臺北高等行政法院行政-TPBA,97,訴,545,20081211,1

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第545號

原 告 甲○○
被 告 教育部
代 表 人 乙○○部長）住同
訴訟代理人 黃旭田 律師
複 代理人 林柏男 律師
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間因有關教育事務事件，原告不服行政院中華民國96年12月31日院臺訴字第0960095796號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實

一、事實概要：原告係陸軍上尉，參加被告民國（下同）96年軍訓教官甄選，學科筆試成績平均分數為37.8分，術科成績含口試、試教及基本教練3 項成績均合格，成績排序114 名，冊列為備取第4 名。

原告不服，以被告96年軍訓教官甄選簡章所定預計錄取名額為170 名，其成績已達錄取標準，惟被告所屬軍訓教官遴選小組卻於試後片面縮減錄取名額為110名，違反信賴保護及行政自我拘束原則；

其學科成績平均分數應為39.25 分云云，提起訴願，遭行政院決定駁回後，遂向本院提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：㈠原告聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷。

2.被告應就96年度軍訓教官甄選作成錄取原告之行政處分。

㈡被告聲明：駁回原告之訴。

三、兩造之爭點：1.原告有無以行政訴訟保護其權益之必要？2.被告僅錄取110名，而不錄取原告，於法是否有違？㈠原告主張之理由：1.被告諉稱「軍訓教官甄選簡章屬機關內部之人事管理行政規則，決定甄選結果非屬行政處分，原告無提起行政救濟之必要」，實屬妄言。

按行政程序法第159條第1項規定：「本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。」

然查，原告於考取被告軍訓教官前，任職於國防部聯合後勤司令部，依中央行政機關組織基準法第6條第1項第2款規定，被告與國防部同屬二級機關之「部」級單位，兩者間無上級機關對下級機關之位階，且被告與原告間亦無上官對屬官之關係，更無人員調派之權責，由是顯見「軍訓教官甄選」屬被告之部外甄選考試，非屬被告所稱「機關內部之人事管理行政規則」，原告權益應受法律信賴保護原則之適用；

另依行政程序法第92條所稱之「行政處分」係指「行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」，被告依據對外所公告「軍訓教官甄選簡章」決定原告錄取與否之處分，當屬行政處分無疑。

且被告所公告「軍訓教官甄選簡章」已明定「不予錄取條件」，被告未能依法行政，保護原告正當合理之信賴，變更「甄選標準之不予錄取條件」，顯違反行政程序法第8條「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴」之規定。

2.原告主張「軍訓教官甄選」應受信賴保護，係指「甄選標準之不予錄取條件」已於考試前明定，並於甄選簡章內公告周知，應試人員均據此參加甄選，原告應試甄選成績符合甄選簡章要求，並取得符合錄取員額（170 員）之成績排序（114 名），即應保障原告符合條件錄取之權益。

甄選簡章雖載明得酌予調整錄取員額，然未明定調整之標準，違反行政程序法第5條「行政行為之內容應明確」；

行政機關應依法行政，甄選簡章未敘明何為「酌予」，違反行政程序法第9條「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情況，一律注意」之規定，嚴重損害原告參與甄試合法錄取之權益。

3.被告提出「歷年各梯次應考人員及錄取表」，稱其係「參酌往年錄取率以30% 錄取率為調整，已有利於應考人員」，然被告從未於甄選簡章或任何政府網站、刊物或公告中刊載上揭資訊，且表內錄取率平均值為34.6% ，被告明顯利用資訊不對等之地位，欺瞞參與甄試人員，實屬不當。

4.依「歷年各梯次應考人員及錄取表」中，95⑴年實際派職人數131 人，最低錄取分數45.8分，95⑵年實際派職人數133 人，最低錄取分數52.7分，上揭2 梯次實際派職人數相當（差距2 員），最低錄取分數卻大幅提高（6.38分），合理推論95⑵年甄選題目與歷年題目相較難度最低，致最低錄取分數為歷年最高；

同理可證，96年甄選題目難度可能為歷年最難，致最低錄取分數為歷年最低。

甄試題目難度年年不同，最低錄取分數亦難預測，顯見甄試錄取標準應於甄試前公告，而非於甄試過後以最低錄取分數論斷。

5.與往年相較，95⑴年報考人數476 人，預計錄取人數120人，實際派職人數131 人，最低錄取分數45.8分，錄取分數最低，錄取率亦最低（27.52% ） ，然而實際派職比率卻最高（109.71% ）；

94⑴年報考人數197 人，預計錄取人數100 人，實際派職人數100 人，錄取率最高（50.76%），最低錄取分數僅46.7分，並非歷年最高。

顯見錄取率、最低錄取分數與實際派職人數並無一定規則，端看當年度錄取協調會決定，對受甄試人全無保障。

㈡被告主張之理由：1.原告得否經遴選介派至被告擔任軍訓教官，僅係工作勤務及服務地點之不同，並未改變或影響其服公職之權利，尚未直接對外發生法律效果，被告公布甄選結果非行政處分，原告應舉證證明究有何權利受有影響，而有提起行政救濟之必要。

⑴按陸海空軍軍官士官任職條例第17條規定：「軍官、士官得依需要調軍事單位以外之機構任職。」

同法施行細則第23條第3款規定：「本條例第17條所稱軍事單位以外之機構（以下簡稱部外單位）係指左列機構：……三、其他非軍事機構。」

⑵次按，被告依高級中等以上學校軍訓教官遴選介派遷調辦法，遴選軍訓教官至被告及所屬單位服務，並未改變原告身分，僅是服務地點之不同，非屬行政處分。

⑶退而言之，縱係行政處分，惟行政機關基於業務考量及人員缺額等情形，對於人員調派應享有裁量餘地，本件既未造成原告身分之改變，原告自應證明究有何權利受有損害，而有提起訴訟救濟之必要。

2.原告主張應受信賴保護（即錄取名額為170 名），委無理由，詳述如下：⑴原告主張信賴，其要件應符合①具有信賴基礎；

②對構成信賴要件之事實，有客觀上具體表現之行為；

③信賴值得保護。

⑵原告不具信賴基礎：被告96年軍訓教官甄選簡章陸、一錄取員額即明確載明「中校皆以下人員：預計170 員……；

另視報考人數及考試成績，酌予調整錄取員額。」

甄選簡章既載明得酌予調整，顯然已表明未必會錄取足額170 員，對此原告顯不具信賴基礎。

⑶縱原告具信賴基礎，原告亦未對構成信賴要件之事實，有客觀上具體表現之行為。

蓋不論甄選名額幾人，欲參加軍訓教官甄選，皆須參加甄選，故原告參加甄選之行為，並不該當客觀上之具體表現。

原告應舉證證明對錄取170 名之信賴要件事實，除參加甄選外，尚有其他有具體表現之行為。

⑷退萬步言，機關用人任事，考量的是適材適所，軍職人員轉而擔任軍訓教官是否適材適所，應重於原告之信賴，故本件無信賴保護之適用。

3.被告96年軍訓教官錄取員額之調整，並無違誤：⑴查招生簡章「陸、一般規定：一、錄取員額」即載明另視報考人數及考試成績，酌予調整錄取員額。

⑵次查96年報考人數與往年相較，除94年第1 梯次外，明顯減少，如被告不調降錄取人數，則錄取率將較往年顯著提高，故被告有保留調整之必要。

⑶再者，近3 年之錄取分數至少為45分以上，惟96年之考試成績顯不若以往，如足額錄取170 名，最低錄取分數僅為27.3分，與往年45分之錄取分數差距過大，96年若被告參酌過往成績，以42.7分為最低錄取分數，則錄取員額只有70人，錄取率為19.23%。

但本件被告未沿襲往年錄取分數，而參酌往年錄取率，就應考人員而言，已較為有利，被告並非恣意調整。

4.96年教官考試各考試科目及難易度均與歷次無大異動，然經統計排除各科成績未達低標以下者後，合格人員僅173員，若依簡章錄取170 員（分數27.3），顯不符被告需求，且與歷次錄取成績相差甚鉅，乃參酌歷次錄取率取30%，決議錄取110 員（38.7）。

5.綜上所述，96年軍訓教官甄選簡章已規定得調整錄取人數，原告並無信賴保護之適用，被告據報考人數及考試成績調整，並參酌往年錄取率，以30% 錄取率為調整，不以往年最低錄取分數45分為調整，已係有利於應考人員，被告調整錄取人數顯未違反比例原則，於法無違。

理 由

一、本件訴訟程序進行中，被告之代表人已由杜正勝變更為乙○○，此有總統府秘書長97年5 月20日華總一禮字第09710032311 號錄令通知在卷可按，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、原告起訴主張：被告96年軍訓教官甄選簡章所定預計錄取名額為170名，原告成績已達錄取標準，績序為第114號，詎被告所屬軍訓教官遴選小組卻於試後片面縮減錄取名額為110名，嚴重影響原告之權益，為此訴請如聲明所示云云。

三、被告答辯如下，求為駁回原告之訴。㈠程序方面：原告得否經遴選介派至被告擔任軍訓教官，僅係工作勤務及服務地點之不同，並未改變或影響其服公職之權利，尚未直接對外發生法律效果，被告公布甄選結果非行政處分，原告無以行政訴訟保護之必要。

㈡實體方面：被告為行政機關，基於業務考量及人員缺額等情形，對於人員調派應享有裁量餘地，被告就96年軍訓教官錄取員額之調整，並無違誤等語置辯。

四、本件兩造不爭：原告參加被告96年度軍訓教官甄選，學科筆試成績平均分數為37.8分，術科成績含口試、試教及基本教練3 項成績均合格，成績排序114 名，冊列為備取第4 名等情，此有被告96年度軍訓教官甄選成績查詢，在原處分卷頁22，堪認為真實。

五、是本件之爭執，在於：㈠原告有無以行政訴訟保護其權益之必要？㈡被告僅錄取110名，而不錄取原告，於法是否有違？

六、經查：㈠按專科學校法第18條規定：「專科學校置軍訓主管、軍訓教官及擔任軍訓護理課程之護理教師；

其資格、遴選、介派（聘）、遷調辦法，由教育部定之。」

高級中學法第22條規定：「高級中學置軍訓主任教官、軍訓教官及護理教師；

其遴選、介派、遷調辦法，由中央主管教育行政機關定之。」

職業學校法第12條規定：「職業學校軍訓主任教官、軍訓教官及護理教員之遴選、介派、遷調辦法，由教育部定之。」

次按高級中等以上學校軍訓教官資格遴選介派遷調辦法第1條規定：「本辦法依專科學校法第18條、高級中學法第22條及職業學校法第12條規定訂定之。」

第5條規定：「新進軍訓教官之遴選，少將及上校軍訓教官採薦選方式，中校、少校及尉級軍訓教官採甄試方式，其程序如下：一、薦選：參加人員由國防部辦理初選後，將初選合格人員推薦本部辦理專題論述、試教及口試測驗之複選，擇優錄取。

二、甄試：參加人員經國防部核定後，函送本部辦理筆試、試教、口試及基本教練測驗，擇優錄取。」

查軍人經遴選、介派至各級學校擔任軍訓教官，固不影響其軍人之身分，惟查關於其勤務之內容則迥不相同，對於其服公職之權益可謂有重大之影響，故仍有以行政訴訟保護其權益之必要，合先指明。

㈡再按被告96年軍訓教官甄選簡章規定：「陸、一般規定：一、錄取員額：中校階以下人員，預計錄取170 員（含交流教官24員，2 年期滿後回軍）；

另視報考人數及考試成績，酌予調整錄取員額。

二、錄取績序：以筆試總成績為準，中校階（少校已佔中校缺者）與少校階以下區分錄取，各階錄取人數，由遴選小組視各階報考人數及考試成績（凡任1 科缺考、零分或未達低標者【後25％平均】不予錄取）研商定之。

三、錄取及備取人員由本部函送國防部轉知，並於本部軍訓處網站公告錄取榜單及提供成績查詢，經申請複查成績變更且影響錄取資格者，由本部遴選小組研議處理。」

上開簡章既已表明中校階以下人員「預計錄取170 員」，則被告未錄取170員，不能逕認為違法。

㈢就其錄取員額之決定，被告答辯以96年報考人數與往年相較，除94年第1 梯次外，明顯減少，如被告不調降錄取人數，則錄取率將較往年顯著提高，故被告有保留調整之必要，再者，近3 年之錄取分數至少為45分以上，惟96年之考試成績顯不若以往，如足額錄取170 名，最低錄取分數僅為27.3分，與往年45分之錄取分數差距過大，96年若被告參酌過往成績，以42.7分為最低錄取分數，則錄取員額只有70人，錄取率為19.23%。

但本件被告未沿襲往年錄取分數，而參酌往年錄取率，就應考人員而言，已較為有利，被告並非恣意調整，核非無據，應予尊重。

㈣至原告主張被告有違信賴保護原則一節，無可採信，蓋所謂信賴保護原則，應具有信賴基礎、對構成信賴要件之事實，有客觀上具體表現之行為及信賴值得保護。

本件姑不論被告96年軍訓教官甄選簡章陸、一錄取員額載明「中校階以下人員：預計170 員……；

另視報考人數及考試成績，酌予調整錄取員額。」

不能作為必定會錄取足額170 員之信賴基礎；

且原告亦未主張並舉證證明對錄取170 名之信賴要件事實，除參加甄試外，尚有其他具體表現之行為。

況且被告降低錄取軍訓教官員額之作法，亦與軍訓教官退出校園之世界民主國家潮流趨勢相符，此與被告是否誠實信用毫不相干。

七、綜上所述，原告之主張，均非可採，被告未錄取原告，認事用法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請如聲明所示，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 12 月 11 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 張 瓊 文
法 官 蕭 忠 仁
法 官 王 碧 芳
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 16 日
書記官 方 偉 皓