臺北高等行政法院行政-TPBA,97,訴,1683,20081204,1

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第1683號

原 告 甲○○
被 告 教育部
代 表 人 乙○○（部長）
訴訟代理人 黃旭田 律師
複 代理人 林柏男 律師
上列當事人間因有關人事行政事務事件，原告不服行政院中華民國97年4 月25日院臺訴字第0970084170號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實

一、事實概要：緣原告係教育部民國（下同）64年12月9 日台（64）軍字第32949 號令介派至國立中興大學（以下簡稱中興大學）服務之護理教師，現職為中興大學學生事務處教官室副教授。

該校以原告介派到校後，原以護理助教發聘，惟自67年8 月起即以專任教師身分聘任原告為助教，聘為助教之檔案資料，因年代久遠及受921 震災影響，文件疑似失落，但原告留有助教聘書及教師薪俸通知書，足為其當年轉換教師身分之證明文件。

其後原告於69年8 月升等講師，73年8 月升等副教授，均經審議通過，由被告核發講師、副教授證書，該校亦以講師、副教授發聘，並納入該校專任教師編制員額，原告升等、聘任均依教育人員任用條例規定辦理，符合學校教職員退休條例第2條及學校教職員退休條例施行細則第2條規定，向被告申請原告自85年2 月1 日起加入退撫新制。

經被告於96年10月15日以台軍字第0960147250號函復中興大學，以原告係以護理教師遴用，縱其兼具各級教師資格，亦無損其護理教師身分，自應與其他護理教師採相同標準，依學校教職員退撫相關規定自90年10月31日起加入退撫新制；

該校所提事證不足以認定原告身分曾依規定程序辦理變更，本案因事證不足，歉難受理。

原告不服，以其自67年起獲聘為中興大學助教、講師、副教授，已非依高級中等以上學校護理教師遴派任用遷調實施要點派任之護理教師，其與該校間屬公法上之契約關係，為該校編制內專任教師，縱兼具護理教師資格，亦無損其專任教師身分，應與其他專任教師同自85年2 月1 日起適用退撫新制，並不因任教護理或於90年申請護理教師證書而受影響，況被告於67年間並無明文規定變更程序相關事宜，將責任歸其承擔，否定其專任教師身分，有違信賴保護原則等情，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉請求判決被告應准許原告以國立中 興大學聘任之副教授，專任教師身 分自85年2 月1 日加入退撫新制。

⒊訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：㈠本案爭執點如下：原告在85年2 月以前的本職是護理教師或專任教師？㈡原告主張之理由：⒈被告答辯「護理教師之介派與免職，均由教育部辦理，原告如欲轉為「專任」教師，自應先辭去護理教師，再由學校聘為專任教師，此有他例可稽」，惟查：⑴被告具有介派護理教師之權責，原告亦係被告65年介派至中興大學服務之護理教師。

中興大學65年亦依該實施要點發聘護理助教（見證12、13、14），只是67年始，中興大學考量大學教師的合法性及原告未來發展性，改以助教發聘，升等聘任講師、副教授，轉換專任教師身分，原告並非辭退或免除教職。

中興大學自67年8 月起即以專任教師身分聘任原告為助教（見證16），其後原告於69年8 月升等講師，73年8 月升等副教授，均經中興大學教師評審委員會審議通過（見證17、22），中興大學以講師（見證18）、副教授發聘（見證23、24），由被告核發講師（見證21）、副教授證書（見證30）並納入中興大學專任教師編制員額，原告升等、聘任均依教育人員任用條例規定及程序辦理（見證6 、8 、9 、11），且中興大學自67年起，所發教師年資加薪、年功加俸通知書，亦是以「助教」、「講師」、「副教授」職稱核定敘薪（見證31），已經是「專任教師」事實認定。

準此，85年2 月以前原告已經符合學校教職員退休條例第2條規定及學校教職員退休條例施行細則第2條規定可以加入退撫新制。

⑵被告所提宜蘭農工補校例子是81年發生，但原告是67年於國立大學轉任專任教師。

當時並無明文規定有關公立大學護理助教聘為助教轉換專任教師身分變更程序相關事宜或須向被告辭退、免職備查，退而言之，縱使如被告所稱需要向被告辭退、免職備查，惟備查之事應由服務單位提出，是中興大學的行政責任，因年代久遠又逢九二一大地震，部分文件疑似失落，中興大學已經無法提出67年護理助教聘為助教轉換專任教師檔案（見證11），均非原告之責任，被告不可將責任歸之於當事人不該負的責任。

被告堅持原告未經同意免職辭退不能轉換專任教師身分，但被告也已依教育人員任用條例准予付審專任講師、專任副教授（見證20、26、28、29）、核發講師副教授證書（見證21、30），被告並非依據63年7 月31日台(63)軍字第20099 號「高級中等以上學校護理教師遴派任用遷調實施要點」第4條第2款及第11條核發護理講師、護理副教授證書，可見被告已知情並同意原告已轉換專任教師身分的事實，亦可認為已經備查。

⑶根據被告95年7 月27日台參字第09501099580 號令訂定「高級中等以上學校護理教師申請介聘為健康與護理科教師辦法」中，提到護理教師因軍訓護理課程於97年7 月31日調整致無法繼續任教，其具有健康與護理科教師資格者，自本法修正生效之日起至中華民國97年7 月31日止，得依本辦法規定，介聘為高級中等學校（以下簡稱高中職）健康與護理科教師（證45）。

經查該辦法及申請介聘表中，均未提到，由護理教師轉任為健康與護理科教師須先辦理辭退護理教師，再行介聘。

高中健康與護理科教師亦領有護理教師證書兼具護理教師資格但無損其專任教師身分。

⑷中興大學考慮大學教師的合法性及原告的未來發展性，於67年聘任原告為助教，升等聘任講師副教授，轉換專任教師身分，擔任護理教學是提升護理專業素質，符合大學學術自由人事自主精神，並無不法。

目前97學年已無護理課程，因原告是中興大學聘任副教授，專任教師身分，才能繼續於中興大學開設「營養與保健」、「健康與人生」通識教育課程（見證43），亦兼衛生保健組組長（見證44），擔任教職。

若原告仍只是被告所稱的護理教師身分，將無法開設通識教育課程，面臨無課可教，嚴重影響原告的工作權。

⑸護理教師因軍訓護理課程於97年7 月31日調整致無法繼續任教，被告基於護理教師權益，將各學校護理教師介聘為高中職健康與護理科教師，轉換身分為專任教師，而原告早已由中興大學依教育人員任用條例聘任專任教師，被告卻堅持否認原告轉任專任教師之事實，被告維護各學校護理教師之工作權，惟對於本案卻反其道而行，自相矛盾，嚴重影響原告權益。

97學年中興大學已無護理課程，而原告又無高中健康與護理科教師資格，也無法轉任高中健康與護理科專任教師，被告又否認原告已於中興大學轉任專任教師之事實，讓原告陷入困境，身心疲憊，對原告造成嚴重傷害。

⒉中興大學函詢文件並未否認原告專任教師身分：⑴中興大學於85年以興人字第1328號函詢問被告，該函也明確指出原告具副教授資格，中興大學並以副教授發聘，並未否定原告專任教師身分，只是被告並未針對該文澄清回覆。

原告將屆退休，計算退休金，發現退休權益嚴重受損，故原告先補繳90年自92年7 月31日之退撫基金費用，而由中興大學自95年2 月起開始陸續函被告，澄清原告85年2 月以前已是專任教師身分。

就是因為85年被告未回覆函詢文件，中興大學85年9 月退回所繳退撫基金，沒有加入退撫新制，才有現在中興大學再提申復, 原告提訴願及行政訴訟，希望再澄清，爭取原告的權益，被告不能依此理由認為原告本職是護理教師身分。

⑵85年4 月16日興人字第1328號函及95年2 月27日興人字第0950200087號函提及具副教授資格之護理教師，但文中亦說明原告具被告核發之副教授證書，學校亦以副教授發聘（見證3 、5 ），並未否定原告的專任教師身分已如前述，95年4 月以後中興大學詳察原告任職中興大學升等聘任專任教師檔案資料，再陸續以95年4 月21日興人字第0950002768號函、95年5 月22日學人字第0950003797號函、95年12月22日興學字第0950600779號函、96年8 月23日興學字第0960300448號函（見證6 、8 、9 、11）回覆被告且強調原告是依據教育人員任用條例升等聘任的助教、講師、副教授，納入學校專任教師編制員額，本職是專任教師身分。

⒊被告答辯「原告雖以中興大學之聘書主張受聘為專任教師，惟中興大學亦頒聘書予護理教師，故上開聘書尚難認定原告受聘為專任教師，縱原告受聘為專任教師，亦屬違法」，惟查：⑴聘書上的職稱不同即代表身分不同。

65年中興大學依據台63年7 月31日台(63)軍字第20099 號訂定之「高級中等以上學校護理教師遴派任用遷調實施要點」（見證32），以護理助教發聘，就是護理教師身分，但67年以後，依據教育人員任用條例，聘任助教講師副教授，就是專任教師身分。

⑵中興大學71至74年間之聘書，上載甲○○先生為本大學軍訓室講師、軍訓室副教授，並非軍訓室護理講師，護理副教授。

原告是軍訓室專任教師，非護理教師，根據中興大學95年4 月21日興人字095002768 號函（見證6 ），95年5 月22日興人字第0950003797號函（見證8 ），95年12月22日興學字第09500600779 號函（見證9 ），96年8 月23日興學字第0960300448號函（見證11），回覆被告，原告已納入中興大學專任教師編制員額。

且目前中興大學教師及職員員額編制表中，也無護理教師員額（見證36），可佐證原告確已是專任教師編制員額，並非被告所稱的護理教師員額。

因原告具護理專業，故在軍訓室以專任教師身分擔任護理教學（見證46），原告是專任教師編制員額（見證6 、8 、9 、11），至於配置於哪一個單位，是由學校調配，均無損專任教師身份。

⑶自67年起，中興大學陸續發聘「助教」、「講師」、「副教授」（見證33），並非依被告63年7 月31日台 (63) 軍字第20099 號函訂定之「高級中等以上學校學校護理教師遴派任用遷調實施要點」第4條第2項即第11條所稱之「護理助教」、「護理講師」、「護理副教授」升等聘任（見證32）。

國立大學專任教師之聘任，係為憲法第11條以及大學法第1條第2項所賦予大學自治之事項，學校是用人單位，聘書係學校與教師之聘用契約，依法原告已是該校編制內「專任教師」身分怠無疑義，被告即應予以尊重，而應以對當事人最有利身分衡酌，已無所謂護理教師之問題，且聘書上的職稱就是本職身分，職稱代表職缺，原告任聘中興大學副教授已納入專任教師編制員額（見證6 、8 、9 、11），並非護理教師職缺，中興大學目前無護理教師編制員額（見證36），更足以證明原告本職並非護理教師。

⑷因原告具有護理專業背景，故以副教授，專任教師身分教授護理相關課程，此乃提升護理教學，亦符合大學學術自由，人事自主精神，並無不法，不能因此排除原告本職是專任教師身分，應受專任教師信賴保護且原告除擔任護理教學外亦開設應用科學領域通識課程「營養與保健」「健康與人生」（見證37），並於76年12月起，並以副教授身分兼保健組組長至今已20年（根據中興大學教師暨職員員額編製表，衛生保健組組長由助理教授以上教師兼任）（見證38），73學年至86學年亦兼學生輔導中心輔導教師（見證39），安排諮商時間，亦以專任教師身分參與投票選舉校長多次（見證40），此皆是以專任教師身分執行專任教師職務之具體事實，並非只是護理教學職務，且自97年學年起原告不再擔任護理教學，更足以證明原告本職非護理教師。

⑸原告因為有擔任護理教學，兼具護理教師職務性質，故於90年底申請護理教師證書（見證41），兼取護理教師資格，專業證書是越多越好，如內科專科醫師亦可兼取家庭醫學科專科醫師證書，並不衝突，且中興大學亦未因原告取得護理教師證書而改以「護理教師」職稱發聘或提敘薪給，不能因申請護理教師證書而使副教授證書失效，而且原告是於90年底才申請護理教師證書（生效之日：90年10月31日）（見證41），並不能依此否定原告於85年2 月以前就已經是中興大學聘任之副教授之事實。

⑹大學中是提倡大學自治、教授治校，故大學中，絕大部分行政主管由助理教授以上之專任教師兼任，故原告以副教授身分兼衛生保健組組長，原告並無在外兼課或兼職。

原告只有一份副教授聘書及副教授兼衛生保健組組長聘函，並無護理教師聘書，原告並無領雙份薪資，只領副教授兼衛生保健組組長薪資1 份，況且大學中，校長常是同時兼具校長和專任教師雙重身份，占兩個編制員額（見證36），並無不可，故縱使如被告所稱，原告同時兼具專任教師與護理教師，亦無違法，且當攸關原告權益時，亦當以有利的專任教師身分為衡酌。

⑺原告自67年起，持有歷年的中興大學所發聘的助教、講師、副教授聘書（見證33）、教師年資加薪年功加俸通知書（見證31），被告核發的講師、副教授證書（見證21、30），均是法定證明文件，已足以證明原告本職是專任教師身分、學校編制內專任有給合格教師，應受法律保障。

是符合教育人員任用條例第14條規定之大學教師（該條例第14條規定：「大學、獨立學院及專科學校教師分為教授、副教授、助理教授、講師。」

），由此可知並不符合63年7 月31日台（63）軍字第20099 號「高級中等以上學校護理教師遴派任用遷調實施要點第4條第2款規定所稱之「護理助教」、「護理講師」、「護理副教授」，可見原告本職非護理教師身分。

⒋護理教師的退撫應比照高中檢定合格教師和專科一般教師：根據被告63年7 月31日台(63)軍字第20099 號「高等中等以上學校護理教師遴派任用遷調實施要點」第6條：「高級中等以上學校護理教師，其薪給待遇，獎懲、福利等應分別比照高級中等學校檢定合格教師與專科以上學校一般教師同等待遇辦理」及第十四條「教育部、省（市）教育廳（局）介派護理教師至各公、私立學校服務，係基與學校軍訓工作之統等調配，故護理教師在公立學校依據學校教職員退休條例辦理退休時，得憑介派令，並計其曾在私立學校服務之年資」（見證32）。

綜而言之，護理教師的退撫應比照高中檢定合格教師和專科一般教師，依照學校教職員退休條例實施，故縱使是護理教師，也應於85年2 月和其他教師，同步加入退撫新制，尤其是已具有教育人員任用資格之護理教師，更何況原告於85年2 月前已是中興大學聘任副教授，專任教師身分，已具有教育人員任用資格，是學校編制內專任有給合格教師，應和其他專任教師一樣，採相同作法，依學校教職員退休條例第2條及學校教職員退休條例施行細則第2條規定可自85年2 月加入退撫新制。

⒌基於信賴保護原則，應予以承認原告專任教師之身分：⑴中興大學以「助教」、「講師」、「副教授」發聘（證33），且被告既已准予付審專任講師、專任副教授（見證20、26、28、29），而核發講師證書及副教授證書（見證21、30），聘書及教師證書為公文書，原告依此為信賴基礎，信賴其已轉換身分為專任教師，且基於信賴此身分而執行專任教師之職務，例如開設應用科學領域通識課程及自然科學領域新制通識課程（見證37、43），並於76年12月起，以副教授身分兼保健組組長（見證38、44）、73學年至86學年亦兼學生輔導中心輔導教師（見證39）、安排諮商時間，亦以專任教師身分參與投票選舉校長多次（見證40）等情，已有信賴表現之行為，又原告並無信賴不值得保護之情形，基於信賴保護原則，應予以承認原告專任教師之身分。

⑵中興大學既以講師、副教授發聘（見證33），原告本職即是專任教師，執行專任教師相關職務，基於信賴保護原則，當然享有專任教師的權利與義務，即應自85年2 月1 日起適用退撫新制，並不因擔任護理教學、於90年申請護理教師證書，或具有護理教師資格而受影響。

被告原處分係被告輕忽其依行政程序及教育人員相關條例准予付審專任講師, 專任副教授（見證20、26、28、29），核發講師、副教授證書之事實（見證21、31），及學校所發之助教、講師、副教授聘書（見證33）之法律效力，如此侵害到原告之信賴利益，有違信賴保護原則，係違法之行政處分，嚴重影響原告權益，準此，請求法院撤銷該原行政處分以及訴願決定，並且請求判決被告應准許原告以中興大學聘任之副教授，85年2 月以前，已具有教育人員任用資格，是專任有給合格教師，縱然兼具護理教師資格，亦無損原告專任教師身份，應和其他專任教師採相同作法，依學校教職員退休條例第2條以及學校教職員退休條例施行細則第2條規定，自85年2 月加入退撫新制。

⑶聘書係學校與教師之聘用契約，係公法上的契約行為，依法原告已是中興大學編制內「專任教師」身分怠無疑義，原告不只具有專任教師資格，並執行專任教師職務以專任教師身分支薪，故並非如被告所言原告僅具有教師資格。

⑷因67年改聘助教並未升等，故未提教評會，直到69年升等講師才提教評會，中興大學69年度教評會上所載明護理助教是指原告最原始進中興大學的護理助教身分，且上面載明升等講師，並非是護理講師，可見原告的本職已非護理教師。

不能因原告申請護理教師證書而使副教授證書失效，且原告亦未因護理教師證書提敘薪給或改聘護理教師，縱然原告兼具護理教師資格、擔任護理教學，亦無損原告85年2 月以前已是專任教師身分。

⒍根據憲法第11條關於講學自由之規定，係對學術自由之制度性保障，又大學法第1條第2項規定：「大學應受學術自由之保障，並在法律規定範圍內，享有自治權。

」，大學自治屬於憲法第11條講學自由之保障範圍，舉凡教學、學習自由有關之重要事項，均屬大學自治之項目，國家對於大學之監督除應以法律明定外，仍應符合大學自治之原則。

（參照大法官解釋第380 號、第450號、第563 號），準此，關於學校內部專任教師之聘任，應屬於教學、研究與學習之學術事項，學校享有人事之自治權，國家於此範圍內應予以尊重。

目前高中大專院校護理教師是派任，而原告是中興大學聘任專任教師，原告受聘於國立大學，學校是用人單位，其聘書係學校與教師之聘用契約，係屬公法上之契約行為，學校發送聘書係確認其與教師之聘用關係，聘書有如身分證明文件，確定教師在學校的身份，依聘約關係，原告已是學校編制內「專任教師」身分殆無疑義，應以對原告最有利之身分衡酌，已無所謂護理教師問題，不能仍固著於65年介派遴用的護理教師身分。

國立大學專任教師之聘任，係為憲法第11條以及大學法第1條第2項所賦予國立大學自主之事項，中興大學既已聘任原告為專任教師，被告即應予以尊重，原告信聘約履行義務及該有的權益，學校認定原告為專任教師身分殆無疑義。

⒎根據被告63年7 月31日台（63）軍字第20099 號訂定之「高級中等以上學校護理教師遴派任用遷調實施要點」第11條規定：「護理教師由高級中等學校調至大專院校，或由護理助教升為護理講師，由護理講師升為護理副教授，由護理副教授升為護理教授，均經由教育部依本要點及有關規定辦理。」

（見證32），可見護理教師之升等派任並非依據教育人員任用條例，亦無須經過學校教師評審委員會審議通過，故不具有教育人員任用資格，但原告於85年2 月以前已是經過中興大學教師評審委員會審議通過，依教育人員任用條例升等聘任之副教授，被告亦依教育人員任用條例核發副教授證書，原告已具有教育人員任用資格，直至90年10月29日「高級中等以上學校護理教師資格遴選派任遷調辦法」發佈，該辦法第4條規定：「專科以上學校護理教師具講師資格者，學校得依教育人員任用條例及專科以上學校教師資格審定辦法等相關規定，辦理升等審定，核發證書。」

，護理教師才依教育人員任用條例升等審定，取得教育人員任用資格。

⒏根據被告85年3 月8 日以台（85）人（三）字第85503471號函：「各機關學校之軍訓教官、護理教師…等非屬學校教職員退休條例規定之編制內有給合格人員，不得參加學校教職員退休條例新制…。」

（證34），同是護理教師職缺，根據被告94年7 月29日台軍字第0940100024號函，略以：依據90年10月29日發佈之「高級中等以上學校護理教師資格遴選派任遷調辦法」，該辦法之生效日，即90年10月31日起，護理教師依法取得教育人員任用資格，具備加入退撫新制之資格（證35）。

可見85年2 月護理教師不能加入退撫新制，是因為沒有具有教育人員任用資格而不是護理教師職缺問題。

護理教師雖是被告統籌介派，但公立學校護理教師亦是學校之組織編制員額，非被告之組織編制員額，只是90年10月30日以前未依法取得教育人員任用資格，即雖是學校編制內有給專任者，但不是經審定合格的教育人員，不符合學校教職員退休條例第2條及施行細則第2條之規定，故不能加入退撫新制。

被告之原處分提及：「…縱其兼具各級教師資格，亦無損其護理教師身分。

…」（見證1），可見被告亦認可原告已依法取得教育人員任用資格，縱使如被告所稱，原告仍擔任護理教學職務係佔護理教師職缺，仍兼具護理教師身分，但原告於85年2 月以前已依法取得教育人員任用資格，應可加入退撫新制。

何況原告於85年2 月以前中興大學已依教育人員任用條例升等聘任專任教師，納入專任教師編制員額，更有權利依法加入退撫新制。

⒐據被告96年12月6 日台軍字第0960178700號函附訴願答辯書及該部代表列席行政院訴願審議委員會97年4 月17日97年度第14 次 會議時說明及被告答辯狀提到，高級中等以上學校護理教師之員額固定，其介派及免職係由被告統一辦理，依被告56年10月7 日台（56）軍字第18225 號令頒之台灣省大專院校護理教員聘用資格第3 點及63年7 月31日台（63）軍字第20099 號函訂定之高級中等以上學校護理教師遴派任用遷調實施要點第12條及第13條規定，護理教師之免除職務，須由所屬學校函報被告同意或備查，認為「中興大學未能提示報請被告同意或備查原告退離護理教師之佐證資料」，以此理由駁回原告訴願（見證2 ）。

惟經查被告63年7 月31日台（63）軍字第20099 號「高級中等以上學校護理教師遴派任用遷調實施要點」第12條規定「護理教師因故志願遷調，填具申請表，其格式如付件一，由主管教育行政機關協調同意後，離（到）所屬學校，護理教師離（到）職日期，應由所屬學校函送主管教育行政機關備查。」

（見證32）及第13條所言「品德不良…等，得由學校函送主管教育行政機關核准予以解聘」，該條文所指的情形是護理教師志願遷調其他學校擔任護理教師，或品行不良被解聘，但原告並非遷調其他學校或品行不良被解聘，而是在原公立大學由護理助教聘為助教轉換專任教師身分，並升等聘任講師副教授，並無免除中興大學教職，故原告並非該條文之適用對象。

⒑被告94年7 月29日台軍字第0940100024號函，略以：依被告90年10月29日發布之「高級中等以上學校護理教師資格遴選派遷調辦法」，該辦法生效日，即90年10月31日起，護理教師依法取得教育人員任用資格，具備加入退撫新制資格（見證35）。

若依此解釋中興大學認為原告於85年2 月以前即已依法取得教育人員任用資格，應即可加入退撫新制。

再詳查原告任聘中興大學相關檔案及原告所有歷年的聘書（見證33），教師年資加薪年功加俸通知書（見證31），被告核發的講師、副教授證書（見證21、30），更足以證明原告已於85年2 月以前，已具有加入退撫新制資格，且發現依目前退休辦法提算，原告的退休權益嚴重受損，故原告先補繳90年至92年7 月31日之退撫基金費用，再由中興大學於95年2 月27日興人字第0950200087號函（見證4 ）再向被告提出申復，95年4 月以後更陸續以95年4 月21日興人字第0950002768號函（見證6 ），95年5 月22日興人字第0950003797號函（見證8 ），95年12月22日興學字第0950600779號函（見證9 ）及96年8 月23日興學字第0960300448號函（見證11）強調原告是依據教育人員任用條例升等聘任的副教授，是專任教師編制員額，本職是專任教師身分，經歷二年的公文往返澄清。

就是因為85年被告未回覆函詢文件，中興大學於85年9 月先退回所繳退撫基金，沒有加入退撫新制，才有現在中興大學再提申復，原告提訴願及行政訴訟，希望再澄清，爭取原告的權益，被告不能依此理由認為原告本職就是護理教師身份，此為倒果為因、模糊事實。

⒒被告答辯認為「依中興大學69年度教評會所謂通過原告為講師仍載明原告為軍訓室護理助教，故本件絕無原告所稱其於67年已經中興大學改聘為專任助教」，惟查，67年中興大學確實聘任助教，有67校人聘字第236 號及67年教師年功加薪加俸通知書（見證16）為證，因67年改聘助教並未升等，故未提校教評會，直到69年升等講師才提校教評會，故載明護理助教是指最原始進中興大學的護理助教身分，且上面載明升等講師（見證17），並非是護理講師，可見原告的本職已非護理教師。

⒓根據被告63年7 月31日台(63)軍字第20099 號「高等中等以上學校護理教師遴派任用遷調實施要點」第6條：「高級中等以上學校護理教師，其薪給待遇，獎懲、福利等應分別比照高級中等學校檢定合格教師與專科以上學校一般教師同等待遇辦理」及第14條「教育部、省（市）教育廳（局）介派護理教師至各公、私立學校服務，係基於學校軍訓工作之統等調配，故護理教師在公立學校依據學校教職員退休條例辦理退休時，得憑介派令，並計其曾在私立學校服務之年資」（見證32）。

綜而言之，護理教師的退撫應比照高中檢定合格教師和專科一般教師，依照學校教職員退休條例實施，故縱使是護理教師，也應於85年2 月和其他教師，同步加入退撫新制，尤其是已具有教育人員任用資格之護理教師，更何況原告於85年2 月前已是中興大學聘任副教授，專任教師身分，已具有教育人員任用資格，是學校編制內專任有給合格教師，應和其他專任教師ㄧ樣，採相同作法，依學校教職員退休條例第2條及學校教職員退休條例施行細則第2條規定可自85年2 月加入退撫新制。

⒔因67年中興大學發聘助教，轉換專任教師，有其未來發展性，原告繼續留任中興大學，任聘講師、副教授至今。

若67年原告仍只是護理教師，原告會另謀發展，相信更有成就，如今被告否定原告67年已轉換專任教師，聘任講師、副教授是專任教師身份的事實，努力一輩子，自認都已是副教授，亦以副教授身分獲頒30年服務成績優良一等服務獎章（證42），而被告竟還是以65年介派遴用90年10月30日以前未具有教育人員任用資格的護理教師身份認定，不能從85年2 月加入退撫新制，這對原告造成無可彌補的損失，嚴重影響權益，尤其本案纏爭多年，身心受創嚴重。

⒕原告自67年起，持有歷年的中興大學所發聘的助教、講師、副教授聘書（見證33）、教師年資加薪年功加俸通知書（見證31），被告核發的講師、副教授證書（見證21、30），均是法定證明文件，已足以證明原告本職是專任教師身分、學校編制內專任有給合格教師，應受法律保障。

中興大學既以講師、副教授發聘（見證33），原告本職即是專任教師，執行專任教師相關職務，基於信賴保護原則，原告既是專任教師，當然享有專任教師的權利與義務，即應自85年2 月1 日起適用退撫新制，並不因擔任護理教學、於90年申請護理教師證書，或具有護理教師資格而受影響。

被告原處分係被告輕忽其依行政程序及教育人員相關條例准予付審專任講師，專任副教授（見證20、26、28、29），核發講師，副教授證書之事實（見證21、31），及學校所發之助教、講師、副教授聘書（見證33）之法律效力，如此侵害到原告之信賴利益，有違信賴保護原則，係違法之行政處分，嚴重影響原告權益，準此，請求法院撤銷該原行政處分以及訴願決定，並且請求判決被告應准許原告以中興大學聘任之副教授，85年2 月以前，已具有教育人員任用資格，是專任有給合格教師，縱然兼具護理教師資格，亦無損原告專任教師身份，應和其他專任教師採相同作法，依學校教職員退休條例第2條以及學校教職員退休條例施行細則第2條規定，自85年2 月加入退撫新制。

⒖綜上所述，可認為原告本職為專任教師，原告主張自85年2 月1 日起加入退撫新制，應屬合理，懇請鈞院依上述理由及信賴保護原則賜判決如聲明，以維護原告之權益。

㈢被告主張之理由：⒈護理教師依法應自90年10月31日起加入退撫新制：⑴按教育人員任用條例於90年1 月17日增訂第41條之1：「高級中等以上學校擔任軍訓護理課程之護理教師，其資格、遴選、介派（聘）、遷調辦法，由中央主管機關定之。」

（附件1 ），被告乃於90年10月29日發布「高級中等以上學校護理教師資格遴選派任遷調辦法」（附件2 ），該辦法於90年10月31日生效，故護理教師自90年10月31日適用教育人員任用條例。

⑵因此，被告94年7 月29日台軍字第0940100024號函，將介派至公立學校之護理教師加入退撫新制起算時間，由原92年8 月1 日修正為90年10月31日（附件3)。

⒉護理教師之介派與免職，均由教育部辦理，原告如欲轉為「專任」教師，自應先辭去護理教師，再由學校聘為專任教師，此有他例可稽。

⑴查國立宜蘭農工專科學校附設高級農工職業進修補習學校（下稱宜蘭農工）之護理教師王桂枝，其轉任為該校專任教師，即係先辭去護理教師並由宜蘭農工函報被告同意備查。

①宜蘭農工先以81年8 月25日(81)宜農工補訓字第81 111 號函，向被告陳報該校護理教師王桂枝請辭及 頒聘轉任為專任教師（不可閱卷第12頁）。

②被告以81年9 月3 日台(81)軍第49005 號函准予備 查（不可閱卷第16頁）。

⑵故護理教師於原校轉任為專任教師，須辭去護理教師身分，方得受聘為專任教師，至為灼然。

原告既未踐行上開程序，主張67年受中興大學聘為助教，已轉換為專任教師，委無理由。

原告稱原校轉換毋庸向被告陳報，容有誤解。

⑶據上，護理教師轉換為專任教師，須辭退護理教師，並報經被告同意備查，被告再派員接任，嗣由學校頒聘該辭職之護理教師為專任教師。

然中興大學未能出具相關證據，證明上開身分變動程序，原告稱其原校身分轉換，毋庸由中興大學函報被告同意或備查，則原告未踐行身分變更程序至為灼然，提起本件訴訟委無理由。

⑷高等中等以上學校護理教師之介派及免職，係由被告統一辦理。

本件原告解職或離職從未經被告同意，原告亦未派員接任原告職務，中興大學更未向被告陳報原告去職一事，足徵原告本職仍為護理教師。

⑸再者，若真如原告所云，其於67年間由中興大學以助教聘任，惟依原證17中興大學69學年度教評會所謂通過原告為「講師」之「案由三十二」仍載明原告為「軍訓室護理助教」（原證17第6 頁），故本件絕無原告所稱其於67年已經中興大學改聘，身分轉換為專任助教之情。

⑹被告核發予原告之講師、副教授證書，至多僅能證明原告具有教師資格，原告主張被告已知情並同意原告已轉換專任教師，並不足採。

⒊中興大學明知護理教師之介派及辭退，應由被告為之，中興大學既未能出具陳報被告之證據，自難遽認原告已辭退護理教師，而得受該校聘為專任教師。

⑴查中興大學以64年9 月29日興軍字第2965號函（不可閱卷第1項 ），謂該校原專任護理教師楊友鵬離職赴美深造，報請被告准由（當時）現任兼課護理講師鍾仁舫兼代，惟被告認為依「高級中學以上學校護理教師遴派任用遷調實施要點」規定，專任護理教師出缺，應聘用經被告介派之合格儲備護理教師遞補，因鍾仁舫未參加被告舉辦之儲備護理教師考選，被告遂以64年10月2 日台(64)字第2563039488號函（不可閱卷第2 頁），要求中興大學來函申請介派，經中興大學以64年10月14日興軍字第3345號函聲請介派（不可閱卷第4 頁），被告始改介派原告至中興大學服務。

⑵據上，護理教師係員額固定，如有出缺，應函報被告，並由被告統一辦理派員接任，中興大學對此知之甚詳。

被告既無中興大學陳報原告辭退護理教師之資料，中興大學亦無法提出證明，難認原告已辭去護理教師，當然亦無法受聘為專任教師，且中興大學均稱原告係「具副教授資格之護理教師」（95年2 月27日興人字第0950200087號，原證4 ；

85年4 月16日(85)興人字第1328號函，原證3 ），益徵中興大學仍認為原告本職仍為護理教師。

⒋原告本職為護理教師，與具有教師資格互不相斥，原告既本職為護理教師，自無從於中興大學擔任「專任」教師：⑴原告非經被告同意，不得免職，故原告本職仍為護理教師。

①查原告略以67年當時無相關規定禁止「護理助教」 聘為助教，轉換為專任教師身分，亦無明文規定有 關公立大學護理助教聘為助教、轉換為專任教師身 分變更程序相關事宜，須向被告備查云云（起訴書 第10頁第5 行以下）。

②惟，高等中等以上學校護理教師之介派及免職，係 由被告統一辦理。

查被告56年10月7 日台（56）軍字第18225 號令 頒之臺灣省大專院校護理教員聘用資格第3 點規 定：「各大專院校護理教員之介派與免職，均由 教育部主管單位辦理，不得自行任免。」

（附件 4 ）。

次查，被告63年7 月31日臺（63）軍字第20099 號公布之高級中等以上學校護理教師遴派任用遷 調實施要點第12條規定：「護理教師因故志願遷 調，憑填具申請表。

由主管教育行政機關協調同 意後，離（到）所屬學校。

護理教師離（到）職 日期，應由所屬學校函送主管教育行政機關備查 。」

，同要點第13條復規定：「護理教師如有品 德不良、連續曠課、輔導工作不力等重大情事足 以影響校譽軍訓工作之推行者，得由所屬學校， 函送主管教育行政機關核准予以解聘。」

（附件 5 ）。

③據此，本件原告解職或離職從未經被告同意，原告 亦未派員接任原告職務，故原告本職當然仍為護理 教師。

⑵原告雖主張獲被告核發講師、副教授證書在案，惟原告縱具各級教師資格，亦無從改變其護理教師身分。

①查原告略以上開高級中等以上學校護理教師遴派任 用遷調實施要點係適用於校與校間之遷調，而其係 在同一大學內由護理助教聘為助教，轉換為專任教 師身分，上開要點並無適用餘地，被告既核發講師 及副教授證書，可見被告知情並同意原告已轉換專 任教師身分之事實云云。

②按原告非經被告同意，不得介派或免職，曾揭臺灣 省大專院校護理教員聘用資格第3 點定有明文，不 論是校際間之遷調或校內之免職，均須經被告同意 。

中興大學既未提出相關文件資料證明原告身分轉 換之事實，被告亦未曾接獲中興大學有關原告身分 轉變之通知，亦未另行介派接任人員，原告仍佔中 興大學護理教師員額下，如何受聘為專任講師、副 教授。

③次按，具有教師資格與實際擔任教師，係屬二事， 具有教師資格者，未必實際擔任教職，原告雖主張 被告核發講師證書、副教授證書，已徵被告同意其 轉換程序，惟上開證書僅能證明原告具講師、副教 授等資格，並無法當然推論原告身分轉變經「轉換 程序」。

⑶原告雖主張其於67年8 月由中興大學以助教聘任，惟依原證17中興大學69學年度教評會所謂通過原告為「講師」之「案由三十二」仍載明原告為「軍訓室護理助教」（原證17第6 頁），故本件絕無原告所稱其於67年已經中興大學改聘為專任助教之情。

⒌原告及中興大學皆認定原告本職為護理教師，原告縱具各級教師資格，亦無從改變其護理教師身分：⑴中興大學之函詢文件，亦認為原告係護理教師。

①查中興大學曾於85年4 月16日以（85）興人字第13 28號函（原證3 ）詢問被告：「本校具副教授資格 之護理教師得否參加學校教職員退休撫卹新制及繳 納退撫基金費用，敬請釋示。」

該函之說明二亦載 ：「本校現有護理教師二員，具鈞部核發之副教授 證書，本校亦以副教授發聘，渠等人員得否參加學 校教職員退撫新制及繳納退撫基金費用，如不得參 加，嗣後其辦理退撫應適用何種制度，敬請釋示。

」。

②惟中興大學旋於85年9 月，以原告為護理教師身分 ，向公務人員退休撫卹基金申請退還自85年2 月1 日起繳納之退撫基金之費用（被證4 ）。

據此，中 興大學亦認為原告本職為護理教師，原告既為護理 教師，不可能另外又受聘為專任教師。

⑵原告曾申請護理教師證書核發，益徵原告仍為護理教師，亦自認其本職為護理教師。

①按教育人員任用條例90年1 月17日增訂第41條之1 ：「高級中等以上學校擔任軍訓護理課程之護理教 師，其資格、遴選、介派（聘) 、遷調辦法，由中 央主管機關定之。」

被告於同年10 月29 日發布高 級中等以上學校護理教師資格遴選派任遷調辦法， 該辦法第9條規定：「高級中等以上學校護理教師 ，經審查合格者，由本部發給護理教師證書。」

（ 附件2 ）。

②原告據上開規定，即於同年間申請核發護理教師證 書，此有護理教師證書護教字第58號可稽（被證5 ，核發日期為90年12月31日），益徵原告亦自認其 身分為護理教師。

⑶再者，原告與中興大學亦於94年12月間，以原告為護理教師之身分，補繳90年自92年7 月31日之退撫基金費用，此有公務人員退休撫倣基金繳費清單可稽（被證6 ）。

故不論原告或中興大學均認為原告仍係護理教師之身分。

⑷再者，具有教師資格與實際擔任教師，係屬二事，具有教師資格者，未必實際擔任教職，原告雖主張被告核發講師證書、副教授證書，已徵被告同意其轉換程序，惟上開證書僅能證明原告具講師、副教授等資格，並無法當然推論原告身分轉變已經「轉換程序」。

⒍原告雖以中興大學之聘書主張受聘為專任教師，惟中興大學亦頒聘書予護理教師，故上開聘書尚難認定原告受聘為專任教師，縱原告受聘為專任教師，亦屬違法。

⑴查原告65年1 月1 日到中興大學任教服務，該校同年並發給護理助教聘書（原證13），故原告提出之聘書，不當能然推論中興大學係以專任教師頒聘。

⑵次查，原告所提中興大學71至74年間之聘書，上載「甲○○先生為本大學軍訓室講師」、「甲○○先生為本大學軍訓室副教授」，益徵原告仍係編制於軍訓室內，為被告介派之人員，非中興大學所聘之專任教師。

⑶退而言之，如中興大學以專任教師頒聘予原告，此已違反教育人員任用條例之規定，蓋該法第34條規定：「專任教育人員，除法令另有規定外，不得在外兼課或兼職。」

原告同時兼具專任教師與護理教師，已係違反專任教育人員不得兼職之規定，如准原告之聲明，無異鼓勵違法兼職之行為，鈞院不可不查。

⒎原告主張其有信賴保護之適用，應自85年2 月1 日起適用退撫新制，並無理由：⑴司法院釋字第589 號解釋略謂：「法治國原則為憲法之基本原則，首重人民權利之維護、法秩序之安定及信賴保護原則之遵守。

行政法規公布施行後，制定或發布法規之機關依法定程序予以修改或廢止時，應兼顧規範對象信賴利益之保護。

受規範對象如已在因法規施行而產生信賴基礎之存續期間內，對構成信賴要件之事實，有客觀上具體表現之行為，且有值得保護之利益者，即應受信賴保護原則之保障。」

。

⑵原告主張受信賴保護，其要件應符合①具有信賴基礎；

②對構成信賴要件之事實，有客觀上具體表現之行為；

③信賴值得保護，惟原告顯不具上開信賴保護之要件，分述如下：①原告不具信賴基礎：被告核發之講師、副教師證書 ，至多僅能證明原告具有教師資格，故上開證書不 足以作為信賴基礎。

中興大學雖核發助教、講師、 副教授聘書，惟中興大學亦頒發聘書予護理教師（ 請參被證2 ），故中興大學頒予原告之聘書，亦無 法作為信賴之基礎。

②縱原告具信賴基礎，原告亦未對構成信賴要件之事 實，有客觀上具體表現之行為。

就參加退撫基金一 事，中興大學於85年9 月，以原告為護理教師身分 ，向公務人員退休撫卹基金申請退還自85年2 月1 日起繳納之退撫基金之費用（請參被證4 ）；

原告 與中興大學亦於94年12月間，以原告為護理教師之 身分，補繳90年自92年7 月31日之退撫基金費用， 此有公務人員退休撫卹基金繳費清單可稽（請參被 證6 ），故原告並無信賴表現至為灼然。

③原告並無信賴值得保護情形，蓋中興大學並無護理 系，然原告於97年10月23日行政訴訟準備書狀第5 頁第16行卻自承「有擔任護理教學」，足徵原告自 知仍係從事護理教師之工作；

中興大學71至74年間 之聘書，上載「甲○○先生為本大學軍訓室講師」 、「甲○○先生為本大學軍訓室副教授」，益徵原 告知悉自己係編制於軍訓室下，為被告介派之人員 ；

護理教師之介派及任免均由被告統一辦理，原告 身為護理教師，焉可能不知。

⒏綜上所述，具教師資格之護理教師，本職仍為護理教師，護理教師非經被告同意不得免職或調任，原告或中興大學既未證明原告身分已轉換為專任教師，則原告本職仍為護理教師，且兩造及中興大學均認為原告本職為護理教師，原告主張自85年2 月1 日起加入退撫新制，於法未合，懇請鈞院賜判決如聲明，以維法制。

理 由

一、按教育人員任用條例於90年1 月17日修正增訂第41條之1 ：「高級中等以上學校擔任軍訓護理課程之護理教師，其資格、遴選、介派（聘）、遷調辦法，由中央主管機關定之。」

（見被告答辯狀附件1 ），被告乃於90年10月29日發布「高級中等以上學校護理教師資格遴選派任遷調辦法」（同上附件2 ），該辦法於90年10月31日生效，故護理教師自90年10月31日適用教育人員任用條例。

嗣被告以94年7 月29日台軍字第0940100024號函，將介派至公立學校之護理教師加入退撫新制起算時間，由原92年8 月1 日修正為90年10月31日（同上附件3 ）。

二、本件原告係教育部64年12月9 日台（64）軍字第32949 號令介派至中興大學服務之護理教師，現職為中興大學學生事務處教官室副教授。

該校以原告介派到校後，原以護理助教發聘，惟自67年8 月起即以專任教師身分聘任原告為助教，聘為助教之檔案資料，因年代久遠及受921 震災影響，文件疑似失落，但原告留有助教聘書及教師薪俸通知書，足為其當年轉換教師身分之證明文件。

其後原告於69年8 月升等講師，73年8 月升等副教授，均經審議通過，由被告核發講師、副教授證書，該校亦以講師、副教授發聘，並納入該校專任教師編制員額，原告升等、聘任均依教育人員任用條例規定辦理，符合學校教職員退休條例第2條及學校教職員退休條例施行細則第2條規定，向被告申請原告自85年2 月1 日起加入退撫新制。

經被告於96年10月15日以台軍字第0960147250號函復中興大學，以原告係以護理教師遴用，縱其兼具各級教師資格，亦無損其護理教師身分，自應與其他護理教師採相同標準，依學校教職員退撫相關規定自90年10月31日起加入退撫新制；

該校所提事證不足以認定原告身分曾依規定程序辦理變更，本案因事證不足，歉難受理。

原告不服，提起訴願，亦遭駁回，爰提起本件行政訴訟。

兩造分別為前揭事實欄之陳述，並對於下列事項不為爭執：㈠原告於65年1月1 日由被告介派到中興大學服務，中興大學以「護理助教」發聘書續薪。

㈡原告67年8 月起由中興大學以助教身份頒發聘書，另外，69年8 月升為講師，73年8 月1 日升為副教授，均經過被告核發證書。

㈢被告認定原告自90年10月31日起加入退撫新制是因為教育人員任用條例於90年1 月17日增訂了第41條之1 的規定，因此被告在90年10月29日發佈「高級中等以上學校護理教師資格遴選派任遷調辦法」自90年10月31日起生效，同時於96年7 月11日修正公佈學校教職員退休條例。

㈣在上開教育人員任用條例增訂41條之1 之前，高級中等以上學校護理教師的介派，是依照56年10月7 日台（56）軍字第18225 號函頒「臺灣省大專院校護理教員聘用資格」第3 點規定辦理，以及63年7 月31日台（63）軍字第20099 號實施要點。

㈤中興大學69年教評會開會通過原告為講師，案由第32是載明軍訓室護理助教甲○○升等講師案。

㈥中興大學在85年9 月向退撫基金申請退還原告在85年2 月1 日起繳納之退撫基金費用。

㈦94年12月間原告以護理教師的身份補繳90年到92年7 月的退撫基金。

而兩造主要爭執點厥為：原告在85年2 月以前的本職是護理教師或專任教師？本院判斷如下。

三、查教育人員任用條例原無有關「護理教師」之規定，迄90年1 月17日始增訂第41條之1 ，規定：「高級中等以上學校擔任軍訓護理課程之護理教師，其資格、遴選、介派（聘）、遷調辦法，由中央主管機關定之。」

，被告乃於於90年10月29日發布「高級中等以上學校護理教師資格遴選派任遷調辦法」，該辦法於90年10月31日生效，準此，故護理教師自90年10月31日適用教育人員任用條例。

可知在90年10月31日前，大學院校「護理教師」非「教育人員任用條例」之適用對象至明。

從而，「教育人員任用條例」第16條有關「講師」之資格、第16條之1 有關「助理教授」之資格、第17條有關「副教授」之資格及第18條有關「教授」資格等資格要件之規定，在90年10月31日前均未能適用於「護理教師」，要無疑義。

四、次查在「護理教師」未列為教育人員任用條例適用對象之前，「護理教師」之介派，係依被告56年10月7 日台（56）軍字第18225 號令頒之「臺灣省大專院校護理教員聘用資格第１點規定：「大專院校護理教員分；

㈠護理助教。

㈡護理講師㈢護理副教授。

㈣護理教授四等，其聘用資格如下：．．．。」

第3 點規定：「各大專院校護理教員之介派與免職，均由教育部主管單位辦理，不得自行任免。」

（見被告答辯卷附件4 ）辦理。

可知「護理教師」非依教育人員任用條例第三章「任用程序」之規定辦理，而均應由被告辦理，該「護理教師」任職之大學院校不得自行任免，此觀被告於63年7 月31日另以臺（63）軍字第20099 號公布之高級中等以上學校護理教師遴派任用遷調實施要點第12條亦規定：「護理教師因故志願遷調，憑填具申請表。

由主管教育行政機關協調同意後，離（到）所屬學校。

護理教師離（到）職日期，應由所屬學校函送主管教育行政機關備查。」

13條規定：「護理教師如有品德不良、連續曠課、輔導工作不力等重大情事足以影響校譽軍訓工作之推行者，得由所屬學校，函送主管教育行政機關核准予以解聘。」

（見被告答辯狀附件5 ）益明。

準此，經被告介派至各大學院校之「護理教師」既不得由各大學院校自行任免，而其升等，亦係依「台灣省大專院校護理教員聘用資格」第1 點之規定程序辦理。

而非各大學院校依「教育人員任用條例」之規定辦理。

五、查中興大學以64年9 月29日興軍字第2965號函（見被告編列不可閱卷第1項），謂該校原專任護理教師楊友鵬離職赴美深造，報請被告准由（當時）現任兼課護理講師鍾仁舫兼代，惟被告認為依「高級中學以上學校護理教師遴派任用遷調實施要點」規定，專任護理教師出缺，應聘用經被告介派之合格儲備護理教師遞補，因鍾仁舫未參加被告舉辦之儲備護理教師考選，被告遂以64年10月2 日台(64)字第2563039488號函（不可閱卷第2 頁），要求中興大學來函申請介派，經中興大學以64年10月14日興軍字第3345號函聲請介派（不可閱卷第4 頁），被告始於64年12月9 日以（台）軍字第32949 號令介派原告至中興大學擔任「護理教師」（見同上卷第5 頁及第6 頁）。

由此可知，各大學院校之「護理教師」員額固定，如有出缺，應函報被告，並由被告統一辦理派員接任，至為明確。

中興大學於被告介派原告至該校後，亦以「護理助教」發聘（見本院卷第40頁至42頁），且以「護理助教」職稱敘薪（見本院卷第43頁）；

嗣中興大學對原告之任教職稱，先後於67年8 月以「助教」發聘（見本院卷第44頁、45頁）；

於69年8 月經學校教師評議委員會審議通過升等為「講師」（見本院卷第51頁），學校亦以「講師」發聘、敘薪（見本院卷第55頁、56頁），且被告經由中興大學申請資格審查（見本院卷第57頁），而「准予付審」（見本院卷第58頁）、發給「講師」證書（見本院卷第59頁）；

73 年8月1 日中興大學教評會審議通過升等原告為「副教授」（見本院卷第61頁），學校以「副教授」發聘（見本院卷第63頁、64頁），且報請被告資格審查（見本院卷第65頁），被告於77年1 月12日「准予付審」（見本院卷第69頁）發給「副教授」證書（見本院卷第70頁）固屬事實；

但查：㈠原告於69年8 月經中興大學教師評議委員會審議通過升等為「講師」案，其會議紀錄三「升等部分」第32項明載：「軍訓室護理助教甲○○升等講師案」（見本院卷第51頁），另73年8月1 日中興大學教評會審議通過升等原告為「副教授」會議紀錄亦明載「軍訓護理甲○○」（見本院卷第61頁），可知中興大學對於原告之本職為「護理教師」知之甚明。

為此，中興大學於85年4 月16日以（85）興人字第1328號函請被告就「本校具副教授資格之護理教師得否參加學校教職員退休撫卹新制及繳納退撫基金費用」予以釋示（見不可閱卷第17頁）該請求釋示函說明二亦載：「本校現有護理教師二員，具鈞部核發之副教授證書，本校亦以副教授發聘，渠等人員得否參加學校教職員退撫新制及繳納退撫基金費用，如不得參加，嗣後其辦理退撫應適用何種制度，敬請釋示。」

，益證中興大學對於原告之本職係「護理教師」之認定無訛。

被告為此，於85年7 月26日以台（85）軍字第8551498 號函示各學校略以：「護理教師在尚未適用學校教職員退休撫卹新制前其於公立學校辦理退休時仍依原學校教職員退撫制度辦理」（見同上卷第21頁）亦可證「護理教師」非教育人員任用條例適用對象至臻明確。

從而，本件原告主張其係由中興大學以「護理助教」改聘為「助教」，顯無法令依據；

至其由「助教」升等為「講師」、「副教授」均仍是以「護理教員」之身分升等，易言之，原告仍是「台灣省大專院校護理教員聘用資格」第1 點所規定之「護理助教」、「護理講師」及「護理副教授」，而非教育人員任用條例所規定之「助教」、「講師」及「副教授」。

六、再查中興大學於被告曾於85年7月26日以台（85）軍字第8551498號函示各學校後，旋於85年9 月，以原告為護理教師身分，向公務人員退休撫卹基金申請退還自85年2 月1 日起繳納之退撫基金之費用（見被告答辯狀被證4 ）。

此亦為原告所自承，記明在卷。

準此，中興大學及原告均有原告本職為「護理教師」之認知，原告既為「護理教師」，即非教育人員任用條例所規定之「專任教師」。

另本件原告於教育人員任用條例90年1 月17日增訂第41條之1 、被告於同年10月29日發布高級中等以上學校護理教師資格遴選派任遷調辦法（其第9條規定：「高級中等以上學校護理教師，經審查合格者，由本部發給護理教師證書。」

（見同上附件2 ）後，即於同年間申請核發護理教師證書，此有護理教師證書護教字第58號可稽（見被證5 ，核發日期為90年12月31日），益徵原告認知其本職為「護理教師」至明。

此外，原告與中興大學亦於94年12月間，以原告為護理教師之身分，補繳90年自92年7 月31日之退撫基金費用，此有公務人員退休撫䘏基金繳費清單可稽（見被證6 ）。

凡上事證在在足見原告與中興大學均認知原告仍係該校「護理教師」。

七、綜上，原告65年1 月1 日經被告介派至中興大學任教，該校同年發給「護理助教」聘書，原告之任教本職即係「臺灣省大專院校護理教員聘用資格」第1點規定之㈠護理助教。

至於中興大學改聘原告為「助教」乙節，因乏法令依據，自屬違法；

而原告嗣後雖先後經由中興大學教評會通過升等為「講師」及「副教授」，並報請被告准予備查，發給證書；

基於「依法行政」之原理，此項「講師」及「副教授」之升等，僅是依「臺灣省大專院校護理教員聘用資格」第１點規定所為「護理講師」及「護理副教授」之升等，要無資為教育人員任用條例所規定之「講師」及「副教授」升等可言。

此觀中興大學自95年2 月27日以興人字第0950200087號函請被告釋示「有關本校具副教授資格之護理教師甲○○加入退撫新制得否自85年2 月1 日起算」（見不可閱卷第42頁）之記載可知，原告於95年2 月27日時點，在中興大學之本職仍是「護理教師」之身分，僅其等級為「護理副教授」。

雖中興大學95年5 月22日興人字第0950003797號函稱：「查張老師於65年1 月到本校任職，並奉鈞部核發助教證書自65年1 月起薪，本校於67年8 月起即以助教發聘，其於69年8 月升等講師、於73年8 月升等副教授，本校均依教育人員任用條例規定及程序辦理，並奉鈞部核發講師證書、副教授證書，本校亦以講師、副教授發聘在案」等語；

但如前所述，中興大學對原告原職「護理助教」改聘為「助教」已屬違法，原告原具「護理教師」本職並未改變，仍是「護理助教」，從而，嗣後升等為「講師」及「副教授」，其本職亦為「護理講師」及「護理副教授」。

此等大學教師之身分，非大學自治之範疇，否則已失教育人員任用條例立法之本旨，中興大學對於非適用「教育人員任用條例」對象之原告，縱依「教育人員任用條例」對待，亦無因此而令原告取得「教育人員任用條例」規定之專任教師之身分。

至於原告主張其於76年12月起兼保健組組長、73學年至86學年兼學生輔導中心輔導教師，且參與投票選舉校長多次乙節，均未有因此而改變其為「護理教師」身分之法定理由。

八、綜合上述，本件原告起訴論旨均不足採，其於65年1月1日由被告依「臺灣省大專院校護理教員聘用資格」介派至中興大學擔任「護理助教」，迄90年1 月17日教育人員任用條例增訂第41條之1 ，被告於90年10月29日發布「高級中等以上學校護理教師資格遴選派任遷調辦法」，並自90年10月31日生效前，原告均非教育人員任用條例適用之對象，中興大學改聘其為「助教」違法，嗣後之「講師」、「副教授」升等，均屬依「臺灣省大專院校護理教員聘用資格」辦理，從而，被告系爭處分否准原告得自85年2月1日起算退撫新制時間，核無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞及一己主觀見解，訴請撤銷，併請判命被告應准許原告以國立中興大學聘任之副教授，專任教師身分自85年2 月1 日加入退撫新制，均為為無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

十、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 12 月 4 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 林 樹 埔
法 官 林 玫 君
法 官 闕 銘 富
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 4 日
書記官 孫 筱 晴