臺北高等行政法院行政-TPBA,94,簡,1010,20060628,1

臺北高等行政法院判決
94年度簡字第01010號

原 告 甲○○
被 告 臺北縣政府
代 表 人 周錫瑋縣長）住同
訴訟代理人 乙○○
丙○○
上列當事人間因醫療法事件，原告不服行政院衛生署中華民國94年9月30日衛署訴字第0940033658號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實甲、事實概要：原告係台北縣新店市○○路○段22號2樓「安康盲人按摩保健中心」負責人，其因於民國（下同）94年4月7日在電腦網站（http：//guidedog.batol.net/-yenpin/）刊登「專攻．．．五十肩復健。

凡頭痛失眠、肩頸酸痛、坐骨神經痛、中風復健，均有立竿見影的效果。

安康盲人按摩保健中心，電話：（02）00000000台北縣新店市○○路○段22號2樓．．．」等文詞之廣告，經台北市政府衛生局查獲，移送台北縣政府衛生局處理，案經該局至現場稽查，另發現原告懸掛之市招載有「．．．1、各種酸痛。

2、消除疲勞。

3、五十肩。

4、頭痛。

5、落枕。

6、閃腰．．．」等文詞，認屬違規醫療廣告，被告認原告違反醫療法第84條規定，爰依同法第104條規定，以94年6月14日北府衛醫字第0940032116號行政處分書（下稱原處分）處原告新臺幣（下同）5萬元罰鍰。

原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。

乙、兩造聲明：一、原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

二、被告聲明：駁回原告之訴。

丙、兩造主張：原告主張：

一、按醫療法第84條與第87條規定之立法目的乃在避免非醫療人員假借醫療技術，向不特定之多數人索取不當利益，且為避免不特定之消費者，因其廣告之內容導致上當受騙，為維持一個良好的醫療環境，並兼顧消費者能獲取正當之醫療服務，特增設該等規定，然法律如有特別規定，自當依特別規定阻卻違法事由。

次按「非本法所稱視覺障礙者，不得從事按摩業。」

身心障礙者保護法第37條定有明文。

本條立法目的在於現今國內之視覺障礙者，多半係以按摩為業，且在一般職場上不易尋得就業機會，因此為了保障視覺障礙者憲法上之工作基本權，特立該法以茲保障。

二、原告自79年起，即因遭逢車禍導致失明，領有身心障礙手冊，於83年已通過內政部所舉辦之按摩檢定考試，並領有按摩技術士證及職業許可證，自當符合身心障礙者保護法第37條所稱之視覺障礙者，應得從事按摩業一職。

三、再者，從事按摩工作本係廣義之醫療行為，消費者接受按摩之服務，自有解除頭痛、腰酸背痛之功能，既然身心障礙者保護法已就視覺障礙者從事按摩業（醫療行為）設有特別規定，即非被告所稱之非醫療機構。

視覺障礙者在從事按摩工作前，均會接受解剖生理學、經絡按摩學等職業訓練，進而通過內政部所舉辦之按摩檢定證照考試，始能成為合格之按摩師。

對於治療頭痛、腰酸背痛等症狀，已經過國家之合格認證，亦屬按摩業所能含括之範圍，與一般俗稱之密醫或借醫療行為獲取不當利益者，大相逕庭。

因此原告在網站上刊登治療頭痛、腰酸背痛等字樣，並未牴觸醫療法第87條之立法目的。

且法律上既然容許視覺障礙者可從事按摩業，自無理由限制按摩業者就其業務內容於網站上刊登廣告，倘國家仍透過其他之法令限制視覺障礙者為刊登廣告行為，等於變相的使視覺障礙者之就業機會受到限制。

被告主張：

一、查原告經營之安康盲人按摩保健中心非醫療機構，卻刊載：「專攻．．．五十肩復健．．．凡頭痛失眠、肩頸酸痛、坐骨神經痛、中風復健，均有立竿見影的效果」等文詞之廣告，顯有影射醫療業務以達招徠患者之意圖，其廣告當屬醫療廣告。

另懸掛之市招載有疾病名稱「各種酸痛、五十肩、頭痛」等，原告稱廣告為其同意客戶刊登，並坦承市招、廣告內之地址、電話為其所有。

上揭廣告內文宣傳醫療業務及招徠患者之用意甚明，違規事實，足可認定。

二、原告稱領有按摩技術士證及執業許可證，其行為符合身心障礙者保護法第37條所稱視覺障礙者得從事按摩業，雖符行政院衛生署82年11月19日公告不列入醫療管理之行為，惟該等行為仍不得為醫療廣告。

醫療機構，係指供醫師執行醫療業務之機構；

又非醫療機構，不得為醫療廣告，原告既未具醫師資格，依法不得經營醫療機構，執行醫療行為，自無理由可刊載醫療廣告。

理 由甲、程序方面：本件被告代表人於原告起訴後變更為周錫瑋，經其聲明承受訴訟，核並無不合，應予准許。

乙、實體方面：

一、按「非醫療機構，不得為醫療廣告。」「廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告。」

「違反第八十四條規定為醫療廣告者，處新臺幣五萬元以上二十五萬元以下罰鍰。」

為醫療法第84條、第87條第1項及第104條所明定。

又「主旨：公告不列入醫療管理之行為及其相關事項。

公告事項：一、不列入醫療管理之行為如左：（一）未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統之推拿方法，或使用民間習用之外敷藥膏、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為。

（二）未使用儀器，未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為。

如藉指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等方式，對人體疾病所為之處置行為。

二、前項不列入醫療管理之行為，除標示其項目外，依醫療法第59條（按即現行法第84條規定），不得為醫療廣告。」

經行政院衛生署以82年11月19日衛署醫字第82075656號公告在案。

二、查原告經營之「安康盲人按摩保健中心」，非醫療機構，原告亦未取得合法醫師資格，依法不得為醫療廣告，惟其卻於事實欄所揭時間及網站，刊載有「專攻．．．五十肩復健。

凡頭痛失眠、肩頸酸痛、．．．坐骨神經痛、中風復健，均有立竿見影的效果。

安康盲人按摩保健中心，電話：（02）0000000台北縣新店市○○路○段22號2樓．．．」等文詞之廣告，經台北市政府衛生局查獲，移送台北縣政府衛生局處理，案經該局於94年5月4日至現場稽查，另發現原告懸掛之市招載有「．．．1、各種酸痛。

2、消除疲勞。

3、五十肩。

4、頭痛。

5、落枕。

6、閃腰．．．」等文詞，經訪談原告，其坦稱「為客戶幫我刊登，刊登之前有唸給我聽，我同意後刊登」，市招部分，原告亦坦承為本人所刊登，此有系爭廣告、市招照片、台北縣政府衛生局現場稽查工作日誌表及經原告蓋章確認之94年5月4日訪問紀要影本附原處分卷可稽，是原告上開違規事實，洵堪認定。

三、原告雖主張略以其領有按摩技術士證及執業許可證，其行為符合身心障礙者保護法第37條所稱視覺障礙者得從事按摩業，再者，從事按摩工作本係廣義之醫療行為，消費者接受按摩之服務，自有解除頭痛、腰酸背痛之功能，既然身心障礙者保護法已就視覺障礙者從事按摩業（醫療行為）設有特別規定，即非被告所稱之非醫療機構。

因此，原告在網站上刊登治療頭痛、腰酸背痛等字樣，並未牴觸醫療法第87條之立法目的。

且法律上既然容許視覺障礙者可從事按摩業，自無理由限制按摩業者就其業務內容於網站上刊登廣告云云。

惟按醫療法第84條既明定：「非醫療機構，不得為醫療廣告。

」所謂醫療機構，依同法第2條規定，係指供醫師執行醫療業務之機構，復依同法第4條規定：「本法所稱私立醫療機構，係指由醫師設立之醫療機構。」

則原告既未具醫師資格，依法自不得設立醫療機構，執行醫療行為，原告經營之「安康盲人按摩保健中心」，顯非醫療機構，依法即不得為醫療廣告至明。

次查原告分別於網站及市招所刊載之廣告內容「專攻．．．五十肩復健。

凡頭痛失眠．．．坐骨神經痛、中風復健，均有立竿見影的效果。」

「．．．1、各種酸痛。

2、消除疲勞。

3、五十肩。

4、頭痛。

5、落枕。

6、閃腰．．．」，顯有影射醫療業務以達招徠患者之意圖，上開廣告依同法第87條第1項規定，核屬醫療廣告。

原告既非醫療機構，而為上開醫療廣告，被告據同法第104條規定，對原告處以原處分，於法並無不合。

縱原告為按摩業者，得從事行政院衛生署82年11月19日公告不列入醫療管理之行為，惟該等行為仍應受醫療法第84條之規制，換言之，仍不得為醫療廣告，與原告曾受何種訓練無涉，原告所訴，要不可採。

四、原告另主張被告所屬勞工局曾審核並補助其「市招」云云。惟經本院分別以95年4月14日院百荒股94簡01010字第0950007079號函及95年5月19日院百荒股94 簡01010字第0950009764號函向台北縣政府勞工局查詢，自83年迄今曾否補助原告系爭「市招」費用，以明瞭系爭「市招」是否曾經被告審核一事，案經台北縣政府以95年4月24日北府勞輔字第0950332314號函復「．．二、經查，本府92年並未補助蘇君製作按摩業者招牌。

另本府於93年辦理之視障按摩業者設備更新補助，該員申請之項目無市招此項，94年辦理之視障按摩業設備更新補助，該員並無提出申請。」

及95年6月2日北府勞輔字第0950412384號函復「．．二、因相關申請資料及公文已逾5年保存年限，故88年以前之資料已不可考，經查閱89年至91年間相關資料，本府僅於90、91年申請視覺障礙者就業基金專戶補助辦理按摩業者製作招牌計畫，共計補助14家，惟查無該員受補助資料。

三、另本府補助之市招須符合法定之規格，並印有行政院勞工委員會統一之視障按摩標誌。」

均有上開函復在卷可考。

原告所述，亦不足採。

五、從而，本件原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。

原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。

六、兩造其餘主張陳述，核與上開結論不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第236條及第98條第3項前段，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 6 月 28 日
第六庭法 官 黃清光
上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 95 年 6 月 28 日
書記官 楊子鋒