臺北高等行政法院行政-TPBA,97,停,53,20080519,2

臺北高等行政法院裁定
97年度停字第00053號
聲 請 人 甲○○
相 對 人 國防部海軍司令部
代 表 人 王立申（司令）
上列聲請人因退伍事件，聲請停止執行，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請程序費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。

但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」

為行政訴訟法第116條第2項所明定。

所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，亦即無法用經濟手段填補之精神上損害或事後填補損害，如與當初加損害之公益目的及損害之花費相比較，其之費用過鉅，而影響重大之情形。

二、聲請意旨略以：聲請人於民國（下同）96年6 月28日接獲相對人海理字第0960003932號強制退伍（自96年6 月30日起生效）之行政處分，而提起訴願；

訴願機關以該處分理由不備而撤銷之，並命相對人另為適法之處分（參照國防部96年決字第118 號訴願決定書）；

相對人就此，以96年11月2 日海理字第0960007139號函（下稱原處分）再次為強制退伍之行政處分（生效日仍追溯自96年6 月30日起），96年12月間聲請人再次提起訴願，經訴願機關為訴願駁回之決定。

原處分未告知處分理由及法源依據，處分作成日為96年11月2 日，卻溯及自96年6 月30日生效，與法有違。

原告遭受原處分強制退伍後，即無工作收入，工作權嚴重受侵害，生活陷入困境，情況急迫，爰依行政訴訟法第116條第2項規定，除提起本案訴訟（鈞院96年度訴字第1128號）外，爰聲請停止執行云云。

三、經查，相對人於96年11月2 日作成原處分強制原告退伍時，所載生效日仍追溯自96年6 月30日起。

即聲請人退伍迄今已逾10個月餘，聲請人於97年5 月7 日始向本院聲請停止原處分之執行，尚難認其有聲請停止執行之急迫情事。

又查，原告於本案訴訟中，已請求法院判決「訴願決定及原處分均撤銷。」

此有原告之起訴狀影本附卷可稽。

足見原告之本案訴訟如獲勝訴判決確定，其軍人之身分及工作權均可回復，其被強制退伍期間之薪資及福利受有損害，亦能以金錢賠償而回復，尚難認有將發生難以回復損害之情形。

本件聲請與停止執行之要件不符，聲請人聲請停止原處分之執行，不應准許，應予駁回。

四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 97 年 5 月 19 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 張 瓊 文
法 官 王 碧 芳
法 官 胡 方 新
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 5 月 19 日
書記官 黃 玉 鈴