臺北高等行政法院行政-TPBA,95,訴更一,28,20060629,1

臺北高等行政法院判決
95年度訴更一字第00028號

原 告 安麗日用品股份有限公司
代 表 人 甲○○○
（董事長）
訴訟代理人 林天財 律師
鄭至量 律師
被 告 臺北市政府衛生局
代 表 人 宋晏仁（局長）住同上
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間因化粧品衛生管理條例事件，原告不服臺北市政府中華民國93年3 月3 日府訴字第09304129900 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院判決後，最高行政法院發回更審，本院判決如下︰

主 文

原告之訴駁回。

第一審及發回前第二審訴訟費用由原告負擔。

事 實

一、事實概要：原告未於事前申請衛生主管機關核准，於其所設網站 (網址：http://www.amway.com.tw/product/skin/skincare01.asp) 刊登有關滋潤活力潔膚霜、滋潤甦醒柔膚水、滋潤護澤乳霜SPF15 、滋潤保養系列組合試用品等化粧品之產品主要成分、產品特色、滿意保證、容量、建議售價、商品照片、原告營業地址及連絡方式之廣告（下稱系爭廣告），經臺北市士林區衛生所於民國（下同）92年11月28日執行網路監看時查獲，並函移臺北市松山區衛生所查證屬實，以92年12月12日北市松衛三字第09260948300 號函報請被告處理，被告審核後認原告所為，違反化粧品衛生管理條例第24條第2項之規定，乃於92年12月22日以北市衛四字第09238420400 號函（下稱原處分）依同條例第30條第1項規定，裁處原告新臺幣（下同）1 萬元罰鍰，並命應立即停止刊登系爭廣告，原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，提起行政訴訟，經本院以93年9 月6 日93年度簡字第510 號判決駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院以95年 2月16日95年度判字第211 號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。

二、兩造聲明：

（一）原告聲明：１、訴願決定及原處分均撤銷。

２、訴訟費用由被告負擔。

（二）被告聲明：１、駁回原告之訴。

２、訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：

（一）原告主張之理由：１、化粧品衛生管理條例第24條第2項所指之「傳播機構」，依行政院衛生署93年4 月19日以衛署藥字第0930013371號函明示係指「媒體經營者」。

而所謂「媒體經營者」，顧名思義，乃指經營媒體事業，可提供廣告主在其所經營之媒體上登載、宣播廣告者之謂。

據此，化粧品衛生管理條例第24條第2項之規定，應僅限於化粧品之廠商如透過「媒體經營者」在該媒體上登載或宣播廣告時，始應於事前將所有文字、畫面或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向該媒體經營者繳驗核准之證明文件。

如非透過「媒體經營者」登載或宣播廣告（例如在街頭散發廣告傳單），則因化粧品之廠商並無繳驗核准證明文件之對象，故應無事前將所有廣告文字、畫面或言詞申請中央或直轄市衛生主管機關核准之必要。

據此，本件原告於自身所設立之網站上登載原告公司內部一般化粧品之資訊，該等資訊縱屬廣告之性質，與在街頭散發廣告傳單之情形無異，原告既非係透過媒體經營者登載廣告，自身亦非媒體經營者，無繳驗核准證件文件之對象，即無事前將所有廣告文字、畫面或言詞申請中央或直轄市衛生主管機關核准之必要。

此際，除原告之廣告內容有猥褻、有傷風化或虛偽誇大之情形，應以違反化粧品衛生管理條例第24條第1項之規定予以處罰外，實無以違反同法條第2項之規定為由處罰原告之餘地。

２、再者，學理上對廣告之定義為：「廣告主以付費的方式，經由專業人士的設計，對一定的對象，作非親身陳述的傳達某種訊息，以達成一定目的。

而所謂的專業人士，一般是指廣告公司的人。」

；

而行政院勞工委員會職業訓練局則認為「廣告」應具備下列4 個條件：「①廣告的發動者是可認知的提供者。

②廣告的目的是在促進推廣一種觀念、產品或勞務。

③廣告是必須支付費用的傳播行為。

④方法上務必透過傳播媒體為原則。」

另外美國行銷協會（AmericanMarketing Association）於1984 年對廣告之定義為：「廣告是由一位可確認的廣告客戶，對其觀念、商品或服務所做之任何方式付款的非親身陳述與推薦。」

；

綜上，本件原告未經由專業人士設計廣告、亦未以付費之方式刊登於網路上之付費空間、更未透過任何傳播媒體刊載或宣播，自非屬廣告之一種，且目前原告將該網頁之瀏覽群眾限於需具有原告公司之會員身份者始得觀看，更足以說明原告刊登系爭廣告，目的在於提供原告公司會員相關之產品資訊，實與一般付費予傳播機構傳遞訊息以招徠消費者循線購買之廣告大相逕庭；

是以，原告僅於自家公司之網站上將相關之產品資訊提供公司會員知悉，顯與上述諸多廣告定義之內容不符，顯非化粧品衛生管理條例第24條所規範之廣告。

３、本件被告以化粧品衛生管理條例第24條第2項規定認為被告於刊登前未向主管機關申請核准，故予以處分，無非以被告公布之「化粧品網路處理原則」解釋：「產品資訊定義…⑵一般化粧品：僅刊登產品名稱、價格、廠商地址、電話等不宣稱效能及廣告性質之資料者，得不視同廣告。

」而原告刊登之系爭廣告涉有化粧品效能之介紹，故得視同廣告為據。

然依被告公佈之「藥物網路廣告處理原則」「產品資訊定義：…⑵中藥：只限刊登藥物名稱、劑型、處分內容、用量、用法、效能、注意事項及廠商名稱、地址。」

，認為刊登關於效能之資訊者，屬藥物之產品資訊；

而藥品、化粧品及食品等相同事件，依平等原則應為相同處理。

且藥物對於一般消費者之影響，較之化粧品之影響為重，則藥物刊登關於「效能」之資訊尚屬「產品資訊」之範疇，則影響消費者較輕之化粧品刊登有關「效能」之資訊，亦應解釋為屬於「產品資訊」，始合於舉重明輕之原則。

故系爭廣告縱有涉及「效能」之說明，亦應認為係屬產品資訊之內容，而非廣告。

又健康食品管理法第13條規定及食品衛生管理法第17條亦對「標示」有相同之規範，可見舉凡對產品資訊之描述者，均得以「標示」稱之，則原告於系爭廣告中刊登之產品資訊，亦得認為是產品之「標示」；

又依健康食品管理法第14條、食品衛生管理法第19條及農藥管理法第29–1 條分別定有明文，則可知立法者有意明顯區分「廣告」與「標示」為兩種不同之概念。

則系爭廣告既僅為「標示」而非廣告，則被告自無從適用化粧品衛生管理條例第24條第2項規定予以處分。

又行政院衛生署93年4 月28日衛署藥字第0930312498號函有關「藥物網路廣告處理原則」函認為在自家公司網站上登載產品資訊，並無需先向主管機關申請許可。

是以，既認藥商於自家公司網站上刊登產品資訊之行為，無需先向主管機關申請許可，而藥物較之一般化粧品而言，其對消費者之影響顯然較為嚴重，而應受較嚴格之管理始符合比例原則，則依舉重以明輕之法則，可知影響較輕之一般化粧品，同樣於自家公司網站刊登產品資訊時，亦無庸先向主管機關申請許可。

４、原告於自家公司所屬網站中刊登化粧品之產品資訊，並未經由專業人士設計廣告、亦未以付費之方式刊登於網路上之付費空間、更未透過任何傳播媒體刊載或宣播，自非屬化粧品衛生管理條例第24條第2項所規範之「廣告」，充其量僅為產品資訊或標示而已，故被告尚無從適用該條規定予以處分。

退步言之，縱認原告所刊登之資訊為廣告，但因原告係於自家公司所屬網站上刊登，而未透過傳播機構登載或宣播廣告，亦無需按化粧品衛生管理條例第24條第2項規定事先向主管機關申請核准，則被告逕依上開條文予以處分，其原處分及訴願決定之認事用法顯均有所違誤。

（二）被告主張之理由：系爭廣告係原告未經申請核可，即於原告所設網站（網址：http://www.amway.com.tw/product/skin/skincare01.asp）刊 登，經臺北市士林區衛生所於92年11月28日查獲，復經臺北市松山區衛生所查證屬實，原告亦坦承不諱，違規事証明確。

而原告刊載系爭廣告係未依化粧品衛生管理條例第24條第2項規定辦理，且其就自身所設立之網站因無任何管制機制，一般不特定民眾均得自由進入瀏覽，非僅屬提供原告會員相關之產品資訊，故臺北市士林區衛生所於92年11月28日即係因而進入該網站瀏覽始查獲原告違規情節。

至於化粧品衛生管理條例第24條第2項規定：「化粧品之廠商登載或宣播廣告時…並向傳播機構繳驗核准之證明文件。」

乃規範受託登載或宣播廣告之人應查明委託廣告是否合法之作為義務，如廣告行為人為原告，則其自應依法向主管機關申請核准始得刊登。

原告未經核准於自設之網站登載產品名稱、公司名稱、地址、電話、傳真等之行為，與化粧品衛生管理條例第24條第2項規定之構成要件該當，原告所辯，核不足採，原處分並無違法。

理 由

一、原告起訴主張：原告於自家公司所屬網站中刊登化粧品之產品資訊，並未經由專業人士設計廣告、亦未以付費之方式刊登於網路上之付費空間、更未透過任何傳播媒體刊載或宣播，自非屬化粧品衛生管理條例第24條第2項所規範之廣告，充其量僅為產品資訊或標示而已，故被告尚無從適用化粧品衛生管理條例第24條第2項規定予以處分。

退步言之，縱認原告所刊登之資訊為廣告，但因原告係於自家公司所屬網站上刊登，而未透過傳播機構登載或宣播廣告，亦無需按化粧品衛生管理條例第24條第2項規定事先向主管機關申請核准，則被告逕依上開條文予以處分，其原處分及訴願決定之認事用法顯均有所違誤，為此依行政訴訟法第4條第1項之規定提起本件訴訟，求為判決如訴之聲明所示云云。

二、被告則以：原告於其所設網站刊登系爭廣告，未依規定事前申請衛生主管機關核准，又其自身所設立之網站，並無任何管制機制，不特定民眾均得自由進入瀏覽，顯非僅提供會員產品資訊。

至於化粧品衛生管理條例第24條第2項規定：「化粧品之廠商登載或宣播廣告時…並向傳播機構繳驗核准之證明文件。」

乃規範受託登載或宣播廣告之人應查明委託廣告是否合法之作為義務；

但廣告行為人如為原告，則原告仍應依法向主管機關申請廣告核准始得刊登等語，資為抗辯。

三、按「本條例所稱衛生主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；

在縣（市）為縣（市）政府。」

化粧品衛生管理條例第2條定有明文，原告址設於臺北市松山區○○○路168 號11樓，臺北市政府為本件違反化粧品衛生管理條例事件之法定衛生主管機關。

又臺北市政府組織自治條例第2條第2項規定：「中央法令規定市政府為主管機關者，市政府得將其權限委任所屬下級機關辦理。」

是臺北市政府依據上述及行政程序法第15條規定，以90年8 月23日府秘2 字第9010798100號函公告：化粧品衛生管理條例中有關臺北市政府權限事項，委任被告，以被告名義執行之，並自90年9 月1 日起生效，是被告為本件之主管機關。

四、次按「化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前將所有文字、畫面或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件。」

「違反第24條第1項或第2項之規定者，處5 萬元以下罰鍰；

情節重大或再次違反者，並得由各該主管機關撤銷其有關營業或設廠之許可證照。」

化粧品衛生管理條例第24條第2項、第30條定有明文。

五、本件事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，且有被告臺北市松山區衛生所92年12月12日北市松衛三字第09260948300 號函、臺北市松山區衛生所92年2 月11日談話紀錄、臺北市政府北市建商公司（082）字 第343679號營利事業登記證、92年12月22日以北市衛四字第09238420400 號函暨掛號郵件收件回執、違規廣告等件附訴願卷可稽，堪信為真實。

而綜觀兩造之主張，本件應審酌之爭點為：系爭廣告是否屬化粧品衛生管理條例第24條第2項規範之範圍；

系爭廣告是否因原告自行於公司所屬網站刊登，而無需按化粧品衛生管理條例第24條第2項規定事前先申請主管機關核准等項，茲論述如下：

（一）所謂廣告行為，係指利用傳播媒介或其他方法，登載或宣播特定觀念、產品或業（服）務，藉以達成推廣觀念、產品、業（服）務目的、促進消費之行為。

而網路係一種以電子資訊服務的使用者為溝通對象的電子媒介，其功能與報紙、電視等資訊媒體雷同，在網路上刊登廣告，亦可招徠消費者，達循線購買之效果，自屬上開廣告定義下之傳播媒介。

本件原告於公司所屬網站刊登系爭廣告，記載滋潤活力潔膚霜、滋潤甦醒柔膚水、滋潤護澤乳霜SPF15 、滋潤保養系列組合試用品等化粧品之產品主要成分、產品特色、滿意保證、容量、建議售價、商品照片、原告營業地址及連絡方式等事項，除提供一般民眾其所販售產品之相關資訊，並透過產品特色記載為產品功效之宣播，再佐以滿意保證之揭示，彰顯原告產品之絕對優質（隱含對市場其他同類產品之比較判斷），刺激不特定之上網閱覽者之想像，以促進產品之推廣，達到招徠消費者購買之目的，參酌前開說明，原告所為自屬廣告行為，應受化粧品衛生管理條例第24條第2項規定之規範。

又本件原告違規行為，係臺北市士林區衛生所於92年11月28日執行網路監看時查獲，有系爭網頁畫面附訴願卷可憑，顯見系爭廣告之點閱，並無會員資格之管控，不特定人均可上網瀏覽，是原告訴稱原告所為僅在提供原告公司會員相關之產品資訊或標示，與一般付費予傳播機構傳遞訊息以招徠消費者循線購買之廣告大相逕庭云云，核無可採。

（二）再按法律為社會生活之規範，法律事實則為生活事實中為法律所規範，且足以產生法律效果者而言。

至於何種生活事實應被評價為具有規範上之意義，在性質上屬立法之政策決定，從而，化粧品衛生管理條例第24條中所規範之「廣告」究何所指，即應由立法政策及立法目的之層面予以憑斷。

又國家為增進國民健康，本應普遍推行衛生保健事業，重視醫療保健衛生等社會福利工作，是立法者於化粧品衛生管理條例第24條第2項明定化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前將所有文字、畫面或言詞，申請衛生主管機關核准，旨在考量施於人體外部，以潤澤髮膚，刺激嗅覺，掩飾體臭或修飾容貌之化粧品，直接影響國民身體健康，為確保化粧品廣告之真實，維護國民健康等重大公共利益，始有上開規定之設。

是於此規範目的下，舉凡透過報紙、刊物、傳單、廣播、幻燈片、電影、電視、網路及其他傳播工具登載或宣播特定觀念、產品或業（服）務，藉以達成推廣觀念、產品、業（服）務、促進消費目的之行為，無論上開登載或宣播資訊內容是否經專業人士設計、是否委請傳播機構登載或宣播、業主是否支付為其登載或宣播資訊（廣告）者對價，自均在上開規定之涵攝範圍。

至於原告訴稱行政院勞工委員會職業訓練局認「廣告」必須支付費用；

美國行銷協會對廣告之定義為「廣告是由一位可確認的廣告客戶，對其觀念、商品或服務所做之任何方式付款的非親身陳述與推薦。」

云云，惟查，行政院勞工委員會職業訓練局於其網站所稱廣告活動係針對職業類別「廣告業」營業過程之「廣告」而為之定義（卷附行政院勞工委員會職業訓練局廣告業介紹網頁資料參照），而美國行銷協會對廣告之定義亦係立於行銷業者之立場所為之立論，上開廣告業者之廣告營業行為，揆諸前揭說明，僅為化粧品衛生管理條例第24條第2項前段所欲規範之一部分行為，原告執伊於公司網站自行刊登之系爭廣告，非屬上開廣告定義範圍，遽行推認系爭廣告亦非化粧品衛生管理條例第24條第2項規範範圍云云，容有誤會。

（三）又本件系爭廣告係就化粧品而為，與藥物（中、西藥）性質有別，二者廣告之規範，原不得比附援引。

更況系爭廣告除產品主要成分、效能（特色）、容量、建議售價、商品照片、原告營業地址及連絡方式外，尚刊登產品之滿意保證，就推薦之化粧品予以價值判斷（隱含與其他同類商品之比較評斷），刺激閱覽者消費，已逾產品效能之陳述範圍，則原告執「藥物網路廣告處理原則」認刊登產品效能，屬產品資訊範疇，非屬廣告，故本件系爭廣告刊登產品效能，即應認屬產品資訊，非屬廣告，始符平等原則云云，要無足取。

（四）又食品衛生管理法17條、健康食品管理法第13條所稱之「標示」為產品容器、包裝或說明書之記載，與廣告有間，此參諸原告所舉農藥管理法第29-1條分列「標示」、「廣告」益明。

本件系爭廣告既非原告於化粧品容器、包裝或說明書所為之記載，非屬產品「標示」甚明，原告主張系爭廣告為「標示 」云云，洵無足採。

（五）末查，化粧品廣告採事前送審原則，業據化粧品衛生管理條例第24條第2項前段規定明確。

至於行政院衛生署於93年4 月19日雖以衛署藥字第0930013371號函釋示化粧品衛生管理條例第24條第2項後段規定之「傳播機構」係指「媒體經營者」，惟該署於上開函文亦記載「二…依該第二項之規定，除於前段明確規定化粧品廣告之事前送審原則外，並於後段規定對於刊播於傳播業者所有之傳播工具，則應向該傳播業者繳驗主管機關核准文件，俾使傳播業者得以確認廣告之合法性而為適法刊播。

三…倘化粧品廠商刊播廣告，應依照化粧品衛生管理條例第24條辦理，即應將所有文字、畫面或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，方屬適法。

另倘涉於傳播業者所有之傳播工具刊播，則應向該傳播業者繳驗前開核准文件…」等語，明示化粧品廣告採事前送審原則，繳驗主管機關核准文件乙節，則係針對化粧品廣告如有刊播於傳播業者所有之傳播工具時，為便利傳播業者為適法刊播，始應為之，無礙於化粧品廣告應事前送審之原則，原告執上開函文稱透過媒體經營者在媒體上登載或宣播廣告時，始應於事前將廣告內容申請衛生主管機關核准云云，亦無可採。

六、綜上所述，被告以原告於其所設網站刊登有關滋潤護澤乳霜SPF15 等化粧品之產品主要成分、產品特色、滿意保證、容量、建議售價、商品照片、原告營業地址及連絡方式等事項，未於事前申請衛生主管機關核准，違反化粧品衛生管理條例第24條第2項規定，爰依同條例第30條第1項規定，處以原告1 萬元罰鍰，並命違規廣告應立即停止登載，其認事用法均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段規定，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 6 月 29 日
第一庭審判長法 官 王立杰
法 官 胡方新
法 官 周玫芳
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 6 月 29 日
書記官 何閣梅