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臺北高等行政法院判決
97年度訴更二字第53號
原 告 金鼎投資股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 吳淑媛 會計師
被 告 財政部臺北市國稅局
代 表 人 凌忠嫄（局長）住同上
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國91年5月20日台財訴字第0900062176號訴願決定，提起行政訴訟，經本院於中華民國93年1月8日以91年度訴字第2817號判決駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院於中華民國95年9月15日以94年度判字第1431號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。
嗣經本院重為審理再以94年度訴更一字第151號判決駁回原告之訴，原告猶有未服，提起上訴，復經最高行政法院以97年度判字第383號判決廢棄本院原94年度訴更一字第151號判決，發回本院更為審理。本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分（含復查決定）關於否准認列原告88年度營利事業所得稅投資損失新台幣壹仟伍佰捌拾捌萬元（15,880,000元）及核定課稅所得額為新台幣貳佰貳拾參萬壹佰拾伍元（2,230,115 元）部分均撤銷。
第一審及歷次發回前上訴審訴訟費用，由被告負擔。
事 實
一、事實概要：原告民國（下同）88年度營利事業所得稅結算申報，原列報投資損失新台幣（下同）15,880,000元，經被告初查以依原告簽證會計師補充說明，原告係將投資玉來建設股份有限公司（下稱玉來公司）股票（投資額20,000,000元）以4,120,000 元出售予德豐股份有限公司（下稱德豐公司）為由，遂將原列報投資損失全數轉列為證券交易損失，重行核定其課稅所得額為2,230,115 元。
原告不服，申經復查結果，未獲准變更，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
經本院以92年度訴字第2817號判決駁回原告之訴。
原告不服，提起上訴，經最高行政法院以94年度判字第1431號判決廢棄原判決，發回本院更為審理，嗣經本院重為審理再以94 年 度訴更一字第151 號判決駁回原告之訴，原告猶有未服，提起上訴，復經最高行政法院以97年度判字第383 號判決（下稱原終審判決）廢棄本院原94年度訴更一字第151 號判決，發回本院更為審理。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分（含復查決定）關於否准認列原告88年營業事業所得稅申報投資損失新臺幣15,880,000元及核定課稅所得額為2,230,115 元部分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈請求判決駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告投資之玉來公司因合併而消滅，其因此所生之損失15,880,000元究屬所得稅法第4條之1之免稅證券交易損失抑或營利事業所得稅查核準則第99條之應稅投資損失？㈠原告主張之理由：⒈鑒於本件歷經復查、訴願、提起撤銷訴訟、上訴、發回更審、又上訴、必迄此次2度發回更審，過程複雜，案牘浩繁，允宜先謀簡化訴、辯兩造爭點，因此原告乃本司法院翁前院長岳生主編「行政訴訟法逐條釋義」就行政訴訟法第132條準用民事訴訟法第270條暨增訂第270條之1在適用上之見解(參見該書第452頁，附件一)，已於97年6月25日耑函被告請其合作，期能獲致簡化本件爭點之協議惟迄今（97年11月28日）見被告有具體答復，期能於97年12月2日準備程序有明確回應。
⒉次按被告97年7月11日陳鈞院行政訴訟補充答辯狀所述之「答辯理由」，並未依法針對上揭原告97年6月30日行政訴訟更審理由狀所陳事證及理由，本於徵稅應以法律著有明文規定為限提出隻字辯解。
苟謂係因不服最高行政法院97年度判字第00383號判決發回，但未見被告明確指明「廢棄原判決」之發回判決有何違反行政訴訟法第260條第2、3 項規定:「(一項)…(二項)前項發回或發交判決，就高等行政法院應調查之事項，應詳予指示。
(三項)受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎」之具體事證。
若謂不然，則被告之「答辯理由」究係對何答辯？併盼於此次準備程序提出說明或以書狀補陳。
⒊按本件由復查以迄最高行政法院廢棄更一審之判決第2次發回更審，相關事證已極明確在卷，彰顯前揭被告「復查決定第二項」係屬違法之課稅處分甚明，此由被告97年7月11日提出之「行政訴訟補充答辯狀」，除仍複述原告「未聲明之事項」且經兩度判決廢棄之「訴外」陳詞，硬柪「本件原判決（認係證券交易損失）並無違誤」外，對於最高行政法院依行政訴訟法第260條第2、3兩項規定在發回判決「指示應調查之事項」，及鈞院「應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎」，則無隻字辯解。
其對原告97年6月25日函請確認本件爭點「依法應以上開復查決定第二項處分及所持理由為兩造攻防範圍」，及97年6月30日「行政訴訟更審補充理由狀」所陳述之具體事證，亦均避無隻字回應，自係默認不爭至灼。
基此，為謀執簡馭繁，本件允宜按照前揭最高行政法院判決發回意旨為兩造訴、辯之基礎與範圍，爰將發回判決「理由五、」於本件引用之（發回判決理由五原文請參原告97年12 月8日言詞辯論意旨狀第3至4頁）。
⒋抑有進者，原告因投資之玉來公司被合併消滅而解散，以致發生已實現之投資損失15,880,000元，依法「免除清算程序」，公司法第24條、第75條及所得稅法第75條第2項但書著有明文規定，殊非位階僅屬行政規則之查核準則第99條第2款規定所能排斥。
故最高行政法院早在94年度判字第01431號第一次發回判決（附件二）理由第4項，就此曾作明確指示，特併節錄該判決第6頁至第7頁原文以供參酌（請參原告97年12月8日言詞辯論意旨狀第4至5頁）。
⒌有關最高行政法院基於行政訴訟法第260條第2項規定，在上揭發回判決「理由五、」末段指示本件尚「應調查之事項」：「玉來公司於81年7月8日創立，上訴人以創立發起人身份認股20萬股，每股10元，同年8月20日該公司增資，上訴人按持股比例認購180萬股，每股10元，迄至88年間玉來公司因與德豐公司合併，其持有之玉來公司股權始遭註銷，則其於此期間持有之玉來公司股權，於資產負債表上究係如何記載，倘歷年均載列為長期投資，嗣因其所投資之玉來公司合併，而受分派4,120,000元之剩餘財產，與原投資20,000,000元相較，似已虧損15,880,000元，是否仍不得列報為投資損失，仍有待原審予以調查明確」。
準此，原告遵照上開指示，業將足以證明原告在上開期間「歷年均列載為長期投資」之81年度與88年度資產負債表，以及簽證會計師就此所為查核報告等原始書證，於97年12月2日準備程序一併陳報鈞院查驗，並蒙當庭將其提示被告閱覽後留存影本附卷，可見本件確屬已實現之長期投資損失，殆無疑義。
⒍綜上所陳，可見被告原處分顯屬違法之課稅處分，訴願決定疏予糾正亦有未洽。
足徵原告之訴有理由，且本件事證已極明確，爰具狀請求鈞院依行政訴訟法第200條第3款規定判決如原告訴之聲明，並判命被告應將本件「課稅所得額」作成為「虧損壹仟參佰陸拾肆萬玖仟捌佰捌拾伍元」之處分。
藉杜被告繼續濫權興訟害民，浪費國家整體寶貴資源，曷勝企禱。
㈡被告主張之理由：⒈本件之爭點：系爭損失究為投資損失或係證券交易損失？⑴原告投資玉來公司之損失，應否列報已實現之投資損失乙節：①按「投資損失：一、投資損失應以實現者為限，其所投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。
二、投資損失應有所投資事業之減資或清算證明文件。」
為營利事業所得稅查核準則第99條第1款及第2款所明定。
②依台北市政府92年6月23日府建商字第9211966500 號函所檢附之「德豐股份有限公司合併配股明細表（更正本）」，合併消滅公司（玉來公司）之股東在該合併案生效後，並未增加取得存續公司（德豐公司）」之股份，本案原告投資玉來公司之股份，經德豐公司價購後註銷，既為「價購」，當屬買賣有價證券之行為，其因之產生之損失，係為證券交易損失。
③依據系爭合併契約書，德豐公司為存續公司，玉來公司為消滅公司，雙方協議以88年4月30日為合併基準日。
該「公司合併契約書」第3條：「甲方（註：即德豐公司）在合併前已發行之股份65,000,000股，每股面額10元，即實收資本額650,000,000元，仍維持原狀，乙方（註：即玉來公司）在合併前實收資本額120,000,000元所發行之股份12,000,000股（亦為每股10元），按合併基準日資產減除負債-包括以其抵償依約應返還甲方之價款及其他待償負債後，每股淨值為2.06元全部由甲方承受。
雙方須於30 日內辦妥上述相互給付事宜，……」是以，德豐公司依約係以每股2.06元之「價購」方式開立支票金額24,695,108元，取得原玉來公司之全部股票，此有德豐公司92年7月28日書面說明可證。
該系爭損失既源之於德豐公司「價購」玉來公司發行之股票，玉來公司又係一股票經簽證之股份有限公司，系爭損失自屬證券交易損失。
④以原告自承原持有玉來公司股票已遭註銷作廢乙節，足見玉來公司與德豐公司之合併案，係屬價購方式無疑，自屬買賣有價證券之行為，其因之產生之損失，亦為證券交易損失，至為顯然。
依原告所提示公司合併契約書、經濟部核准玉來公司與德豐公司合併解散登記函等資料，所稱投資股票因被投資公司合併消滅，致有投資損失乙節，經查玉來公司係因合併而消滅，既非減資且非清算，核與查核準則第99條第2款之規定有間，自無適用之餘地。
⑵玉來公司與德豐公司間之合併，究係德豐公司購併玉來公司之淨資產，抑或德豐公司直接買受原告持有玉來公司之股票：①依商業會計法第14條規定，資產負債表項目計分資產、負債及業主權益3大類，其衡等式為資產＝負債＋業主權益，即資產－負債＝業主權益。
②依上項說明「資產－負債＝業主權益」，本案依合併契約第3條規定，將玉來公司於合併基準日資產減除負債後，以每股淨值為2.06元（資產－負債＝淨值）全部由德豐公司承受，可知該淨值即業主權益。
③按本案合併契約第3條及合併換股明細表所載，合併存續之德豐公司仍維持合併前之資本額及股數（即650,000,000元，65,000,000股），原玉來公司之所有股東並未因合併而取得合併存續公司換發之股份，核與公司法第317條之1第1項第3款規定：「合併契約應記載存續公司或新設公司因合併對於消滅公司股東配發新股之總數、種類及數量與配發之方法及其他有關事項。」
顯不一致，就其合併契約及公司登記資料觀之，形式上雖為合併，然其實質應屬購併。
④依司法院釋字第420號解釋，涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。
本案既由德豐公司以每股2.06元價購玉來公司業主權益，而玉來公司又係一股票非屬上市（櫃）及特許之股份有限公司，其業主權益即係以玉來公司發行在外所有股票為其權益之表徵，是依其經濟實質顯屬德豐公司以每股2.06元收購玉來公司發行在外之所有股份，既屬收購股票之買賣行為，原告因投資玉來公司20,000,000元（計2,000,000股），事後以每股2.06元由德豐公司收回所持有之股票所發生之損失，當屬證券交易損失。
㈢最高行政法院發回意旨略以：⒈原審雖認為玉來公司係代理德豐公司向玉來公司之股東（即原告），以每股2.06元之價格買進玉來公司之股票，故本件應屬有價證券交易，其損失自屬證券交易損失，而非投資損失。
然本件係由玉來公司與德豐公司訂立合併契約，合併消滅之玉來公司股東在該合併案生效後，並未取得存續之德豐公司股份，是否即得認為係由原告將其股票出售予德豐公司，已屬有疑。
⒉另依玉來公司與德豐公司之合併契約書第3條約定，玉來公司於合併解散後，自應依法將剩餘財產分派股東，同時向股東收回原發行之股票彙總交由德豐公司註銷作廢，原告本係玉來公司股東，將其所有之股票繳交玉來公司，德豐公司開立支票交付玉來公司，玉來公司支付其中之4,120,000元予原告，自符玉來公司分派剩餘財產予原告之流程。
⒊綜觀全卷亦無玉來公司表明受德豐公司委任為其代理人之意旨，或玉來公司以德豐公司名義買受玉來公司股東個人持有玉來公司記名股票之證據。
⒋辦理合併案件之陳仁憲會計師於原審證稱，在處理合併過程印象中，並沒有發現玉來公司與德豐公司有股票交易之情況，德豐公司與玉來公司亦都沒有取得股份之問題，此與原審認定本件仍屬有價證券交易，而非投資損失有關，惟原審對此證言，悉未說明不足採取之理由，⒌原告以創立發起人身份認股20萬股，及於公司增資所按持股比例認購之180萬股，迄至88年間因合併股權始遭註銷，其於此期間持有之玉來公司股權，於資產負債表上究係如何記載，倘歷年均載列為長期投資，嗣因其所投資之玉來公司合併，而受分派4,120,000元之剩餘財產，與原投資20,000,000元相較，似已虧損15,880,000元，是否仍不得列報為投資損失，仍有待調查。
理 由
一、按「認定事實，須憑證據，不得出於臆測，此項證據法則，自為行政訴訟所適用。」
業據改制前行政法院61年度判字第70號著有判例。
二、次按「投資損失：投資損失應以實現者為限，其所投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。
投資損失應有所投資事業之減資或清算證明文件。」
為營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第99條第1款及第2款所明定。
是知投資損失業已實現者，其所投資之事業發生虧損，且原出資額因而折減者，即應予以認定。
三、查本件被告認定原告係於玉來公司合併解散前，將其持有之玉來公司2,000,000 股股票出售予德豐公司，玉來公司係代理德豐公司向玉來公司之股東（即原告等人），以每股2.06元之價格買進玉來公司之股票，故本件應屬有價證券交易，其損失自屬證券交易損失，而非投資損失，係以玉來公司與德豐公司於88年3 月30日訂立系爭合併契約書，原告於同年5 月29日將系爭2,000,000 股股票繳交玉來公司，同年6 月10 日 原告取得按每股淨值2.06元計算之對價4,120,000 元，同年7 月21日玉來公司與德豐公司合併辦理解散登記之過程，及德豐公司於88年5 月29日開立票載發票日88年6 月10日、受款人為玉來公司、面額為24,695,108元之支票一紙交付玉來公司，玉來公司將該支票存入設於華僑銀行之活期存款帳戶，88年6 月10日該24,695,108元轉入，同日玉來公司將其中4,120,000 元轉出予原告為其論據。
兩造主張之事實、理由及陳述，有如上述整理，雙方主要爭執在：原告投資之玉來公司因合併而消滅，其因此所生之損失15,880,000元（下稱系爭股票之損失）究屬所得稅法第4條之1 之免稅證券交易損失抑或查核準則第99條之應稅投資損失？
四、經查：㈠按行政訴訟法第260條第3項規定：「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」
本件既經最高行政法院判決廢棄原判決，並發回本院更為審理，依該法條項之規定，本件法律上判斷自應受拘束，合先敘明。
㈡本件最高行政法院判決發回意旨略以：本件係由玉來公司與德豐公司訂立合併契約，合併消滅之玉來公司股東在該合併案生效後，並未取得存續之德豐公司股份，是否即得認為係由原告將其股票出售予德豐公司，已屬有疑；
另依玉來公司與德豐公司之合併契約書第3條約定，玉來公司於合併解散後，自應依法將剩餘財產分派股東，同時向股東收回原發行之股票彙總交由德豐公司註銷作廢，原告本係玉來公司股東，將其所有之股票繳交玉來公司，德豐公司開立支票交付玉來公司，玉來公司支付其中之4,120,000元予原告，自符玉來公司分派剩餘財產予原告之流程；
綜觀全卷亦無玉來公司表明受德豐公司委任為其代理人之意旨，或玉來公司以德豐公司名義買受玉來公司股東個人持有玉來公司記名股票之證據；
原告以創立發起人身份認股20萬股，及於公司增資所按持股比例認購之180萬股，迄至88年間因合併股權始遭註銷，其於此期間持有之玉來公司股權，於資產負債表上究係如何記載，倘歷年均載列為長期投資，嗣因其所投資之玉來公司合併，而受分派4,120,000 元之剩餘財產，與原投資20,000,000元相較，似已虧損15,880,000元，是否仍不得列報為投資損失，仍有待調查。
㈢查本件原告原以玉來公司於81年7 月8 日創立發起人之身份認股20萬股，嗣於公司增資按持股比例認購180 萬股，合計2 百萬股（即系爭股票），此有會計師查核簽證報告書第10頁附原處分卷足佐。
迄至88年3 月間始因玉來公司與德豐公司於88年3 月30日訂立合併契約（下稱系爭合併契約），合併方式為德豐公司以每股2.06元之價購方式取得玉來公司之淨資產，而合併消滅之玉來公司股東在該合併案生效後，並未取得存續之德豐公司股份，此有玉來公司與德豐公司簽訂之系爭合併契約書、台北市政府92年6 月23日府建商字第09211966500 號函所檢附之德豐公司合併配股明細表（更正本）、台北市政府92年7 月28日府建商字第09213541600 號函所檢附之玉來公司88年4 月8 日股東臨時會議紀錄、德豐公司92年7 月28日書面說明等影本在卷為憑。
是原告之系爭股票係因公司合併股權始遭註銷，洵堪認定。
㈣次查，原告系爭股票於公司合併股權遭註銷前，其於此期間所持有之玉來公司股權，在玉來公司81及88年度資產負債表上均列載為長期投資，此有原告所提81年12月31日比較資產負債表、88年12月31日及87年12月31日資產負債表、簽證會計師就此所為查核報告各附本院卷第40 -49頁足佐，是系爭股票歷年來資產負債表均列為長期投資，應可堪認定。
則原告因其所投資之玉來公司遭合併，於88年5 月29日將原持有之玉來公司系爭2,000,000 股股票繳交玉來公司，同年6 月10 日 取得按每股淨值2.06元計算之對價4,120,000 元，依玉來公司與德豐公司之合併契約書第3條約定「玉來公司於合併解散後，應依法將剩餘財產分派股東，同時向股東收回原發行之股票彙總交由德豐公司註銷作廢。」
，顯然係玉來公司遭合併後，公司依約將剩餘財產按股東持有股票數分配之行為，其顯非股票買賣之性質亦明。
被告將之解為股票買賣之行為，容有誤解其間之法律關係，無法採憑。
㈤再者，原告系爭股票81及88年度均列載為長期投資，有如上述，則原告於88年5 月29日將原持有之玉來公司系爭2,000,000 股股票繳交玉來公司，同年6 月10日僅取得按每股淨值2.06元計算之對價4,120,000 元之分配，與其原投資20,000,000元相較，即已虧損15,880,000元（20,000,000-4,120,000＝15,880,000元），則其88年度營利事業所得稅結算申報將之列報為投資損失，自無不合。
是系爭股票之損失，難認係由原告將系爭股票出售予德豐公司之損失。
被告以德豐公司與玉來公司之合併案，係屬價購方式，系爭股票之損失為買賣有價證券產生之損失，不得認列為投資之損失，容有未洽。
五、綜上，原告所訴足以採信，從而被告以原告88年度營利事業所得稅結算申報，原列報系爭股票投資損失15,880,000元，乃證券買賣之損失為由，否准認列投資損失，將之全數轉列為證券交易損失，重行核定其課稅所得額為2,230,115 元，容有違誤。
復查及訴願決定予以維持，亦有未合，原告起訴請求撤銷，為有理由，爰將訴願決定及原處分（含復查決定）關於否准認列原告88年度營利事業所得稅申報投資損失15,880,000元及核定課稅所得額為2,230,115 元部分均撤銷，以資適法，並昭折服。
另由原處分機關重為適法之處分。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與判決結果不生影響，無逐一論述必要，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 25 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 林 文 舟
法 官 許 瑞 助
法 官 陳 鴻 斌
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 26 日
書記官 陳 清 容
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