臺北高等行政法院行政-TPBA,94,訴,1297,20060608,2

臺北高等行政法院判決
94年度訴字第1297號

原 告 甲○○
被 告 經濟部
代 表 人 乙○○部長）住同
訴訟代理人 丁○○
參 加 人 貴婷國際流行服飾有限公司
代 表 人 丙○○董事）住同
訴訟代理人 林志剛律師
楊憲祖律師（兼送達代收人）
黃闡億律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年3月7日經訴字第09406121660號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實

一、事實概要：原告於民國92年3 月17日以「Joy Joy 」標章圖樣（下稱系爭商標，如附圖1 所示），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類之各種男、女服裝、飾品、皮件、帽子、化妝品、鞋子、襪子、腰帶、眼鏡、鐘錶、圍巾、頭巾、冠帽、手套、床單、床罩、毛巾、浴巾之零售服務，向原處分機關經濟部智慧財產局申請註冊，經其核准列為審定第192916號服務標章。

其後商標法於同年11月28日修正公布施行，原處分機關爰依商標法第85條第2項及第89條第1項規定，將系爭商標逕予註冊。

嗣參加人以系爭商標有違商標法第23條第1項第12款、第13款及第14款之規定，對之提出異議，經原處分機關審查，為異議不成立之處分。

參加人不服，乃向被告提起訴願，經被告為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，原告對上開訴願決定不服，而提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：㈠原告聲明： 1.訴願決定撤銷。

2.訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明： 1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明： 1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：系爭商標與據爭商標（詳如後述）是否構成近似？㈠原告主張之理由： 1.系爭商標圖樣之外文「Joy Joy」係由外文「Joy」重複排 列而成，外文「Joy」係欣喜、快樂之意，為國人習知習見 之文字，而據爭註冊第679999、891322號「NATURALLY- JOJO」、第191854、192175號「NATURALLY JOJO設計圖」 （以下合稱據爭「NATURALLY JOJO」商標，如附圖2-5 所 示）、第0000000 號「JOJO JEANS/NATURALLY JOJO 」（ 如附圖6 所示）、「JOJO」（如附圖7 所示）、「JOJO JEANS 」等商標圖樣（以下合稱據爭商標）之外文「JOJO 」僅係由外文英文單字「J 」與「O 」重複排列而成，文 意並無特殊意義，不僅於外觀及觀念上明顯可分，讀音亦 有差異，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普 通之注意，即無使人產生混淆誤認之虞，應非構成近似之 商標。

惟訴願決定僅以「JOJO」與「Joy Joy 」，在英文 單字組成上隔離觀察係屬構成近似，遽為不利於原告之論 定，卻漏未斟酌上開各組商標在英文文義與英文讀音上顯 有不同，以現今國際化之社會中，本為國人所習見且足以 分辨，根本無混同之虞。

2.被告對事實之認定偏頗不公，訴願決定有所違誤：⑴參加人畏於商標法第57條第1項第1款規定，於訴願理由書或異議申請書中，從未提到其「實際使用『JOJO』或『JOJO JEANS』商標」的陳述，為何被告主動幫參加人主張，而毫不考慮參加人有依法使用商標之責任與義務，故被告主張已構成違法。

⑵被告為何從不提到據爭「JOJO JEANS」商標無論申請註冊或使用，皆在原告之「Joy Joy」商標使用且申請註冊於25 類商品之後。

⑶據爭「JOJO」商標根本未申請註冊，或根本已不得註冊。

又原處分機關已核准使用於同類商品之註冊第0000000 號「JOJO」商標於91年7 月1 日註冊公告。

⑷有外文字母「J 」及「O 」的商標何其多，相同或近似之服飾商品2501類便有635筆商標。

若有外文字母「J」及「O」即為相同或近似的商標，則之前獲准註冊之600多件商標豈不皆有爭議。

⑸被告應知英文字母只有26個，字母本身具有拼音之功能，少一個字母，讀音、意義完全改變，將「Joy 」看成「JO」的看法，完全不合常理。

閱讀英文時，從未有人會一個一個字母看，且絕對不會有人少看字母，蓋少一個字母，讀音、意義完全改變。

有如中文的「斯斯」與「其其」，或「思思」與「田田」等情形，從不會有人混淆或誤認的。

⑹兩造商標皆使用於高單價之服飾商品，一般消費者皆會仔細挑選商品，不會混淆誤認如此差異明顯之不同商標。

⑺被告應考慮「Joy Joy」商標獲准註冊當時之時空背景、法令規定以及商標審查基準，相信當時商標審查員的專業知識。

⑻參加人於訴願中所提之商標使用證明，皆在系爭商標申請註冊之後，原告於申請註冊時，應不知參加人當時有任何之註冊商標。

⑼被告從不採用原告於訴願答辯中主張使用「Joy Joy」商標在先之事證，且經大力推廣儼然已是著名商標。

被告應考慮因為「Joy Joy」商標相當著名，參加人才會不用其合法的據爭註冊第679999、891322號「Naturally-JOJO」商標，而想改用非法之據爭「JOJO」商標。

3.據爭商標態樣有四「Naturally JOJO」、「JOJO JEANS/ Naturally JOJO」、「JOJO」及「JOJO JEANS」，但是只 有「JOJO JEANS/Naturally JOJO」於系爭商標申請註冊後 ，即91年8月22日申請註冊，並獲准註冊第0000000號、「 Naturally JOJO」以同一商標圖樣，兩次申請於同類之不 同商品，獲准註冊第679999、891322號商標，以及第19185 4、192175號「「Naturally JOJO設計圖」商標，其餘「 JOJO 」、「JOJO JEANS」兩件商標皆未獲准於第35類商品 之註冊，無商標專用權利之保障，故無據爭商標之權利與 效力，而參加人有權主張據爭之商標只有「NATURALLY JOJO」（及「JOJO JEANS/Naturally JOJO」）商標態樣而 已。

按商標法規定，商標主管機關應依職權或據利害關係 人申請撤銷其既已獲准註冊之商標專用權。

按商標法第57條第1項第1款及第52條之規定，既然參加人已註冊據爭「 NATURALLY JOJO」、「JOJO JEANS/ NATURALLY JOJO」商 標，就有義務遵守商標法之規定，若參加人主張據爭「 JOJO」、「JOJO JEANS」兩件商標已先行使用，其已註冊 之商標既已違反商標法之規定，自行變換商標圖樣或加附 記，致與他人使用於同一商品或類似商品之註冊商標構成 近似而使用者。

是參加人以無權利且違法使用之據爭「 JOJO」或「JOJO JEANS」商標，進而擴權主張與系爭商標 近似，據以為有權利評定之標的，實有違誤，欠缺公平正 義。

4.據爭「NATURALLY JOJO」商標絕不等同據爭「JOJO」商標 ：⑴以被告核准案例資料為例：若參加人主張據爭註冊第679999、891322號「NATURALLY-JOJO」商標能獨立抽出「JOJO」商標作比對，則其商標圖樣與使用於同類商品申請註冊在先之註冊第355363號「荷荷葩JO JO BA」著名商標構成近似，自然不能獲准註冊。

又原處分機關已核准使用於同類商品之註冊第0000000號商標於91年7月1日註冊公告。

綜上，據爭註冊第679999、891322號「NATURALLY- JOJO 」商標之所以能獲准註冊，絕非獨立抽出「J 」「O 」字樣，作為審查考量基準。

故將「JoyJoy」商標與據爭「NATURALLY JOJO」各抽出「JO」「JO」字樣作比對，不但不公平，更不合理。

⑵「JOJO」非參加人獨據之商標識別性：原告援用之註冊第0000000號商標及註冊第355363號「荷荷葩JO JO BA」商標之外文部分皆與「JOJO」商標構成近似，所以「JOJO」非參加人專用商標，亦非參加人單獨據有之商標識別性及信譽。

⑶以美國專利商標局之案例資料為例：據爭「JOJO」商標早已為著名之商標，由第三人在美國獲准註冊於25類商品，其註冊號數為第0000000 號，嗣後參加人於92年3 月28日以「NATURALLY JOJO」商標向美國專利商標局申請註冊於同類商品，顯然參加人亦認為據爭「NATURALLY JOJO」商標與據爭「JOJO」商標之圖樣有顯著差異，則據爭「NATURALLY JOJO」商標與「JoyJoy」商標之圖樣更毫無混淆誤認之虞。

5.原告與參加人之間，毫無任何契約、地緣、業務往來或其 他關係，故無商標法第23條第1項第14款之適用情形，參 加人援用該款項，實有違誤，刻意使人誤認事實。

6.系爭商標申請註冊時，毫不知悉有據爭「NATURALLY JOJO 」商標存在。

參加人於訴願中所提之商標使用證明，如於 他國註冊、廣告、文宣，皆在系爭商標申請註冊之後，實 難以判定在系爭商標申請註冊時，據爭「NATURALLY JOJO 」為著名商標。

7.系爭商標由外文「Joy」重複排列而成，然「JOJO」商標由 外文「JO」重複排列而成。

而「Joy」與「JO」皆為常用之 名詞、名稱或人名。

隨意以「Joy」﹑「Joy Joy」文字在 奇摩中文網站搜尋，便各約有6300萬筆、6320萬筆資料；

以「JO」﹑「JOJO」文字隨意在奇摩中文網站搜尋便各約 有5150萬筆﹑644萬筆資料。

在如此經常被使用的情況下， 沒有人會將「Joy」誤認為與「Jo」是同一人、將「Joy Joy 」誤認為與「JOJO」是同一商標，或是有誤認混淆之 虞。

此情況有如中文的「斯斯」與「其其」，或「思思」 與「田田」等情形，從不會有人混淆或誤認的。

國內認識 英文字者，於目前乃占絕大多數人口，認識英文字者自然 不會混淆誤認，不識英文字者亦能以兩造商標字數多寡相 差懸殊，字體字型差異明顯，整體商標構圖互異，而輕易 分辨，不會有誤認混淆之虞。

8.經原處分機關健全的體制，專業可靠的審查，「Joy Joy」 商標在25、35、18類，經過三度不同審查員審定，皆已獲 准註冊。

再由參加人對「Joy Joy」商標在25、35、18類提 出評定、異議，再經過三度不同審查員審定，一共通過6次 不同審查員審定，皆認定無與其他商標構成近似之情況： 按商標法第23條第1項第12、13、14款都必須是在兩造據爭 商標圖樣有相同或近似之情況存在，始構成適用條件。

「 Joy Joy」商標圖樣與據爭「NATURALLY JOJO」商標圖樣， 無論在外觀、觀念或讀音上，皆有顯著差異，無使人產生 混淆誤認之虞，應非屬構成近似之商標。

先前參加人已3次 對「Joy Joy」商標提起評定、異議，經原處分機關中台評 字第H00000000號商標評定書、中台異字第G00000000號商 標異議審定書、中台異字第G00000000號商標異議審定書等 3 次決定，一致皆判定申請不成立，並且具體確實認定， 兩造商標於外觀及觀念上明顯可分，讀音亦有其差異，於 異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，以具有普通知識 經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，無使人產生混 淆誤認之虞，應非屬構成近似之商標。

又據爭註冊第67999 9、891322、191854、192175及0000000號商標，復另有「 NATURALLY」、「JEANS」等足資區辨，自無致相關消費者 混淆誤認之虞，系爭商標應無前揭法條規定之適用者。

9.原告多年來極力推廣「Joy Joy」商標之品牌形象，使其讓 一般消費者清晰的辨識： 有關參加人所提商標法第23條第1項第12款之「著名之商 標或標章」，原告亦自認為系爭商標在國內係屬於著名商 標。

原告不斷在京華城、中興百貨、中友百貨、廣三崇光 、新光三越、SOGO百貨‥等各大百貨公司專櫃陳列有「JoyJoy」商標之服飾、皮包等商品，並在上述各大百貨公司 之型錄或刊物上廣告「Joy Joy 」商標系列之商品。

又近 幾年來，由於電視購物頻道的盛行，原告與東森得易購股 份有限公司簽約，在電視及其他媒體上銷售有「Joy Joy 」商標之服飾、皮包商品，讓一般消費者對「Joy Joy 」 商標有更清晰的辨識能力，達到著名商標的水準。

且目前 尚有合作經銷之契約，若被撤銷商標專用權，將會對原告 權益造成嚴重影響。

10.「Joy Joy」商標之服飾商品自89年起，與據爭「NATURALLY JOJO」商標之類似商品共同陳列於同一家百貨公司之不同櫃位，已是多年來既存的事實，已有區隔，從來沒有消費者或百貨公司業者反應有混淆誤認的情形。

參加人早已知道此事實，卻於原告努力經營「Joy Joy 」商標近4 年，且具有相當知名度後，才提出評定案，其動機令人存疑。

原告早於申請註冊前，便開始使用「Joy Joy」商標，並於89年獲准25類商品註冊後，深信已取得合法的商標專用權益，更積極投入人力、財力，努力經營「Joy Joy 」商標的品牌形象，商品走高品質、年輕化路線，每個銷售點有專人解說、服務，多年來的用心經營，才能有今日的成就，能與各大百貨公司、購物頻道簽立合作夥伴契約。

原告肯定據爭「NATURALLY JOJO」商標之某些系列商品，但是不認同參加人，因其部分商品之競爭力不及原告，便提起異議「Joy Joy 」商標的行為，蓋公平競爭應從商品本身出發，而不是從商標著手。

㈡被告主張之理由：按商標法第23條第1項第12、13、14款規定之適用，均應以兩造商標相同或構成近似為前提，是本件爭點即在兩造商標近似與否之認定。

系爭商標圖樣固係由外文「Joy 」重複排列組成，與據爭註冊第679999號、第891322號「NATURALLY-JOJO」商標及實際使用之「JOJO JEANS」、「JOJO」商標之圖樣，或係由外文「NATURALLY 」、「JEANS 」與外文「JOJO」上下分列或前後排列所組合，或係由外文「JOJO」構成，兩者相較，在外觀上都有完全相同且予人寓目印象深刻之外文字母「J 」及「O 」，二者應屬構成近似之商標。

原處分機關遽以兩造商標均未構成近似而為「異議不成立」之處分，即不無商榷之餘地，故訴願決定乃將原處分撤銷，責由原處分機關另為適法之處分。

㈢參加人主張之理由： 1.答辯理由如被告陳述，又二造商標在外觀、讀音上構成近 似： ⑴在外觀方面：據爭「NATURALLY JOJO」、「JOJO JEANS」商標，其中的「NATURALLY 」為「自然的」意思，「JEANS 」為「牛仔褲」的意思，均為常見的英文字，就服飾商品而言，較不具識別性，且「NATURALLY 」又係以較小字體呈現。

復以在市場上及消費者間，為簡便起見，率以「JOJO」來稱呼參加人的品牌。

因此「NATURALLY JOJO」、「JOJO JEANS」引人注意的主要部分厥為「JOJO」。

是以，二造商標均有予人寓目印象深刻且排列相同的「J 」、「O 」、「J」、「O 」，易使消費者混淆誤認，自屬外觀上構成近似。

⑵在讀音方面：據爭商標的主要部分「JOJO」讀如/ /，而系爭商標「Joy Joy」則讀如/ /，二者在市場上連貫唱呼之際易滋混淆，自屬讀音近似。

2.針對原告幾個論點的駁斥：⑴參加人確實有註冊「JOJO」及「JOJO JEANS」商標，相關註冊資料如參加人所提參證1 ，且若如原告所訴有變換使用情事，亦係是否另案得予廢止的問題，與本件無關。

⑵又參加人提起本件異議，除根據商標法第23條第1項第13款規定以外，另根據商標法第23條第1項第12、14款等規定，而商標法第23條第1項第12、14款規定之適用，不以據爭商標已註冊為必要，是原告顯有誤會。

⑶註冊第355363號商標中之外文「JO JO BA」為西班牙文，為一種植物的名稱，具有特定的意思，且另有中文「荷荷葩」可供區辨；

註冊第0000000 號商標是由字體極小且分開甚遠之「JO！」「JO！」、中文「綠野仙踪」及一頗為複雜的圖形所組成。

此二商標的情形與本件情形炯異，不能相提並論。

⑷原告所提出的證據資料多屬商品型錄，無從得知其銷售的情形。

又原告雖提出數紙發票、銷貨憑單等，但無論就銷售金額、數量而言，均極微小，不足以證明系爭商標係屬著名商標。

何況，商標是否著名，與商標是否近似無關，應不影響商標近似的認定。

3.與本件案情相同之另案（即雙方的商標及據以主張的法條 均相同，只是商品／服務類別不同），本院已於95年3月9 日以94年訴字第828號判決將原告之訴駁回。

在該判決中， 本院即認定二造商標近似，有混淆誤認之虞。

理 由甲、程序方面：本件起訴時被告之代表人原為何美玥，嗣於訴訟進行中變更為乙○○，並據新任代表人具狀聲明承受訴訟，合於行政訴訟法第186條準用民事訴訟法第176條之規定，應予准許，應先敍明。

乙、實體方面：

一、按商標「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞者，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」及「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。」

均不得註冊，為商標法第23條第1項第12、13、14款所明定。

而前揭條款之適用均應以兩造商標相同或構成近似為前提要件。

本件參加人以系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第12、13、14款規定提出異議，原處分機關為異議不成立之理由係以：系爭商標係由外文「Joy 」重複排列而成，外文「Joy 」係欣喜、快樂之意，為國人習知習見之文字，而據爭之註冊第679999號及第891322號「NATURALLY- JOJO」、第191854號及第192175號「NATURALLY JOJO設計圖」、第0000000 「JOJOJEANS/ NATURALLY JOJO 」、「JOJO JEANS」、「JOJO 」等商標圖樣上之外文「JOJO」，則係由外文「JO」重複排列而成，二者於外觀及觀念上明顯可分，讀音亦有其差異，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，無使人產生混淆誤認之虞，應非屬構成近似之商標；

又據爭之「NATURALLY JOJO」及「JOJO JEANS」等商標，復另有其他外文「NATURALLY 」及「JEANS 」足資區辨，應無首揭法條之適用資為論據。

二、經查，系爭商標係由外文「Joy」重複排列組成，而據爭之註冊第679999號、第891322號「NATURALLY- JOJO 」商標及參加人主張其他已作為商標使用之「JOJO」商標（詳異議申請書第5 頁至第6 頁）圖樣，或係由外文「NATURALLY 」、「JEANS 」與外文「JOJO」上下分列或前後排列所組合，或係由外文「JOJO」所構成，系爭商標與據爭商標相較，二者外觀上都有予人寓目印象深刻之相同外文「J 」、「O 」相關消費者施以普通之注意，異時異地隔離整體觀察，應屬構成近似之商標。

原告雖主張英文字母只有26個，字母本身具有拼音之功能，少一個字母，讀音、意義完全改變，將「Joy 」看成「JO」的看法，完全不合常理，系爭商標與據爭商標無使人產生混淆誤認之虞，應非構成近似等等。

但查，據爭商標主要部分之「JOJO」係以「JO」重複排列，系爭商標則係「Joy 」重複排列，二者均採文字重複排列方式，且重複排列之首二字皆為「JO」，僅其中「y 」字有無之差別，其整體予人印象仍有致普通知識之消費者，於購買時施以普通之注意，有所混淆而認二者商品係來自同一來源，或誤認不同來源之間有所關聯，原告此部分主張並非可採。

三、至於原告主張如據爭註冊第679999、891322號「NATURALLYJOJO」商標能獨立抽出「JOJO」商標作比對，則其商標圖樣與使用於同類商品申請註冊在先之註冊第355363號「荷荷葩JO JO BA」著名商標構成近似，自然不能獲准註冊部分。

經查，據爭註冊第679999、891322號商標是否與註冊第355363號「荷荷葩JO JO BA」著名商標構成近似，核屬另案判斷問題，且原告援引之註冊第355363號「荷荷葩JO JO BA」商標，其圖樣中之外文「JO JO BA」為西班牙文，為一種植物的名稱，具有特定的意思，且另有中文「荷荷葩」可供區辨；

另所舉之註冊第0000000 號商標圖樣，是由字體極小且分開甚遠之「JO！」「JO！」、中文「綠野仙踪」及一頗為複雜的圖形所組成，其等商標圖案未盡相同，自難援引比附。

而各國商標法制有異，審查基準亦復不同，自不能以據爭「JOJO」商標在美國已為著名之商標，參加人復於92年3 月28日以「NATURALLY JOJO」商標向美國專利商標局申請註冊於同類商品，作為據爭「NATURALLY JOJO」商標與據爭「JOJO」商標之圖樣無混淆誤認之虞之論據。

又本件訴願決定係以系爭商標與據爭商標應構成近似，原處分機關認為未構成近似而為「申請不成立」之處分，實有商榷之餘地作為撤銷原處分之理由。

關於「Joy Joy 」商標是否為著名商標或使用在先，原告於申請註冊時，是否知悉參加人之據爭註冊商標，參加人於訴願中所提之商標使用證明在系爭商標申請註冊時，據爭「NATURALLY JOJO」是否為著名商標等，並非訴願決定撤銷原處分之理由，核非本院本件應審究之爭點，爰不加以贅論。

另本件據爭商標除獲准註冊第679999、891322號商標，以及第191854、192175號「「Naturally JOJO設計圖」商標，其餘「JOJO」、「JOJO JEANS」商標異議時雖未申請註冊，但參加人於異議申請時已主張「JOJO JEANS」、「JOJO」於系爭商標申請時已作為商標使用（詳異議申請書第5 頁至第6 頁）。

且參加人申請異議時所依據之商標法第23條第1項第12、14款之規定，均不以據爭商標已註冊為必要。

因此，尚不能以該等商標雖未經申請註冊，即不能據為申請異議之商標。

末查，參加人並未主張「JOJO」、「JOJO JEANS」係註冊第679999號、第891322號「NATURALLY- JOJO」商標實際使用之商標，訴願決定就此部分容有誤認，惟此尚不影響訴願決定之結果，應併敍明。

四、綜上所述，系爭商標與據爭商標構成近似，原處分機關認為未構成近似而為「申請不成立」之處分，確有商榷之餘地。

從而，被告為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法處分」之訴願決定，於法並無不合，應予維持。

原告主張前詞，訴請撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 6 月 8 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳秀媖
法 官 陳國成
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 6 月 8 日
書記官 王英傑