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臺北高等行政法院判決
97年度訴字第1666號
原 告 曾記𫃎糬股份有限公司
代 表 人 甲○○（董事長）
訴訟代理人 俞昌瑋 律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）住同上
訴訟代理人 丙○○
參 加 人 乙○○○○○○○○
訴訟代理人 楊承彬 律師（兼送達代收人）
複代 理 人 賴安國 律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國97年6月5 日經訴字第09706108090 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前於民國（下同）95年1 月12日以「曾福記」商標（下稱系爭商標，如附圖1 ），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之冰淇淋、軟糖、牛軋糖、牛奶糖、巧克力糖、月餅、蛋捲、糕餅、羊羹、牛舌餅、芋頭餅、薯餅、泡芙、圓宵、湯圓、年糕、麻糬、冰淇淋麻糬、甜酒釀、紅糟商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第0000000 號商標。
嗣參加人以系爭商標之註冊違反商標法第23條第1項第14款及第16款規定，對之提起異議。
經被告審查，認系爭商標之註冊違反商標法第23條第1項第14款規定，應不得註冊，以97年2 月5 日中台異字第951535號商標異議審定書為「第0000000 號『曾福記』商標之註冊應予撤銷。」
之處分。
原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告訴稱：⑴商標法第23條第1項第14款之立法意旨在於避免剽竊他人創用之商標或標章，而搶先註冊，係基於民法上的誠實信用原則，防止消費者混淆及不公平競爭行為的基礎下，賦予先使用商標者，遭他人不法搶註其商標時的權利救濟機會。
故本件商標異議案應審酌原告申請註冊系爭商標之行為是否有悖於該款之立法本旨，同理對本件參加人之異議行為及據以異議之「曾福記」商標（下稱據爭商標，如附圖2 ）是否亦符合誠實信用原則，防止混淆誤認及公平競爭之行為亦應加以審酌，如此，才能定紛止爭，符合商標法立法之目的。
⑵系爭商標申請註冊是否有違商標法第23條第1項第14款之規定，其註冊行為是否符合誠實信用原則，商標圖樣是否為防止消費者混淆及出於善意行為非不正競爭行為，說明如下：①系爭商標之申請註冊係源於原告所有著名商標「曾記」，而「曾記」商標之創用過程係於37年曾水港老先生以腳踏車方式在花蓮市叫賣客家𫃎糬，深受花蓮人喜愛，但其以流動方式販賣，僅部分花蓮當地人知道，外來觀光客並不知，而80年曾水港老先生么女曾惠娟及女婿董晟州（已更名甲○○）與曾老先生學習技藝，董晟州也以腳踏車沿街叫賣𫃎糬，並創立曾記𫃎糬品牌在菜市場以流動攤販形式販賣。
84年曾惠娟及董晟州夫婦於花蓮市○○路成立花蓮市第1 家門市𫃎糬專賣店，而以「曾記𫃎糬」為店招及品牌。
由於董晟州夫婦的努力，其門市可謂門庭若市，遊客也漸漸知道花蓮有家「曾記𫃎糬」專賣店，花蓮人也紛紛購買精美包裝的「曾記𫃎糬」作為花蓮的特產贈送外地人。
董晟州有感「曾記」品牌創立不易，因此，於85年5 月4 日以「曾記」依法向被告申請商標註冊，經核准註冊為第50260 號「曾記」商標在案，而於86年2 月16日取得商標。
嗣後由於有商標專用權之保護，董晟州夫婦又在花蓮陸續成立3 家分店，同時於87年4 月13日在原第1 家門市店，依法向花蓮縣政府設立「曾記𫃎糬」獨資商號，且由於董晟州夫婦的努力，其已獲得花蓮人喜愛，並屢為媒體報導，在花蓮市最熱鬧的中華路、中正路相繼成立門市部，成為遊客及當地指名購買的名產。
自84年原告創立「曾記𫃎糬」後，已成為全省著名商標，而成為他人搭便車的對象，如「曾家」、「曾祖」、「老曾記」、「老曾記曾水港」方式，企圖混淆從中獲利。
又由於我國公司行號設立之弊端導致在花蓮市成立多起類似「曾記」之商標或行號，如「曾祖」、「曾師傅」、「曾氏」、「曾品」、「曾福記」，造成原告之困擾，故於92年間刊登聲明啟事，敬告同業勿再抄襲仿冒「曾記」商標。
②「曾記」商標已達著名程度廣為消費者所熟知：1.有關「曾記」商標已達著名商標之證據，業經於訴願理由所提出之花蓮縣觀光資訊網、活動報導、網路資料、得獎資料、相片及採訪說明、報紙及相關資料、壹週刊影本、廣告中英日版本、及活動一覽表等可稽。
2.經濟部97年6 月16日經訴字第09706108340 號訴願決定，業經明確認定註冊第750260號「曾記」商標，在另案爭訟之「曾家及圖」商標申請日90年9 月21日前，已達著名之程度，依該訴願決定之認定，原告所有之「曾記」商標於90年9 月21日前已為著名商標應可確認。
3.本件參加人所稱先使用之據爭商標，依卷內證據資料所顯示，其所謂「先使用」之時間均在93年之後，足足晚於「曾記」商標成為著名商標約3 年時間，足可證明據爭「曾福記」商標顯屬抄襲攀附「曾記」商標知名度之搭便車行為，換言之，參加人使用據爭商標係以不法侵害原告著名之「曾記」商標為目的。
③系爭商標之申請註冊，係基於著名商標擴大保護聯合商標之概念及防止混淆保護消費者：1.如前所述，「曾記」商標創始以來，由於是花蓮第1 家以門市方式之𫃎糬專賣店，為花蓮著名特產伴手禮，又經原告投入大量金錢、心力，及各大媒體、電視台節目、雜誌、廣播、書刊等媒體報導，以及國家認證單位、機關、社團對「曾記」的肯定，因此，造成花蓮地區競相以「曾」字為首之商標或企業行號，使消費者混淆而達不正競爭獲取利益，造成原告困擾及重大經濟損失。
原告基於同業鄉親情誼未採取訴訟行為，但為保護商標權乃於92年1 月4 日以半版大篇幅聲明啟事，敬告勿使用近似「曾記」商標，以免觸法。
2.「曾記」商標為花蓮地區著名業界，且在91年間在花蓮爆發「曾記」及「曾家」正統之爭，經媒體報導後更為花蓮地區家喻戶曉之事。
參加人同為花蓮業界，竟於93年2 月18日以近似「曾記」商標設立「曾福記𫃎糬」行號，並使用「曾福記」商標。
「曾記」與「曾福記」兩商標首尾相同，且參加人在使用「曾福記」商標時突出「曾」字或弱化「福」字，突顯「曾記」，其企圖混淆及不正競爭之意圖昭然若揭，雖經原告於95年1 月27日委請律師發函制止，但仍未獲效果。
因此，以近似「曾記」之「曾福記」申請商標，此申請註冊之行為依商標法立法意旨，應保護著名商標。
⑶據爭商標是否為商標法第23條第1項第14款所要保護之「先使用之人」，據爭商標之使用及異議申請行為是否符合誠實信用原則，或反而助長消費者混淆及不正競爭之行為，說明如下：①關於商標法第23條第1項第14款之「使用」，是指合法之使用，非法之使用不應受保護，依經濟部97年9 月1 日經訴字第09706112190 號訴願決定意旨，亦作同樣見解。
蓋法律所要保護之法益，必須為法律所承認之利益或權利，因此，必須為合法之法益始為法律保護之客體，商標法第23條第1項第14款賦與「商標在先使用人」得提起救濟機會者，必須以有合法之法益或權利為前提，因此，在解釋上「他人先使用」必須解釋為「合法之他人先使用」，始符合論理解釋。
據爭商標本身已因與原告間同屬花蓮地區𫃎糬產銷同業，依一般經驗法則，對同一地區已具著名「曾記」資訊不難知悉，其後又以相近似商標「曾福記」使用於同一商品，參加人本身已為法律非難之對象，其侵權行為、不正競爭行為應為法律所禁止，無任何權利或法益可言。
如果得以受非難之行為，享有商標法第23條第1項第14款之利益，則非法律設置之本旨，亦有違公序良俗及「毒樹果」理論。
②「權利濫用」、「誠信原則」乃法律最高指導原則，外觀上似為權利之行使，實質上卻違反權利的社會性，因而不能認為是正當行使權利行為，即行使權利因逾越權利的本質及經濟目的或逾越社會觀念所允許的界限。
據爭「曾福記」商標乃源自「曾記」商標而來，其權利之行使已逾越商標法保護真正創用商標之本質。
且民法上之信用原則雖規定於民法債編，但非僅限於債之關係上有其適用，即一切權利之行使與義務之履行均應遵守，否則行使權利、履行義務，除債之關係外，縱違背誠信原則，仍受法律之保護，實無以實現法律之妥當性與公平性（參照72.2.22 （）廳民一字第0119號函復臺高院）。
本件參加人據爭商標若仍受法律保護，則將顛覆法律之妥當性與公平性。
③商標法第23條第1項第14款所謂「先使用商標」是否應限於已註冊合法使用，非無探討之必要：原處分認為據爭「曾福記」商標之使用是否侵害已著名「曾記」商標乙節，應屬另案有無違反商標法第62條第1項第1款權利侵害問題，非屬本案所得論究之範疇云云。
若依被告之見解，則著名商標被侵害時，商標權人僅能依商標權第61或第81條之規定，尋司法途徑請求民事訴訟排除侵害請求賠償，或追究其刑事責任，但對於其使用之商標仍然無法依行政程序救濟方法尋求保護合法註冊之商標權，蓋以此項不法先使用商標因未註冊，被侵害者無法依商標法相關規定對之申請異議或評定。
基此論述，原告認為商標法第23條第1項第14款所謂「先使用商標」應限於已註冊合法未侵害他人已註冊商標為先決條件。
⑷原告於85年5 月4 日就已註冊「曾記」為商標，在建立知名度之後，許多相關業者繼而以相類似名稱如以「曾」字為首之文字諸如「曾家」、「老曾記」等作為商號，原告為保護「曾記」商標，故註冊「曾福記」及「老曾記」為商標，參加人以商標法第23條第1項第14款、第16款異議，惟第14款是規範商標之使用，第16款規範是商號之使用，兩相衝突。
參加人以未註冊之「曾福記」為商號使用，有侵害「曾記」商標之使用，被告與訴願機關均未就此認定，也未判斷是作商號使用，還是商標使用。
⑸綜上，原告主張商標法第23條第1項第14款所謂「先使用商標」應限於已註冊合法未侵害他人已註冊商標為先決條件，則系爭商標之申請註冊既係源於原告所有著名「曾記」商標，而參加人與原告既同屬花蓮地區𫃎糬產銷同業，應知悉「曾記」商標，其後又以相近似之據爭商標申請註冊，顯侵害原告以著名之「曾記」商標，據爭商標應無保護之必要，本件無商標法第23條第1項之14款規定之適用，原處分於法有違等情。
因而聲明：「訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔」。
三、被告抗辯：⑴商標法第23條第1項第14款規定：商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊。
本款之規定主要係在避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊，故只要能證明有知悉他人商標或標章存在，進而以相同或近似之標章指定使用於同一或類似商品或服務者，即應認有該款之適用，而符合該款之立法意旨。
至於其知悉原因為何實際上並未特別重要，此即為該款有其他關係之概括規定的緣由（經濟部經訴字第09106110350 號訴願決定意旨參照）。
⑵商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/ 服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/ 服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。
本件系爭商標，與參加人據爭「曾福記」商標（詳如異議理由書及所提出之證據資料）相較，二者均有相同之中文「曾福記」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二服務來自同一提供者或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
⑶據爭「曾福記」商標係參加人先使用於𫃎糬等商品之標誌，除於93年在花蓮觀光地區營業商行前佇立大型招牌攬客販賣手工𫃎糬、剝皮辣椒、小米酒等名產外，且透過「縱橫天下」旅遊雜誌廣告促銷，於93年至95年期間並委託貨運公司宅配送貨銷至全省各地，凡此有參加人提出之94年花蓮縣政府營利事業登記證、93年製作「曾福記」招牌估價單及收據、西元2005年「縱橫天下」旅遊雜誌內頁廣告、93年5 月23日「更生日報」徵人廣告、93年至95年宅配單據及發票、CD等證據資料附卷可稽，堪認於系爭商標95年1 月12日申請註冊當時，參加人已有先使用據爭「曾福記」商標之事實。
⑷衡諸據爭「曾福記」商標與系爭商標之中文相同，二者近似程度極高，且早於系爭商標申請註冊日（95年1 月12日）前，據爭商標𫃎糬等商品有先使用行銷之事實，又參加人同屬於花蓮地區產銷𫃎糬等商品之同業，雖原告與參加人未具有契約、業務往來關係，然依一般經驗法則，對同一地區之同業資訊不難知悉，其後始以與據爭商標相同之中文「曾福記」作為系爭商標申請註冊，且指定使用於月餅、蛋捲、糕餅、羊羹、牛舌餅、芋頭餅、薯餅、泡芙、元宵、湯圓、年糕、麻糬、冰淇淋麻糬、甜酒釀、紅糟等同一或類似商品申請註冊，實難諉為巧合，顯有知悉據爭商標存在而以不正競爭行為搶先申請註冊之情事，自有前揭法條規定之適用。
⑸至原告異議程序中舉出「曾福記」非參加人所創用，早於74年他人在被告已獲准註冊第279141、279142號「曾福記」商標一節，然商標法第23條第1項第14款之規定主要係在避免剽竊他人「先使用」之商標而搶先註冊，故只要能證明有知悉他人商標存在，進而以相同或近似之商標指定使用於同一或類似商品或服務者，即有該款之適用，並非以據爭商標係「創用」為構成要件，況前揭註冊第279141、279142號「曾福記」商標權業因專用期間屆滿而失效。
另原告舉出據爭「曾福記」商標與其創用並已著名之「曾記」商標構成近似，又系爭「曾福記」商標與其同日申請註冊之「曾福氣」商標構思相同，而以主要部分「福記」二字在被告獲准註冊者，亦不在少數等節，蓋前揭商標圖樣與本件商標圖樣不同，案情有別。
至於原告辯稱參加人將「曾福記」行號作為商標使用，並標示與原告之「曾記」著名商標相同或類似之商品/服務上，意圖混淆相關消費者，有違反商標法第62條第1項第1款規定一節，應屬另案有無權利侵害問題，自非本件所得論究之範疇。
又原告於行政訴訟階段提出之經濟部經訴字第09706108340 號訴願決定書，惟該案係認定原告所有「曾記」商標已屬著名，與本件係究明原告系爭「曾福記」商標有無以不正競爭行為搶先申請註冊之情事，核二商標圖樣與案情不同，自非原告得執為本件商標應准註冊之有利論據，併予敘明。
⑹又本件系爭商標既應依商標法第23條第1項第14款之規定撤銷其註冊，其是否另有違反商標法第23條第1項第16款之規定，即毋庸審究，併予敘明。
⑺綜上，被告以系爭商標與據爭商標構成近似商標，復均指定使用於同一或類似商品，且系爭商標95年1 月12日申請註冊當時，參加人已有先使用據爭商標之事實，又原告與參加人同屬於花蓮地區產銷𫃎糬等商品之同業，故原告顯有知悉據爭商標存在而以不正競爭行為搶先申請註冊之情事，自有商標法第23條第1項第14款規定之適用，原處分並無違誤等語。
因而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。
四、參加人之陳述：⑴原告在明知參加人早於93年間即有將「曾福記」作為商標使用於參加人銷售之手工𫃎糬、剝皮辣椒、花蓮薯及花蓮芋等商品之情形下，仍惡意於95年1 月12日以系爭「曾福記」商標指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之冰淇淋、軟糖、牛軋糖、牛奶糖、巧克力糖、月餅、蛋捲、糕餅、羊羹、牛舌餅、芋頭餅、薯餅、泡芙、元宵、湯圓、年糕、麻糬、冰淇淋麻糬、甜酒釀、紅糟商品，向被告申請註冊，經參加人向被告提出異議後，被告以系爭商標之申請違反商標法第23條第1項第14款之規定，而為系爭商標應予撤銷之處分，並經訴願決定機關予以維持。
⑵如原處分及訴願決定所載：「關係人（即參加人）是否知悉訴願人（即原告）所有『曾記』商標，據以異議商標與該『曾記』商標是否構成近似，核屬另案問題，尚不影響本案據以異議商標已有先使用事實之認定。」
，是在本件完全符合商標法第23條第1項第14款規定之情形下，被告依法為撤銷原告系爭商標註冊之處分，洵屬正確無誤。
再者，就參加人使用「曾福記」商標有無侵害原告「曾記」商標而言，原告前乃向臺灣花蓮地方法院檢察署對參加人提出刑事告訴，經偵查終結後，參加人已獲不起訴處分，由此可證，原告主張參加人使用「曾福記」商標為不合法，不得享有商標法第23條第1項第14款之利益云云，顯無理由。
⑶承上，參加人以其早於93年間即有使用據爭商標於參加人銷售商品之事實，系爭商標申請註冊係屬惡意，系爭商標有商標法第23條第1項第14款規定之適用，被告所為系爭商標應予撤銷之處分，於法並無違誤等語，故聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。
五、得心證之理由：⑴按商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第14款本文所規定。
本款之立法目的在避免因知悉他人先使用之商標而搶先申請註冊，故該商標是否註冊與本款之適用無關；
而判斷申請人與該他人間是否具契約、地緣、業務往來或其他關係知悉他人商標存在者，應就具體個案之客觀事證以為斷，若有相關事證足認申請人確因知悉他人商標存在而搶先註冊者，即有本款規定之適用。
故本案爭執在①系爭商標是否相同或近似於參加人先使用於同一或類似商品或服務之據爭商標，②原告是否因與參加人間具有相當之其他關係而知悉據爭商標之存在。
⑵就兩造商標之近似性而言，系爭商標圖樣係由未經設計之中文「曾福記」所構成，而據爭「曾福記」商標圖樣亦係由中文「曾福記」所構成，二者相較，均有相同之中文「曾福記」，差別僅在「曾」自字體之大小，該字體之大小相去未多幾乎無識別性可言，異時異地隔離通體觀察，兩造在外觀、讀音及觀念上幾乎相同，自不易區辨，應屬極高度近似之商標。
而系爭商標指定使用於糕餅、芋頭餅、薯餅、麻糬、冰淇淋麻糬等商品，與據爭商標使用於手工𫃎糬、花蓮薯及花蓮芋商品，二者在材料、用途及產製者等因素上具有共同或相關聯之處，應屬同一或類似之商品。
因此，系爭商標相同或近似於參加人使用於同一或類似商品或服務之據爭商標，應無疑義。
⑶又參加人於93年2 月18日向花蓮縣政府辦理「曾福記𫃎糬」商業登記且取得該府所核發營利事業登記，並自93年起即於營業場所豎立大型招牌看板，並將據爭「曾福記」作為商標使用於手工𫃎糬、剝皮辣椒、花蓮薯及花蓮芋等商品，復於「縱橫天下」旅遊雜誌刊登廣告，並透過宅配服務將據爭商標商品配送至全省各地，凡此有參加人所檢送之「曾福記𫃎糬」營利事業登記證（異議附件1 ）、花東廣告社於93年2月及3 月所開立予「曾福記」之「烤漆板招牌」與「娃娃燈箱招牌」估價單、收據及招牌實景照片（異議附件4 ）、縱橫天下休閒旅遊報社有限公司於93年10月31日出版之「縱橫天下」第365 期第127 頁廣告（異議附件8 、其所拍攝大型招牌看板與附件4 之招牌看板相同）及93年至95年宅配單據（異議附件10）等證據資料附於原處分卷內可稽，是由上述證據資料堪認於系爭商標申請註冊前（95年1 月12日）參加人已有先使用據爭「曾福記」商標於𫃎糬等商品之事實存在。
至於，原告爭執於「曾福記」商標是源之於「曾記」商標者，是「曾福記」商標與「曾記」商標之間如何評比的問題，而本案是系爭商標「曾福記」與據爭商標「曾福記」之評比問題，二者為不同之命題，不容混淆，原告主張「曾記」商標之先行使用，用以否認參加人已有先使用據爭「曾福記」商標於𫃎糬等商品之事實，自無可憑。
⑷關於原告是否因與參加人間具有相當之關係而知悉據爭商標之存在部分。
經查，原告於95年1 月27日委託余道明律師所發明律字（95）0127號律師函（參加人所檢送證據附件4 ，原處分卷p-80）略載「本公司之『曾記』商標，係向經濟部中央標準局申請註冊之商標....，是『曾記』商標已受商標法之保護，日前本公司發現於新城鄉○○村○道旁佇立偌大招牌『曾福記𫃎糬』之店面，且又於市區擴展分店；
....」等語，該律師函發函日期雖晚於系爭商標之申請註冊日（95年1 月12日），然依其內容所載，可推知原告知悉據爭商標之存在，係在系爭商標註冊之前，被告之論據，是以本件原告曾對參加人招牌『曾福記𫃎糬』之店面之認知（發現偌大招牌又於市區擴展分店）為間接事實，而以該事實認定原告曾就該部分以律師通知主張權益，是因知悉參加人就招牌『曾福記𫃎糬』而知悉據爭商標之存在，一個店面的建立及開設分店絕非半個月可以完成，被告以上開原告律師函為依據，而為原告因與參加人間具有同業競爭之關係而知悉據爭商標之存在，並無違誤。
至於原告稱真正先權利人應受保護，實質上「曾記」「曾福記」之商標如使用於同一或類似之商品或服務，將構成近似而有致相關消費者混淆之虞，應無疑義，商標之註冊登記足以避免其他人重複將近似商標申請註冊登記，故相關「曾記」之商標註冊登記後，足以限制其他人就相關「曾福記」商標之註冊登記，但並非相關「曾記」之商標註冊登記後，就可以主張自己擁有「曾福記」商標登記之優先權利，因為「曾記」「曾福記」因近似有致相關消費者混淆之虞，而有商標法第23條第1項第13款之適用，不足以認定擁有「曾記」商標之人，就擁有「曾福記」商標註冊登記之權利，而足以否認其他人先行使用「曾福記」商標之事實，原告所稱自無可採。
⑸綜上所述，本件參加人早於系爭商標申請註冊前，即有先使用據爭「曾福記」商標於手工𫃎糬、剝皮辣椒、花蓮薯及花蓮芋等商品，原告復因同行競爭關係而與參加人有所接觸而知悉據爭商標之存在，則其未徵得參加人之同意，以近似之「曾福記」作為系爭商標圖樣，並指定使用於同一或類似之手工𫃎糬等商品申請註冊，自有商標法第23條第1項第14款規定之適用。
從而，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。
至於，參加人是否知悉原告所另有之曾記商標，以及該商標與據爭商標間是否構成近似，原告就之如何主張權利，係屬另案問題，與本件爭點無涉；
又參加人提起本件異議之法律依據包括商標法第23條第1項第14及16款之規定（參原處分卷p-16），惟經被告審查，僅以系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第14款之規定，而為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，對於商標法第23條第1項第16款部分，即無庸審究，本論述亦可敘明原處分就「曾福記」係以之為商標而非商號，原告之質疑參加人以未註冊之「曾福記」為商號使用，有侵害「曾記」商標之使用，被告與訴願機關均未就此認定，也未判斷是作商號使用，還是商標使用，就此原告推論仍將系爭商標「曾福記」與另案商標「曾記」混淆，自無可採；
又本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 4 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 姜素娥
法 官 劉介中
法 官 陳心弘
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 4 日
書記官 鄭聚恩
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