可稽，究與是否會突然違規無涉，原告主張，亦為圖卸之詞，不足採信。
原告之違規情節明確，被告援引都市計畫法第七十九條之規定，於九十一年九月十六日以府都一字第○九一○八一七二九○○號函，處使用人（原告）二十萬元罰鍰並勒令停止使用，並無違誤。
㈣、按司法院大法官會議釋字第二七五號解釋意旨略以：「人民違反法律上的義務而應受行政罰的行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。
但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」
，故原告應受行政罰之行為，於不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。
原告固提出廖女之切結書一份，主張違規事實，係行為人廖女所為，原告已命書立切結書，無故意過失云云，惟姑不論該切結書是否為圖卸責事後所書，縱或係查獲前所書，但原告既為建築物之使用人，且行為人廖女，亦為其所僱用之人員並使用該建築物，原告自應負有防止其違規之義務，殊不得以一紙切結書，即得免責，原告仍具有違規之責任要件，應可認定。
㈤、末按警察人員於調查證據時，針對該違法（規）構成要件之重要事項已予以調查，並於調查證據時，依行政程序法第三十九條規定給予相對人陳述意見機會，載明調查筆錄中者，該法規之主管機關據該調查筆錄作成負擔性行政處分時，應符合同法第一百零二條除外規定，自無庸於作成處分前給予相對人陳述意見機會，以符程序經濟原則。
法務部九十年三月十二日（九十）法律字第○○七六五二號解釋函亦同此意見，且警察機關係被告所屬，基於行政一體原則，被告據所屬警察局查報之臨檢筆錄作成負擔性行政處分，而該筆錄業已予原告陳述意見之機關，應已符合行政程序法第三十九條規定，並無違誤，原告主張為本件負擔性處分前，未依行政程序法第一百零二條予以陳述意見之機會，自不可採。
五、從而，被告依首揭規定，裁處原告新臺幣二十萬元罰鍰，並勒令停止使用，並無不合。
訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。
本件原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十六 日
臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶
法 官 劉介中
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十六 日
書記官 黃明和
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