臺北高等行政法院行政-TPBA,97,訴,1439,20081231,1

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第1439號

原 告 興三聚開發建設有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 王信雄律師
被 告 行政院公平交易委員會
代 表 人 湯金全（主任委員）
訴訟代理人 丁○○
丙○○
乙○○
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國97年4月29日院臺訴字第0970084564號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實

一、事實概要：緣彰化縣政府以原告於高速公路彰化交流道附近貨物運轉中心區銷售建案，疑涉有廣告不實，移由被告調查結果，被告認原告於「御品Villa透天莊園」建案廣告未載明土地使用分區限制，使人誤認可供一般住宅使用，就商品之用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定，乃依同法第41條前段規定，於96年8月3日以公處字第096126號處分書命原告自處分書送達之次日起，應立即停止該違法行為，並處以罰鍰新台幣（下同）300萬元。

原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：㈠原告聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造爭點：原告於系爭房屋廣告上是否確有對商品之內容為 虛偽不實及引人錯誤之表示？㈠原告主張之理由：⒈按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」

，公平交易法第21條第1項定有明文。

所謂「虛偽不實」及「引人錯誤」係指「表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者。」

；

所謂「引人錯誤」係指「表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。」

。

又上開法條之立法目的係在避免事業藉由「不實廣告」之「不公平競爭」手段，使交易相對人因該不實廣告「產生」錯誤認知，進而與其交易致受損害。

而商品廣告不過為吸引購買者前往洽購以推展商機之媒介，該商業交易行為是否成立尚須經由洽商、合意等程序，若行為人於洽商、合意過程中並未蓄意隱瞞交易之實情，則該廣告上即令有不實之表示或表徵，亦不過為行為人以對商品誇大宣傳之方式，以達吸引消費者之手段，實難遽認其係欲使相對人陷於錯誤，而故意示以不實之事。

⒉本件原告所印製散發之廣告文宣全區平面圖中特別載明「一般零售業」之字樣，充分表示其土地使用分區之限制，且於土地預定買賣合約書中特別載明「本建案土地使用分區為高公特定區貨物運轉中心（貳）」等語，並於交易行為時明白告知購買人，消費者應不致於誤認此預售屋可供一般住宅使用。

實則，該廣告圖說僅供作購買室內設施之參考，甚難認定系爭廣告有不實之情事，得使消費者誤認而締約，是被告以原告全區平面圖特別載明「一般零售業」之字樣，仍無法阻卻廣告未充分揭示土地使用區分，致使消費者誤認該預售屋可供一般住宅使用，認原告於系爭廣告就商品之用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項之規定，顯屬臆測之詞，所為處分顯非適法。

⒊再查系爭建案原係訴外人永建興開發有限公司（以下簡稱永建興公司）為開發業主，因涉有法律糾紛，故由原承購戶及營造廠商組成自救會於95年4月20日召開「永建興開發御品別墅莊園承購戶、營造等廠商自救會第一次會議」議決由原告承接。

參照上開會議議決事錄五、議決事項（六）所載「11戶承購戶應於土地開發權利讓渡確定後，全額退還訂金，於工程糾紛全部排除後，再洽商協議是否再購買，並重新訂立契約，以免責任歸屬及承諾混淆不清。」

等語，及原告與永建興公司間土地開發權利讓渡協議書之簽訂日期為95年11月26日等情，該11戶於協議書簽訂日期95年11月26日前均為永建興公司所銷售，原告迄96年3月8日前未為銷售，亦無任何獲利可言，是被告課處原告罰鍰300萬元非有理由。

⒋又按「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」

、「非有正當理由，不得為差別待遇。」

、「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」

，分別為行政程序法第4條、第6條、第10條所明定。

再按行政程序法第9條規定及行政法院（現改制為最高行政法院）88年判字第3677號判決意旨，行政機關作成行政處分，基於行政程序上之照顧義務、顧慮義務，行政機關應秉持誠信，慮及對當事人有利之事項，若有違反，即屬違法之行政處分；

而行政機關就該管行政程序明顯未顧慮當事人有利及不利之情形者，即有裁量怠惰之違法。

本件被告依公平交易法第41條命原告停止散發系爭廣告後，原告即未再散發，亦未再銷售預售屋，則被告課處原告300萬元之高額罰鍰，實嫌過高，依上開說明，被告未審及有利原告之情形，應屬違法。

⒌末按被告陳報狀聲稱1、依彰化縣政府於97年11月6日府建商字第0970225702號函所示，系爭「御品Villa透天莊園」建案 (秀水鄉○○段1574-1地號)目前已銷售完畢並已完成交屋 (詳如彰化縣政府97年11月5日現場勘查處理紀錄表及所附照片8幀)；

2、且其使用執照 (96府建管使字第0181556號)所核准用途為一般零售場所、停車空間 (詳如執照存根資料)與原建照 (95建管建字第0150539號)所核准用途並無不同。

原告當時之廣告文宣並未欺瞞消費者，致他人誤信而有交易遭受損害。

被告所認原告之廣告有虛偽不實及引人錯誤表示之情，顯屬臆測之詞，已不足採。

綜上所陳，被告認事用法殊有違誤，原處分及訴願決定均應予撤銷。

㈡被告答辯之理由：⒈有關原告主張系爭廣告並無虛偽不實及引人錯誤表示之違反公平交易法第21條第1項規定情事一節：①按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」

，為公平交易法第21條第1項所規定。

所稱「虛偽不實」，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者；

所稱「引人錯誤」，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。

準此，事業倘於其商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，就商品之用途及內容等為虛偽不實或引人錯誤之表示，例如廣告主於其預售屋廣告隱匿重要交易資訊，或廣告內容未符合其建造執照或使用執照之核准用途，影響消費者獲悉正確完整之資訊，致對該預售屋之內容產生錯誤之認知與決定者，即屬違反上開規定。

②次按「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，．．．。」

，都市計畫法第79條定有明文。

又按「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。

．．．。」

、「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。

必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。」

，分別為建築法第73條第2項、第91條第1項第1款所明定。

再查系爭建案基地坐落高速公路彰化交流道附近特定區計畫（貨物轉運中心）細部計畫範圍，土地使用分區為貨物轉運中心區（二）。

依彰化縣政府於88年12月16日發布實施之「擬定高速公路彰化交流道附近特定區計畫（貨物轉運中心）細部計畫書」第5章第2節第2項規定「本細部計畫區於主要計畫土地使用為貨物轉運中心，並未有住宅使用，故無計畫人口之引進。」

，及高速公路彰化交流道附近特定區計畫（貨物轉運中心）細部計畫土地使用分區管制要點及設計規範第2點規定「．．．貨物轉運中心區（二）（供綜合批發相關業使用）．．．容許使用項目：1.倉庫儲存業。

2.從事商品之加工處理、包裝、倉儲、批發等一貫作業者，得不具備配送機能。

3.大型量販店、家俱業。

4.餐飲服務、金融服務及零售業。」

，均未容許住宅使用。

另系爭建案之建造執照核准用途，除地上1層為一般零售業及停車空間外，第2層至第4層皆為一般零售業，皆未包括住宅使用。

③查系爭建案係由原告出資建造，並於95年8月30日取得建造執照及銷售，原告除印製並散發系爭建案之廣告文宣外，其於廣告上載有「投資興建：興三聚開發建設有限公司」等字樣，是系爭建案之銷售、廣告製作及廣告名義人皆為原告，其為系爭廣告之行為主體，應無疑問。

至原告稱其係於95年11月26日承受系爭建案云云，雖與原告簽訂讓渡協議書之日期相同，但本件建造執照係在95年8月30日由原告申請，故所言顯與事實不符。

次查原告明知系爭建案土地使用受有前開分區之限制，仍於系爭廣告以「御品Villa透天莊園」為名，並揭載「大彰化市區唯一千坪造鎮優質（皇家花園）生活大透天」及「貴族氣派全層主臥」、「氣派雙B車位」、「大規格御廚」、「沐浴湯泉」等字樣，另於95年11月使用之廣告背面附有客廳、廚房、浴室、臥房等內部設施之彩色圖片，該廣告顯以一般住宅使用為訴求，所揭示之文字、圖片及影射之用途均為一般住宅使用，其整體傳達予消費者之印象，足使消費者產生該預售屋可供一般住宅使用之認知，並對其用途產生誤認而達到招徠消費者之效果。

惟上開廣告表示與其土地使用分區管制之容許使用項目顯屬未符，消費者日後倘以一般住宅使用，因其未符使用分區限制，且未依核定之使用類組使用，將有違反前揭相關規定而受罰鍰處分之風險，當非買受人於購屋當時所得預見。

是原告於系爭廣告就其商品用途有虛偽不實及引人錯誤表示之情事，核已違反公平交易法第21條第1項規定，洵堪認定。

④又原告雖主張系爭廣告僅為吸引購買者前往洽購之媒介，交易行為之成立尚須經洽商、合意等程序，且其已於全區平面圖載明「一般零售業」字樣，土地預定買賣合約書亦表示「本建案土地使用分區為高公特定區貨物運轉中心(貳)」，廣告圖說亦不過供購買室內設施之參考，消費者應不致有所誤認而締約等語。

惟查：⑴按公平交易法第21條立法說明，事業常為競爭之目的，於商品或其廣告上或以其他使公眾得知之方法就商品之價格、數量、品質、內容．．．等，作虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，致他人誤信而與之交易遭受損害，故明定禁止。

又公平交易法第1條規定「為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特制定本法；

．．．。」

，公平交易法立法目的總說明五亦謂「不公平競爭行為之禁止：事業於公平競爭之基礎上，始能促進資源之合理分配及提高事業經營效率，並間接嘉惠消費者。

凡有左列情形者，本法明定應予禁止：．．．（四）於商品或廣告為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵之行為．．．。」

。

準此，公平交易法禁止不實廣告之目的，在於保護以下4種法益：競爭公益、消費者公益、受不利益之競爭同業及受不利益之交易相對人。

是以，不實廣告之認定，應就廣告對相關市場競爭秩序之影響、消費大眾誤認之可能性、進入交易之相對人權益有無受損及對競爭同業有無造成不公平競爭等情事加以判斷。

故原告所為系爭行為所侵害者為上述4種法益，並非侷限於交易相對人或消費者。

⑵其次，廣告手法固應容許創意之發揮，然仍不得逸脫為恣意或誇大不實，如廣告所強調者有使消費者將之與可得評估之事項產生印象上之誤認者，不僅有損消費者權益，對於競爭對手亦有失公平。

又依預售屋之交易特性，消費者於交易時並無實物格局可供勘查，而須依憑廣告以認識所購建物之外觀、設計、格局配置等內容，並據為是否交易之參考，故尚不得主張相關廣告圖說僅供參考而免責。

本件原告明知系爭建案土地使用分區之限制，卻故意未於廣告文宣載明，仍於以文字、圖片等方式傳達該預售屋可供一般住宅使用之訊息，使消費者誤認該預售屋可供一般住宅使用，並以夾報、派報等方式散發系爭建案廣告之行為，核已構成首揭法條規定之違反，洵屬無疑。

且該散發系爭建案廣告之行為已達使不特定人周知之目的，並使消費者對於該預售屋之用途產生錯誤認知之可能性，實已危害相關市場之公平交易秩序；

縱原告已於全區平面圖載明「一般零售業」字樣，土地預定買賣合約書亦表示「本建案土地使用分區為高公特定區貨物運轉中心(貳)」，就其系爭廣告未充分揭示其土地使用分區限制，足使消費者誤認該預售屋可供一般住宅使用之違法行為事實，仍無妨礙。

是原告上開所辯，均屬推諉卸責之詞，並無可採。

⒉有關原告主張原處分罰鍰過高，並未審酌有利原告之情狀，應屬違法一節：①按「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要之更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2,500萬元以下罰鍰．．．。」

，為公平交易法第41條前段所規定。

次按「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：1、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。

2、違法行為對交易秩序之危害程度。

3、違法行為危害交易秩序之持續期間。

4、因違法行為所得利益。

5、事業之規模、經營狀況及其市場地位。

6、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。

7、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。

8、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」

，復為公平交易法施行細則第36條所明定。

②經查本件係屬預售屋廣告不實案件，其交易金額動輒達新臺幣百萬元以上，與交易金額較小之一般商品廣告相較，對交易秩序所致之危害不可同日而語；

且原告於申請建造執照時即應清楚知悉該建案土地之分區使用性質及建造執造之核准用途並未包含「住宅」使用在內，惟仍於系爭廣告中刊登足使他人誤認可供一般住宅使用之圖示或文字，其違法行為之動機及危害交易秩序之程度難謂輕微。

又原告於95年11月及95年12月間分別自行印製約6萬份之廣告文宣散發，其雖稱遭檢舉後即停止散發，然該等行為已足使不特定消費者周知並對該預售屋用途產生錯誤認知之可能，影響相關市場之公平交易秩序甚鉅，況系爭建案迄96年3月8日止已有17戶簽訂買賣契約，且危害交易秩序之持續期間及所得利益實屬可觀。

是被告依上開規定經審酌一切情狀並就相關事項予以充分考量後而為本案之裁罰，於法並無違誤。

③再查原告於系爭廣告就其商品用途有虛偽不實及引人錯誤表示之違反公平交易法第21條第1項規定行為，確如前述，經被告依公平交易法第41條前段規定及公平交易法施行細則第36條規定，審酌一切情狀並充分考量對原告有利及不利之因素等，始作成命原告應立即停止系爭違法行為，並處原告罰鍰300萬元，所為處分於法並無任何違誤或不當。

原告雖稱接獲原處分後即未再散發系爭廣告及進行相關銷售行為，並認被告未審酌對其有利之情狀，而有裁罰過重之違法云云，惟查原告接獲原處分後停止散發系爭廣告，乃其履行上開原處分所定義務之當然結果，並屬前開公平交易法第41條後段所定得否續予處罰之要件事實，然該等行為既非原處分作成時所得預見，且非前開有關就案涉違法行為量處罰鍰之法定審酌事項，於法於理被告均難併予斟酌注意，是本件原處分所為裁罰已就原告所涉違法行為期間、所得利益、以往違法類型、次數等相關事項予以充分考量，並於原處分書之事實及理由欄中載明，實無原告所稱未審酌其有利因素之裁量逾越或怠惰之處，亦無其他違反法律或一般法律原則之情事，故原告率指違法顯屬無據，應係對相關法令之誤解，核無足採。

綜上，原告之訴為無理由，應予駁回。

理 由

一、按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」

、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰；

．．．」，公平交易法第21條第1項、第41條前段分別定有明文。

準此，有關不實廣告之立法目的，係在規範廣告主於廣告時真實表示，以確保市場公平競爭之秩序及市場效能無因該廣告內容而遭致損害，其所非難者乃為利用虛偽不實之廣告以爭取交易機會之不正競爭手段，合先敘明。

二、本件彰化縣政府以原告於高速公路彰化交流道附近貨物運轉中心區銷售建案，疑涉有廣告不實，移由被告調查結果，被告認原告於「御品Villa透天莊園」建案廣告未載明土地使用分區限制，使人誤認可供一般住宅使用，就商品之用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定，乃依同法第41條前段規定，於96年8月3日以公處字第096126號處分書命原告自處分書送達之次日起，應立即停止該違法行為，並處以罰鍰300萬元。

原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，並主張其廣告文宣並未違反相關建築法令規定，亦無任何欺瞞消費者之情事，自無致購買者造成認知錯誤而予以交易遭受損害可言，即無違反公平交易法第21條規定之情形，被告所為處分顯有違誤，自應予撤銷等語。

被告則以系爭建案所允許之使用項目係一般零售業（四層均屬），並未供一般住宅之使用，且所坐落之土地使用分區為貨物轉運中心區，亦未包括住宅使用，是原告於系爭廣告宣稱「大彰化市區唯一千坪皇家花園大透天」、「貴族氣派全層主臥」、「氣派雙B車位」、「大規格御廚」、「沐浴湯泉」等，顯係以一般住宅使用為訴求，其整體印象足使消費者產生該預售屋可供一般住宅使用之認知，並對其用途產生誤認而達到招徠消費之效果，故被告以系爭廣告之內容有虛偽不實及引人錯誤之表示，所命原告停止違法行為，並處以300萬元罰鍰之處分並無違誤等語資為答辯。

經查本件之廣告文宣，除原告在95年12月間散發者（原處分卷第6頁參照）外，原告代表人甲○○於96年3月9日在被告處所約談時復提出原告在95年11月間散發之另份廣告（原處分卷第51頁參照），茲兩造對於上開2份廣告文宣均係針對「御品Villa透天莊園」建案所為之廣告，並在95年11、12月間在彰化縣秀水鄉一帶，以夾報、派報及招待所現場散發等方式散發上開廣告文宣等節並不爭執，自堪認為真正。

是本件爭點厥為原告於系爭廣告上是否確有對商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示？經查：㈠按公平交易法之主管機關即被告，發布有公平交易法第21條案件處理原則，於第5點規定：「本法第21條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者。」

、第6點規定：「本法第21條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。」

、第7點規定：「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：⑴表示或表徵應以交易相對人之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。

一般商品（服務）以一般大眾施以普通注意力為準；

專業性產品則以相關大眾之普通注意力為準。

⑵表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，倘足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者，即屬引人錯誤。

⑶表示或表徵之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素，故其是否虛偽不實或引人錯誤，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。

⑷表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。

但其引人錯誤之意圖明顯者，不在此限。」

、第8點規定：「表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤應考量下列因素：⑴表示或表徵與實際狀況之差異程度。

⑵表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定。

⑶對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。」

、第9點規定：「預售屋廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷。

預售屋廣告之廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付之內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。

第1項所稱之客觀狀況，係指廣告主提供日後給付之能力、法令之規定、建材之供給．．．等。」

，經核上開處理原則乃公平交易法之主管機關即被告，基於法定權限，對於公平交易法第21條案件規定合於公平交易法維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭之立法精神，予以援用判斷之參考，然個案仍依實況審查認定，係屬被告之執掌範疇，自無違誤。

㈡次按預售屋廣告是否為虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況以予判斷，預售屋廣告之廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。

倘事業在廣告上對於建物設施之興建與其合法性為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，將導致購屋者產生錯誤之認知與決定，進而影響其權益，當有依公平交易法第21條規範之必要。

再者，公平交易法第21條之表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤，以該表示或表徵之內容合併觀察之整體印象及效果，足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定為已足，故應考量表示或表徵與實際狀況之差異程度、表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定，以及對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響等。

而一般消費者對廣告之認知，大皆為廣告中對商品內容所為之表示或表徵當與事實相符，且可合理期待其為合法，並作為決定交易與否之依據，因此，事業於建物銷售廣告上提供所售建物之相關資訊，以爭取交易相對人與其交易時，當負較高之注意義務妥為規劃，確保廣告之真實，以避免購屋者因其虛偽不實或引人錯誤之廣告內容，產生錯誤之認知與決定。

故本件原告刊登系爭廣告，對象係針對不特定之消費者，具有一定之招徠效果，倘事業於商品或廣告上，對於商品之品質、內容等為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即違反公平交易法第21條規定，又是否違反該規定，應以社會通念作為判斷之依據。

㈢經查系爭廣告所宣稱之「御品Villa透天莊園」建案，係坐落於彰化縣秀水鄉○○段1574-1地號土地，其建造執照核准用途，除地上1層為一般零售業及停車空間外，第2層至第4層皆為一般零售業，皆未包括住宅使用，有建造執照影本在卷為憑，與彰化縣政府96年1月22日府建商字第0960017427號函（以下簡稱彰化縣政府96年1月22日函）說明欄二、所載「本建案係座落於秀水鄉○○段1574-1地號………建造執照核准用途地上一層︰一般零售業、停車空間。

第二層︰一般零售業。

第三層︰一般零售業。

第四層︰一般零售業……」等字樣相符，是系爭土地之建造執照核准用途並未供一般住宅之使用，堪以確定。

又本件建案係位於特定區計畫（貨運轉運中心）細部計畫範圍，屬貨物轉運中心區，其土地使用分區為貨物轉運中心區（貳），非惟有彰化縣秀水鄉公所97年10月23日秀鄉建字第0970013254號都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書、土地登記第二類謄本各1 份附卷可稽，且依彰化縣政府於88年12月16日發布實施之「擬定高速公路彰化交流道附近特定區計畫（貨物轉運中心）細部計畫書」第5章第2節第2項規定「本細部計畫區於主要計畫土地使用為貨物轉運中心，並未有住宅使用，故無計畫人口之引進。」

，及（原處分卷第20頁）高速公路彰化交流道附近特定區計畫（貨物轉運中心）細部計畫土地使用分區管制要點及設計規範第2點「．．．貨物轉運中心區（二）（供綜合批發相關業使用）．．．容許使用項目：1.倉庫儲存業。

2.從事商品之加工處理、包裝、倉儲、批發等一貫作業者，得不具備配送機能。

3.大型量販店、家俱業。

4.餐飲服務、金融服務及零售業。」

規定，均未容許本件建案供住宅使用，此觀彰化縣政府96年1月22日函說明三所載土地使用管制相關規定亦明，故本件建案土地使用受有前開分區之限制，即地上1層至4層僅供一般零售業（除地上1層另供停車空間使用），並未供一般住宅之使用，至堪認定。

㈣次查原告身為開發營建業專業業者，且係本件建造執照之起造人，系爭建造執照核發日期為95年8月30日，在『使用分區』一欄明載『貨物轉運中心區（貳）』，『建物用途及類組別』一欄則記載『非供公眾使用建築物』、『一般零售業（G-3）』等字樣，並在建造執照附表『各層面積及用途』一欄清楚標示各層用途（類組別）分別為『地上一層．．．一般零售業、停車空間。

地上二層．．．一般零售業。

地上三層．．．一般零售業。

地上四層．．．︰一般零售業』，此觀卷附建造執照及其附表等影本即明，原告自不容對系爭土地僅係供一般零售業所使用（除地上1層另供停車空間使用）諉為不知，自堪認其早於取得系爭建照執照之初，即對嗣後於95年11、12月間所散發之系爭廣告所標明之「大彰化市區唯一千坪造鎮優質（皇家花園）生活大透天」及「貴族氣派全層主臥」、「氣派雙B車位」、「大規格御廚」、「沐浴湯泉」等描述性之字樣，並輔以客廳、廚房、浴室、臥房等適用於住宅之設備彩色圖示（於95年11月間使用之廣告、原處分卷第51頁背面參照），均非在合法申請並獲核准許可建築使用之範疇，甚為明瞭。

第以廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況（如廣告主提供日後給付之能力、法令之規定等）予以判斷，若依當時之法令尚無法給付，復無法預知「日後法律必然變更、日後必可給付」，其廣告內容即屬不實及引人錯誤。

是原告既明知系爭「御品Villa透天莊園」之廣告內容有上開所述之違法狀況，卻仍故為建照執照未予核准興建之廣告以招徠消費者，其有虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵之故意，至為顯然。

原告對上開建造執照及其附表等內容之真正雖不爭執，惟以被告忽略其所提購買戶自救戶決議事項第5條第6款之約定，其取得本建案之開發權利係在95年11月26日簽訂協議書之後始生效云云資為主張。

然查原告身為開發營建業之專業業者，本對所謂建造執照之『起造人』於申請系爭建造執照之初，應提出何種合於相關法令規定之文據資料等情知之甚詳，衡之常情，其既基於『起造人』之地位申請系爭建造執照，復於95年8月30日經核發系爭建造執照，其開發建築使用系爭土地之權利業經確定在案，豈有尚賴其與原開發業主永建興公司於95年11月26日簽訂土地開發權利讓渡協議書始確定之理，所稱悖於營業常規及實務處理暨本件事實，委無可採。

㈤又查銷售建案之廣告通知在描述建物之地段、外觀、整體環境、建築設計者、平面配置、內部裝潢配置及建材設備等情狀，除建築執照所附之平面施工圖外，消費者同時會參酌銷售廣告中之平面圖示等，而為承買與否之決定；

且依一般常理，銷售建案廣告中所描述之設施之配置，就整體建物之觀感及價值而言，攸關消費者決定是否購屋之因素之一，倘涉及公共設施設置或土地使用分區（如本件係坐落於貨物轉運中心區（貳），建物用途及類組別為『非供公眾使用建築物』、『一般零售業（G-3）』，即非供『住宅』使用）情事，一般消費大眾本難以知悉其原委及相關之建築法規，事後建商實際交付之標的物，如與廣告內容有相當之差距，自難為一般消費大眾所接受；

又自銷售建案之交易特性觀之，消費者端賴「建案廣告」予以認識、模擬未來建物之各項條件，建商所為之銷售建案「廣告」，非惟係招攬買主之主要商業工具，其內容亦關乎銷售成績，況不動產之價格遠高於一般消費品，消費者一生中購買之次數並不多，是對「銷售建案廣告」自應有更嚴格於一般廣告之「真實性要求」。

㈥本件原告雖舉被告於97年11月24日行政訴訟陳報狀所載彰化縣政府97年11月6日府建商字第0970225702號函（以下簡稱彰化縣政府97年11月6日函）所示，系爭「御品Villa透天莊園」建案目前已銷售完畢並已完成交屋（詳如彰化縣政府97年11月5日現場勘查處理紀錄表及所附照片8禎），其使用執照（96府建管使字第0181556號）所核准用途為一般零售場所、停車空間與原建照執照（95府建管建字第0150539號）所核准用途並無不同等語，資為其並未違反相關建築法令規定，系爭廣告自無欺瞞消費者之情事之證明。

然查被告97年11月24日行政訴訟陳報狀第3點固載明「經電洽彰化縣政府獲知原告就此建案並無違反相關建築法令」等字樣，但因當時未發現彰化縣政府（96）府建管（建）字第0108166號建造執照（變更）上已載明『罰鍰15,000元』字樣，嗣洽詢相關單位後始知原告係違反建築法第39條未按圖施工先行動工規定，經彰化縣政府於96年6月28日，依建築法第87條規定課處罰鍰15,000元在案，已經被告於本院97年11月24日行準備程序時陳述甚詳，復為原告所不爭執，自堪認原告確有違反建築法令之違章情事。

本件依廣告整體內容（包括文宣登載字樣、設備彩色圖示等）整體合併觀察，其在廣告上一再宣稱「大彰化市區唯一千坪造鎮優質（皇家花園）生活大透天」、「貴族氣派全層主臥」、「氣派雙B車位」、「大規格御廚」、「沐浴湯泉」等，及客廳、臥房、浴室、廚房示意圖與衛浴、廚具設備等圖示，易使消費者誤認上揭各設施均屬系爭建造執照核准建造設施之範疇，即難謂非屬公平交易法第21條之不實廣告，自難以彰化縣政府97年11月6日函所載即逕謂系爭廣告並無欺瞞消費者之情形，原告所稱殊無可取。

㈦再系爭建照執照核准使用項目為『一般零售業G3』（除地上1層另供停車空間使用），系爭廣告上所宣稱之客廳、臥房、浴室等住宅設施皆在未經核准建築之列，則原告縱依承諾施作該等設施，或已明確告知買受人上揭情事，並於買賣契約書中載明，而不生日後無法履行債務之情事，然系爭廣告就此違法設置設施之部分，因涉及非依原核定用途建築使用，有違反建築法等相關規定之情事（彰化縣政府於96年6月28日，依建築法第39條、第87條規定，課處原告罰鍰15,000元一案參照），一般消費大眾難予知悉，縱原告或可交付與系爭建案廣告內容相符之設施，惟嗣後仍有遭查報拆除之風險（暫且將彰化縣政府97年11月6日函所載內容是否與相關法令相符擱置一旁不談），其表示或表徵之內容與一般消費大眾之認知有相當之差距，已逾越一般消費大眾所能接受之程度。

且依一般公眾之認知，廣告就商品所為之表示或表徵當與事實相符，為避免消費者受不實廣告之誤導前往交易致權益受損，並使同業競爭者喪失與之交易之機會，故企業經營者對廣告內容自應負全責，不得以其事後確依約履行而得主張免責。

準此，原告未經向主管機關申准，竟於系爭廣告中，以多項供住宅使用之非法設施之設置作為本件建案廣告之宣傳方式，致使一般消費者誤認該等設施之設計及建造為合法，於交屋時或交屋後將有甚多設施得以利用，進而在此考量下與原告進行買賣交易，本件合併觀察整體印象及效果，對具有普通知識經驗之一般大眾，已足以影響其合理判斷及交易之決定，而對其他競爭事業及與其交易之相對人之經濟利益，亦不能謂影響不大，核其情節確屬在其商品之廣告上為虛偽不實或引人錯誤之表示，堪以認定。

是原告既於系爭廣告上確有對商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，則被告予以處罰，自非無憑。

㈧另按「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：違法行為之動機、目的及預期之不當利益。

違法行為對交易秩序之危害程度。

違法行為危害交易秩序之持續期間。

因違法行為所得利益。

事業之規模、經營狀況及其市場地位。

違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。

以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。

違法後悛悔實據及配合調查等態度。」

，為公平交易法施行細則第36條所規定。

本件原告所為確該當於公平交易法第21條第1項規定之要件，已如上述，茲被告審酌原告違章行為危害交易秩序之持續期間、系爭廣告文宣數量（印製約6萬份）及本建案之一切情狀等相關因素事項，而依公平交易法第41條前段規定，命原告自處分書送達之次日起，立即停止該違法行為，並予以裁處原告罰鍰300萬元，經核被告之裁量已充分審酌一切情狀，其作成裁量尚無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦尚無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，復無違比例原則，所為處分於法要無不合。

至原告所稱系爭建案未獲取利益，並主張其代表人甲○○於96年12月3日在行政院陳情室陳述「……至96年3月28日止，並無任何消費者以該廣告訊息，向其購買本案預售屋………」係與事實相符一節。

經查原告代表人甲○○於96年3月9日在被告處所約談時，陳述在其到會（被告處所）之前已有17戶簽訂買賣契約，並提出「公園大賞商業城開發案--已收款明細」等資料影本附卷（詳如原處分卷第42、48頁），有陳述紀錄暨上開附件等影本在卷可佐，第以甲○○身為原告代表人，關係密切，按理自對原告所營事業及本件建案情形甚為明瞭，自無故提與營業實況相反之文據資料，陷原告於不利之可能，其於96年3月9日在被告處所之陳述與主動提出之「公園大賞商業城開發案--已收款明細」等資料，自堪信為真實，況其於96年12月3日在行政院陳情室所為陳述，其時間係在本件處分（96年8月3日）之後，顯係事後推卸之詞，本難採信；

且本件建案有無獲取利益（及獲利多寡）與系爭廣告有無虛偽不實或誤導他人之情形而該當於公平交易法第21條規定之要件係屬二事，被告對於本件罰鍰金額300萬元之決定，既係基於前開法律賦予之裁量權而為，所為處分復係在公平交易法第41條前段規定授權範疇內，自無逾越或濫用裁量權之情事，是原告所言其於本件處分後即停止散發系爭廣告，亦未再銷售預售屋，被告所課處300萬元罰鍰實嫌過高云云，殊有誤解，附此陳明。

綜上所述，本件被告以原告於系爭廣告上對商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，遂命原告立即停止該違法行為，並核處原告罰鍰300萬元，所為處分，揆諸首揭法條規定及上開說明，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

末以兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，併此述明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 張 瓊 文
法 官 王 碧 芳
法 官 林 育 如
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
書記官 劉 育 伶