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臺北高等行政法院判決
97年度訴字第00324號
原 告 正光製藥有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 徐宏昇 律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）
訴訟代理人 乙○○
參 加 人 日商‧久光製藥股份有限公司
代 表 人 中 博隆
訴訟代理人 蔡淑美 律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國96年12月5 日經訴字第09606078890 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依職權命第三人日商‧久光製藥股份有限公司參加訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告前於民國（下同）95年1 月26日以「正光巴斯」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5 類之「中藥，西藥，胃藥，藥用喉糖，維他命營養補充品，消炎劑，止痛噴劑，肌肉鬆弛劑，藥用膠布，透氣膠帶，絆創膏，醫用營養品，酸痛跌打損傷敷藥，薄荷油，藥膏，消炎鎮痛貼布，醫療用繃帶，醫療用紗布，消炎鎮痛軟膏」商品，向被告智慧財產局申請註冊，經被告審查，准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠）。
嗣參加人日商‧久光製藥股份有限公司以系爭商標有違商標法第23條 第1項第13款之規定，並檢具如附圖㈡所示商標（註冊第680572、0000000 號商標，下稱據以異議商標），對之提起異議。
經被告審查，核認系爭商標有違商標法第23條第1項第13款規定，以96年7 月24日中台異字第951298號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分）。
原告不服，提起訴願，經經濟部96年12月5 日經訴字第09606078890 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
本院依職權命參加人參加訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：⑴系爭商標與據以評定商標是否構成近似？⑵系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞？㈠原告主張：⒈被告評定撤銷系爭商標註冊，係依據現行商標法第23條第1項第13款「商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊。」
原處分及訴願決定中所持理由略述為：⑴系爭商標與據以異議商標圖樣相較，皆有外觀及觀念相彷彿之「光巴斯」3 字，僅有商標起首「正」或「久」之差異，異時異地整體觀察或實地交易，易使人產生系列商標之聯想，應構成近似。
⑵關於原告主張「巴斯」已為藥品同業通用之普通名稱，因商標近似應以商標圖樣整體觀察，而兩造商標已構成近似，故難以「巴斯」2 字常搭配其他文字而認非近似。
⑶原告以最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院，下同）56年判字第353 號判例要旨主張「巴斯」為藥品之普通名稱，但究代表何種藥品名稱並無具體相關事證可採認。
且判例要旨「習用者日廣，已成為該種商品本身習慣上所通用之名稱」所認定之事實，與現行法律定義藥品普通名稱之認定有別。
⑷系爭商標與據以異議商標，均指定使用於「西藥、絆創膏、藥用膠布」等同一或具有高度類似關係之藥品類商品。
⑸原告並未提出系爭「正光巴斯」商標業經其廣泛行銷使用，已為相關消費者所熟悉，足以與據以異議商標相區辨之具體證據資料。
⒉查商標法第23條第1項第13款之立法理由，該款增列「有致相關消費者混淆誤認之虞」，乃因判斷二商標是否構成近似，應綜合判斷有無致混淆誤認之虞，舊法規定卻常將「近似與否」及「混淆誤認與否」個別獨立判斷，該觀念需予釐清，故新法予以明訂。
是以判斷商標是否近似，除應判斷商標圖樣是否近似及商品是否近似外，仍應進一步判斷是否有致「相關消費者混淆誤認之虞」。
⒊為因應商標法前述之修法，闡明「混淆誤認之虞」之定義及適用法律，被告特訂定「混淆誤認之虞」審查基準，並於第2 段「商標近似、商品類似與混淆誤認之關係」說明：「雖然本法修正後之諸多條文將混淆誤認之虞與商標近似及商品／服務類似併列，然而真正形成商標衝突的最主要原因，也是最終的衡量標準乃在於相關消費者是否會混淆誤認。
至於商標的近似及商品／服務的類似，應該是在判斷有無「混淆誤認之虞」時，其中的2 個參酌因素，而條文中之所以特別提列出這2 個參酌因素作為構成要件，是因為「混淆誤認之虞」的成立，這2 個因素是一定要具備的。
不過在反面推論時，則要注意，在商標近似及商品／服務類似要件具備的情形下，雖然導致有混淆誤認之虞的機率極大，但並非是絕對必然的，有可能因為其他重要因素的存在，例如二商標在市場已併存相當時間，均為商品／服務相關消費者所熟悉，多能加以區辨，而無混淆誤認之虞。
因此，在商標近似及商品類似之因素外，若存在其他相關因素，應儘可能予以參酌考量，才能較為準確掌握有無混淆誤認之虞之認定。」
（第2 頁第18行起）可為參考。
⒋原處分及訴願決定認系爭商標與據以異議商標因有「光巴斯」3 個字相同而認為商標近似，且商品類別近似，而認有混淆誤認之虞。
然依據「混淆誤認之虞」審查基準，應就以下各點考量之，始得判斷是否構成混淆誤認之虞：⑴商標識別性之強弱：例如於「混淆誤認之虞」審查基準中說明聯合式或組合性商標之一部分，在類似商品／服務中已為多數不同人使用為商標之一部分而註冊在案者，得認為該部分為弱勢部分。
⑵商標是否近似暨其近似之程度：「混淆誤認之虞」審查基準中說明商標近似之意義係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。
⑶「混淆誤認之虞」審查基準亦規定判斷商標是否近似，應對所謂「主要部分」觀察。
認「商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品／服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。
所以，主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品／服務之消費者的整體印象。
外觀、觀念或讀音其中之一的相近，雖可能導致商標整體印象的近似，但卻非絕對必然，組合或複合字詞中若有部分字詞為商品／服務消費者所熟知者，該部分字詞應可認為係主要字詞。」
⑷「實際混淆誤認之情事」：「混淆誤認之虞」審查基準規定應參考實際發生有相關商品／服務之消費誤認，後案商標之商品係源自先權利人之情形。
此事實應由先權利人提出相關事證證明之。
⒌系爭商標與據以異議商標雖係僅以中文字所組成，而非聯合式商標。
然查原告與參加人均為藥界著名廠商，於臺灣之藥品市場同享盛譽。
「正光金絲膏」與「久光撒隆巴斯」均為國人朗朗上口之酸痛貼布產品。
相關消費者對於「正光」與「久光」為不同公司，一為臺灣本土藥品；
一為日本進口藥品，分辨極為清楚。
因此，相關消費者觀以系爭商標，除「正光巴斯」外，必定理解為「正光」及「巴斯」兩部分；
而觀諸據以異議商標，除「久光巴斯」外，必定理解為「久光」及「巴斯」兩部分。
「光巴斯」並無任何意義。
原處分根據無意義的「光巴斯」作為認定兩商標是否近似，顯與相關消費者對該等商標意義上之理解不同。
⒍又最高行政法院56年判字第353 號判例要旨為：按商標法第2條第10款規定，「凡文字、圖形、記號或其聯合式係表示申請註冊之商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質或功用者，不得作為商標申請註冊」。
本件原告以「巴斯」2 字作為其已請准註冊（中文撒隆巴斯）商標之聯合商標，申請註冊，經被告審定，認為「巴斯」2 字在原告請准「撒隆巴斯」商標註冊以後，復有「日巴斯鈣」及「一番巴斯」諸商標請准註冊，由於習用者日廣，已成為該種商品本身習慣上所通用之名稱，依照首開規定，不得作為商標申請註冊，因而予以核駁。
原告對於其在本件申請註冊時「巴斯」已成一種藥品之普通名稱之事實，既無爭執，則原處分核駁原告之申請，於法自無違誤。
⒎原處分所持理由為，原告以最高行政法院56年判字第353號判例要旨主張「巴斯」為藥品之普通名稱，但究代表何種藥品名稱並無具體相關事證可採認。
且判例要旨「習用者日廣，已成為該種商品本身習慣上所通用之名稱」所認定之事實，與現行法律定義藥品普通名稱之認定有別。
惟查該判例於事實欄內已明白指出該「巴斯」係註冊於「商標法施行細則第38條第1項藥品類之西藥商品」，並非無可查詢。
最高行政法院判例所云之「該種藥品」，自然是指該商標所申請註冊之西藥商品。
又經由被告網站檢索所得，註冊在第5 類（藥品）並使用商品名稱「巴斯」之商標，計有84件（含申請中）。
惟由所註冊之商品名稱，實無法說明各商標權人（大部分為藥廠）的「巴斯」指稱何種藥品。
另經由行政院衛生署網站查得，以「巴斯」為藥名之中藥品共有9 種，而以「巴斯」為藥名之西藥，則有25種。
於行政院衛生署所登記之「巴斯」藥品，劑型並非一致，但主要仍為痠痛貼布之類，足以證明業界慣以「巴斯」指稱特定之痠痛貼布或其他消除痠痛之藥物，「巴斯」確可代表特定之藥品種類。
另查參加人亦以「巴斯」為藥名，註冊多數商標及登記多數藥品，亦足證即使是參加人，亦將「巴斯」作為藥品種類名稱，而衍生各種不同之「巴斯」藥品，因此，原告主張「巴斯」為藥品之普通名稱，確有其依據，被告稱不知何種藥品，實難置信。
⒏此外，原處分中所謂「現行法律定義藥品普通名稱之認定」，究係何指？被告並未作出任何說明，即謂與本案系爭事實間無類似性，實無理由。
況該判例並未被廢止，仍得拘束本案。
此外，經查詢被告網站中商標資料檢索系統，參加人目前並未註冊任何「巴斯」商標。
該「巴斯」當時既因屬西藥商品本身習慣上所通用之名稱，而未能准予註冊，今又過40年，仍未註冊，足證「巴斯」確為西藥商品本身習慣上所通用之名稱。
故原處分及訴願決定實屬違法、不當，應予撤銷。
⒐再者，經查詢被告網站中商標資料檢索系統，以「巴斯」為字尾，商品組群代碼0501者，共有56筆（參本院卷第25至27頁）。
其中包括：參加人所註冊之「撒隆巴斯」商標共33個，「撒隆巴斯」以外「○○巴斯」者共23個。
該23個商標中，其他申請人（皆為製藥公司）所申請者共17個，例如「歐歐巴斯」（三彪科技，68年2 月1 日註冊公告）、「帕那巴斯」（田邊製藥，69年12月1 日註冊公告）、「人生疏寧巴斯」及「人生疏佈巴斯」（人生製藥，70年4 月16日註冊公告）、「安可巴斯」（得生製藥，81年3 月1 日註冊公告）等等。
另參加人申請共6 個，包括「久光巴斯」商標2 個，即據以異議商標。
⒑可見，「巴斯」2 字並非僅參加人始得專用，自68年起即有不同之製藥公司申請不同之「○○商標」。
故原告主張依前述判例中所謂「習用者日廣，已成為該種商品本身習慣上所通用之名稱」者，應屬可信。
且「巴斯」一詞已為多數不同人使用為商標之一部分而註冊在案，應認為該部分為弱勢部分。
原處分認定「巴斯」並非藥品本身之說明，並進而以「光巴斯」作為審查對象，與相關消費者對該商標之理解完全杆格，確有違誤。
⒒相對而言，系爭商標中「正光」一詞，乃原告公司名稱之特取部分。
相對於該弱勢之「巴斯」部份，「正光」顯為系爭商標之主要部份。
原告為我國著名、老牌之製藥公司，於59年核准設立，若以「正光」一詞為字首，商品群組代碼0501查詢（參本院卷第28至33頁），共有44筆資料，其中43筆皆為原告所申請之「正光」系列商標，以表彰其公司所生產之商品。
故自68年註冊第129014號「正光金絲」商標以來，原告為保護自身之智慧財產權，共註冊有196 個商標。
僅以「正光」為首的一系列「正光」系列商標共43個。
因此，自59年以來，近40年之推廣，每年花費鉅額之廣告費用，具有普通知識經驗之消費者，一見到「正光」即會聯想到原告。
而被告中台審字第G00000000 號商標異議審定書（參本院卷第34至37頁），更認定原告所註冊第764485號「正光」、第0000000 號「正光」、第160867號「正光金絲及圖」號商標使用於藥用膠布、止痛噴劑、外用藥劑等商品之信譽應已為相關事業或消費者所普遍認知，而為著名商標。
故原告主張「正光」為著名商標，乃屬可信。
⒓另一方面，參加人亦為著名藥品製造商，其生產之藥品在臺灣行銷多年，相關消費者均有耳聞。
尤其上述「久光撒隆巴斯」，更是原告相關產品一大勁敵。
相關消費者均知「正光」與「久光」代表不同藥品供應商，絕無混淆之虞。
因此，結合「正光」（主要部份）與「巴斯」（弱勢部份）所成之「正光巴斯」，與結合「久光」（主要部份）與「巴斯」（弱勢部份）所成之「久光巴斯」，對相關消費者而言，寓意清楚，均能代表其商品之提供者，足以互相區別，並無混淆之虞，至為明顯。
⒔又「巴斯」一詞在類似商品中已為多數不同人使用為商標之一部分而註冊在案者，已成為該種商品本身習慣上所通用之名稱，應認為該部分為弱勢部分。
而「正光」為原告公司之法人名稱，40年來兢兢業業經營，成為本土老牌著名之藥廠，並已為消費大眾所熟知，「正光」已成為著名商標。
又參加人於藥品市場也頗富盛名，「正光」與「久光」兩者區別明顯，兩家公司產品在市場上並存多年，從未聽聞有消費者混淆之情事，參加人也不能舉出任何事例。
分別結合兩者公司名稱特取部份與弱勢之「巴斯」所成之商標「正光巴斯」與「久光巴斯」商標，具有極強之識別性，消費者皆能分辨相關產品係分別為原告與參加人所生產，而無混淆誤認之虞。
⒕此外，參加人並未提出任何實際混淆誤認之事證。
反倒是由原告所提出之正光公司商品包裝盒及廣商品廣告，由各種商品之外包裝觀之，皆有正光公司之系列商標，無一不在表彰正光公司之商品。
故系爭商標實際使用下，並無與消費者產生混淆誤認之虞。
⒖綜上所述，依據「混淆誤認之虞」審查基準，系爭商標與據以異議商標無致相關消費者混淆誤認之虞，至為明顯。
原處分及訴願決定就本案商標法第23條第1項第13款之適用，並未就「混淆誤認之虞」審查基準各點詳為審查是否「有致相關消費者混淆之虞」，僅機械式的認定二者商標構成近似，實有違誤。
㈡被告主張：⒈本案存在之相關因素之審酌：⑴商標是否近似暨其近似之程度：商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1 參照）。
而商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察，查本件系爭商標之中文，與據以異議之註冊第680572、0000000 號「久光巴斯」2 件商標之中文「久光巴斯」相較，二者皆有相同自左至右橫書之「光巴斯」3 字，整體觀之同為單純中文商標，復無其他文字或圖形足資區辨，外觀及觀念上易予人產生二者係表彰系列商品之聯想，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度近似之商標。
⑵商品是否類似暨其類似之程度：類似商品係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（「混淆誤認之虞」審查基準5.3.1 參照）。
查系爭商標係指定使用於「中藥，西藥，胃藥，藥用喉糖，維他命營養補充品，消炎劑，止痛噴劑，肌肉鬆弛劑，藥用膠布，透氣膠帶，絆創膏，醫用營養品，酸痛跌打損傷敷藥，薄荷油，藥膏，消炎鎮痛貼布，醫療用繃帶，醫療用紗布，消炎鎮痛軟膏」商品，與據以異議商標分別指定使用之「藥用膠布、絆創膏、西藥」、「西藥，中藥，膏藥，消炎鎮痛劑，消炎鎮痛貼布，絆創膏，醫療用繃帶」等商品相較，二者指定使用於性質相同或相近之商品，其用途、功能、產製者、行銷管道等因素上具有共同或關聯之處，如標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，二者應屬同一或類似之商品，其所指定使用之商品間類似程度極高。
⒉本案綜合二造商標予人之整體印象易產生表彰系列商品之聯想，屬構成高度近似之商標，又基於二造商標均指定使用於同一或類似之商品，其類似程度極高等相關因素加以判斷，相關消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，從而本件系爭商標之註冊，自有前揭法條規定之適用。
⒊至原告訴稱其註冊使用之「正光」、「正光金絲」、「正光金絲及圖」等商標已成著名商標，本件系爭商標係取自其法人特取名稱「正光」加上同業通用之「巴斯」組合而成，與據以異議商標無致消費者產生混淆誤認之虞一節，經查其所舉被告中台異字第940618號商標異議審定書固認定原告使用之「正光」商標為著名商標，惟該「正光」商標圖樣與本件系爭「正光巴斯」商標不同，且該案認定之事實及引據之法條規定均與本件案情有別，尚難執為有利之論據。
又判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察，本件系爭商標為4 個字體相同之橫書中文「正光巴斯」緊密組成，客觀上並無割裂為二部分予以觀察之理，則其中「巴斯」部分縱為業者所常用之文字，惟二者商標整體文字排列相彷彿，並不影響其整體圖樣與據以異議「久光巴斯」商標構成近似之判斷。
至於原告以最高行政法院56年判字第353 號判例要旨指稱「巴斯」為藥品之普通名稱，惟「藥品」、「西藥」均為通稱，其中因主治病症、藥效等之不同另有詳細確實之名稱，「巴斯」2 字究係代表何種藥品之普通名稱，並無相關具體客觀事證足以採認，經被告連結網際網路搜尋，亦無所獲，又最高行政法院56年判字第353 號判例要旨當時所適用法律與現行法律規定已有大幅之變更與修正，且該判例要旨以「習用者日廣，已成為該種商品本身習慣上所通用之名稱」所認定之事實，顯然與本件系爭事實之間並無類似性，尚難執為本件商標近似判斷之基礎，併予敘明。
㈢參加人主張：⒈按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」不得註冊，為商標法第23條第1項第13款所明定。
判斷本款「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，首先必須考量商標是否近似及商品或服務是否類似。
而商標近似之意義係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1 參照）。
商標給予商品／服務之消費者的印象，可以就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察，因此判斷商標近似，亦得就此三者來觀察是否已達到可能混淆的近似程度（「混淆誤認之虞」審查基準5.2.5 參照）。
⒉商標給予商品之消費者的印象，可以就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察，因此判斷商標近似，亦得就此三者來觀察是否已達到可能混淆的近似程度（「混淆誤認之虞」審查基準5.2.5 參照）。
本件系爭商標與據以異議商標相較，僅有1 字之差，文字之排列組合方式則完全相同，商標整體無論是外觀、讀音或觀念上均極為近似，當消費者乍見此二商標或於交易場合連貫唱呼之際，極易使相關消費者誤認二者為相同或出自同源之系列商標，進而有誤購之虞。
是系爭商標與據爭商標應屬近似之商標。
⒊被告以兩商標僅有「正」與「久」1 字之差，其餘「光巴斯」3 字完全相同，故而認定兩商標「整體觀之同為單純中文商標，復無其他文字或圖形足資區辨，外觀及觀念上易予人產生二者係表彰系列商品之聯想…應屬構成高度近似之商標」。
從上述可知，被告係以商標整體圖樣比較兩商標，而非如原告所稱之「根據無意義的『光巴斯』作為認定兩商標是否近似」。
是原告主張被告之認定有所違誤，顯與事實不符。
⒋原告更將系爭商標與據以異議商標分別拆開論述，稱系爭商標為「正光」及「巴斯」兩部分，據以異議商標為「久光」及「巴斯」兩部分，而分別加以比對，其主張本已違反「混淆誤認之虞」審查基準之規定。
原告再以「正光金絲」商標之使用證據籠統指稱為「正光」商標之使用證據而稱「正光」2 字為著名商標，並藉此主張兩商標不近似，其主張已違反商標法相關規定，顯屬不當。
退萬步言，縱以法人特取名稱加上其他字樣而為商標申請註冊，並非商標法所禁止，惟若商標整體與他人註冊在前之商標近似者，無論其商標設計概念來源為何，皆不得為註冊，此亦為商標法第23條第1項第13款之當然解釋。
故系爭商標整體文字與據爭商標整體文字既然只有1 字之差，外觀、讀音及觀念上皆極為相仿，自應屬近似商標，並有致相關消費者混淆而誤認二商標商品係來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯之虞。
⒌商品類似則指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其來自相同或雖不同但有關連之來源，則此二商品間即存在類似的關係。
本件系爭商標所指定使用之中藥、西藥、止痛噴劑、藥用膠布、絆創膏、消炎鎮痛貼布、醫療用繃帶、消炎鎮痛軟膏等商品，與據以異議商標指定使用之西藥、中藥、藥用膠布、絆創膏、消炎鎮痛塗布、醫療用繃帶、消炎鎮痛軟膏劑等商品，二者無論於功能、材料、產製者或其他因素上皆有共同或關聯之處，系爭商標指定使用商品與據以異議商標指定使用商品當然構成同一或類似。
⒍經查，據以異議之註冊第680572號商標自西元1995年便獲准註冊，現仍於有效專用期間中，另一據以異議註冊第0000000 商標亦為較系爭商標申請在先之商標（參本院卷第65、66頁）。
本件系爭商標與據以異議商標近似，復指定使用於相同或類似商品上，難謂無使人產生混淆誤認之虞，應有商標法第23條第1項第13款之適用，其註冊自應予以撤銷。
⒎至於原告所援引之最高行政法院56年判字第353 號判例，此一判決係早年資訊不發達時，法官在未必通曉市場情況下所作出之不當判決，要難引為判斷「巴斯」2 字是否為業界通用之據，故判斷「巴斯」2 字是否為業界通用，仍須以市場實際使用情況以為斷。
而原告非但未提出相當事證證明「巴斯」2 字已為藥品普通名稱，且其所舉之事例更顯屬不當。
例如其所舉商標資料檢索結果，以「巴斯」為字尾之56個商標中，即有遠超過半數之39個商標為參加人所有，加上原告惡意仿襲據以異議商標所註冊之5 個商標，超過四分之三之商標為參加人及原告所有。
此事實更突顯出原告稱「『巴斯』2 字已為該種商品本身習慣上所通用之名稱」之說，與商標註冊之真實情況及市場實際使用情況完全相悖，被告認無客觀證據足以採認「巴斯」2字為藥品之普通名稱，確屬的論，無論於法律適用或論理上皆無任何違誤，自應予以維持。
理 由
一、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。
為商標法第23條第1項第13款本文所規定。
二、原告前於95年1 月26日以「正光巴斯」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第5 類之「中藥，西藥，胃藥，藥用喉糖，維他命營養補充品，消炎劑，止痛噴劑，肌肉鬆弛劑，藥用膠布，透氣膠帶，絆創膏，醫用營養品，酸痛跌打損傷敷藥，薄荷油，藥膏，消炎鎮痛貼布，醫療用繃帶，醫療用紗布，消炎鎮痛軟膏」商品，向被告智慧財產局申請註冊，經被告審查，准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠）。
嗣參加人日商‧久光製藥股份有限公司以系爭商標有違商標法第23條第1項第13款之規定，並檢具如附圖㈡所示商標（下稱據以異議商標），對之提起異議。
經被告審查，核認系爭商標有違商標法第23條第1項第13款規定，以96年7 月24日中台異字第951298號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分）。
原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：⑴系爭商標與據以異議商標是否近似？⑵系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞？
三、關於爭點⑴系爭商標與據以異議商標是否近似部分：㈠按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。
故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。
而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：⑴以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；
⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；
⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。
故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。
㈡又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部分特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年判字第1144號判決參照）。
㈢本件系爭商標之中文，與據以異議之註冊第680572、0000000 號「久光巴斯」2 件商標之中文「久光巴斯」相較，二者皆有相同自左至右橫書之「光巴斯」3 字，整體觀之同為單純中文商標，復無其他文字或圖形足資區辨，外觀及觀念上易予人產生二者係表彰系列商品之聯想，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
㈣原告雖稱：依最高行政法院56年判字第353 號判例要旨，「巴斯」已成一種藥品之普通名稱；
且參加人亦以「巴斯」為藥名，註冊多數商標及登記多數藥品，足證即使是參加人，亦將「巴斯」作為藥品種類名稱；
再者，經查詢被告網站中商標資料檢索系統，以「巴斯」為字尾，商品組群代碼0501者，共有56筆（參本院卷第25至27頁），可見「巴斯」2 字並非僅參加人始得專用；
又系爭商標中「正光」一詞，乃原告公司名稱之特取部分。
相對於該弱勢之「巴斯」部分，「正光」顯為系爭商標之主要部分，故「正光巴斯」與「久光巴斯」顯非近似云云。
惟查：⒈原告以最高行政法院56年判字第353 號判例要旨指稱「巴斯」為藥品之普通名稱，惟「藥品」、「西藥」均為通稱，其中因主治病症、藥效等之不同另有詳細確實之名稱，「巴斯」2 字究係代表何種藥品之普通名稱，並無相關具體客觀事證足以採認。
又最高行政法院56年判字第353 號判例要旨當時所適用法律與現行法律規定已有大幅之變更與修正，且該判例要旨以「習用者日廣，已成為該種商品本身習慣上所通用之名稱」所認定之事實，亦與本件系爭事實並無類似性，尚難執為本件商標近似判斷之基礎。
⒉又判斷「巴斯」2 字是否為藥品普通名稱，仍須以市場實際使用情況以為斷。
原告並未提出相當事證證明「巴斯」2 字已為藥品普通名稱，其所舉之事例亦無法為其有利之認定，例如其所舉商標資料檢索結果，以「巴斯」為字尾之56個商標中，即有遠超過半數之39個商標為參加人所有，此事實更突顯出原告稱「『巴斯』2 字已為該種商品本身習慣上所通用之名稱」之說，與商標註冊之真實情況及市場實際使用情況並不相符，被告認無客觀證據足以採認「巴斯」2 字為藥品之普通名稱，應可採信。
四、關於爭點⑵系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞部分：㈠按所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。
而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈡又所謂類似商品係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（「混淆誤認之虞」審查基準5.3.1參照）。
㈢查系爭商標係指定使用於「中藥，西藥，胃藥，藥用喉糖，維他命營養補充品，消炎劑，止痛噴劑，肌肉鬆弛劑，藥用膠布，透氣膠帶，絆創膏，醫用營養品，酸痛跌打損傷敷藥，薄荷油，藥膏，消炎鎮痛貼布，醫療用繃帶，醫療用紗布，消炎鎮痛軟膏」商品，與據以異議商標分別指定使用之「藥用膠布、絆創膏、西藥」、「西藥，中藥，膏藥，消炎鎮痛劑，消炎鎮痛貼布，絆創膏，醫療用繃帶」等商品相較，二者指定使用於性質相同或相近之商品，其用途、功能、產製者、行銷管道等因素上具有共同或關聯之處，如標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，而有混淆誤認之虞。
㈣至原告雖稱其註冊使用之「正光」、「正光金絲」、「正光金絲及圖」等商標已成著名商標，本件系爭商標係取自其法人特取名稱「正光」加上同業通用之「巴斯」組合而成，與據以異議商標無致消費者產生混淆誤認之虞一節。
經查原告所舉被告中台異字第940618號商標異議審定書，固認定原告使用之「正光」商標為著名商標，惟該「正光」商標圖樣與本件系爭「正光巴斯」商標不同，且該案認定之事實及引據之法條規定均與本件案情有別，尚難執為有利之論據。
五、綜上，原告所述為不可採。從而，被告就本件商標異議案所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，揆諸首揭法條規定及說明，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。
原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 28 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 畢 乃 俊
法 官 陳 金 圍
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 5 月 28 日
書記官 陳 可 欣
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