臺北高等行政法院行政-TPBA,97,再,156,20090320,1

臺北高等行政法院判決
97年度再字第156號
再審原告 鹿港玉珍齋有限公司
代 表 人 甲○○
再審原告 經濟部智慧財產局
代 表 人 乙○○
再審被告 丙○○○○○○
訴訟代理人 邵瓊慧 律師
蘇儀騰 律師
上列當事人間因服務標章事件，再審原告對中華民國95年9 月14日95年度判字第1501號判決提起再審之訴（就行政訴訟法第273條第1項第14款事由部分）。本院判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

訴訟費用由再審原告鹿港玉珍齋有限公司負擔。

事實及理由

一、事實概要：⑴訴外人甲○○即鹿港泰豐堂（下稱泰豐堂）於民國（下同）88年4 月30日以「玉珍齋」服務標章（下稱系爭服務標章），指定使用於修正前（92年12月10日修正發布前）商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類之食品、飲料之零售服務，向經濟部智慧財產局（以下簡稱智慧財產局）申請註冊，嗣泰豐堂歇業後，89年3 月1 日該案申請人名義變更為再審原告鹿港玉珍齋有限公司（以下簡稱玉珍齋公司）。

公告期間，再審被告以系爭標章有違異議審定時商標法第77條準用第37條第7款、第11款之規定，於89年4 月28日對之提起異議。

案經智慧財產局審查，於90年3 月7 日以中台異字第890568號服務標章異議審定書（下稱原處分）為「異議不成立」之處分。

⑵再審被告不服以智慧財產局為被告，循序提起行政訴訟，再審原告玉珍齋公司亦於該案參加訴訟，嗣經本院90年度4878號判決駁回，再審被告再提上訴，經最高行政法院93年度判字第150 號判決發回審理；

再經本院以93年度訴更一字第41號判決撤銷訴願決定及原處分，並命智慧財產局應就再審被告對再審原告玉珍齋公司於89年4 月28日之異議申請，作成異議成立之處分。

再審原告玉珍齋公司不服，向最高行政法院提起上訴後遭駁回（最高行政法院95年度判字第1501號），遂於法定期間內提起本件再審之訴。

經最高行政法院就行政訴訟法第273條第1項第14款事由部分，認為專屬本院管轄，而移送本院審理（參見最高行政法院97年度裁字第3633號裁定）。

二、再審原告玉珍齋公司之主張（僅就行政訴訟法第273條第1項第14款事由部分，同法第1項第1款事由部分不在此內）：⑴再審被告在原確定判決事件審理時雖提出85年5 月18日大成報之報導、鄧景衡86年12月出版之「黑飲、金食、鏽島－台灣飲食文化」乙書及於71年2 月2 日、87年9 月23日獲頒獎牌之證據，惟大成報第23頁美食情報及「黑飲、金食、鏽島－台灣飲食文化」乙書之敘述，均非「著名商標或標章認定要點」所謂之「大眾媒體持續廣告資料」，其作者不但未說明其報導之依據，更未到庭作證，再審原告玉珍齋公司亦否認各該報導之真正，故該二報導無證據能力，已屬至明。

況該二報導係針對「玉珍齋」商號，而非商標，此由其重在敘述「鹿港百年老店玉珍齋」可知，原第一審法院竟以二份無證據能力且係針對商號而為之報導，而得出「玉珍齋」商標屬著名，不但有未審酌卷內該報導內容之情事，更將無證據能力者作為認定事實之依據，應屬行政訴訟法第273條第1項第14款所列再審事由。

⑵又原確定判決既認定第400680號「玉珍齋」商標於77年5 月16日始取得專用權，則所謂「71年2 月2 日獲頒中華民國第二屆糕餅麵食展覽會特優獎」，顯係「玉珍齋」商號提供糕餅麵食參展並獲獎，與「玉珍齋」商標無涉。

且既在黃森榮取得商標專用權以前，其即得提供物品參展並獲獎，足證於71年2 月2 日及87年9 月23日獲得獎牌者係商號，而非商標，此再配合再審被告前所提獎狀之記載，更可證明係發給商號，而非商標。

況參展之物品獲得獎牌，僅足以證明該參展物品之品質如何，與商標是否著名無涉，原確定判決既未區別並說明71年2 月2 日獲獎及獲獎者究係商號抑商標，即以二次商號獲獎之事實而認「玉珍齋」商標屬著名，顯係未審酌卷內該二獎狀之內容所致，自亦有行政訴訟法第273條第1項第14款所列再審之事由。

⑶再審被告之妹黃一絢於89年6 月29日即黃森榮死亡後所填遺產稅申報書載明玉珍齋商標權之價值為1 萬元，此有該申報書可稽；

再審被告之父黃森榮生前只在鹿港鎮○○路168 號玉珍齋餅店使用「玉珍齋」商標，未在其他任何地點使用該商標，亦即未行銷全國，更僅使用在第24類，未作多角化之經營；

另依台灣省中區國稅局彰化縣分局之申報資料顯示，88年1 月至4 月之營業額1,120,46 3元，每月平均280,11 6元，故依各該事證，已足以證明據爭商標並非著名，原確定判決就此卷內之證據均未審酌，且若稍加審酌，即不會作有利再審被告之認定，故卷內各該事證足以影響判決之結果，亦具有再審事由。

⑷參照智慧財產局之「著名商標或標章認定要點」，著名商標之認定，應綜合：1.商標或標章使用期間及地域範圍。

2.商標或標章所使用商品或服務之範圍及其銷售量。

3.廣告、宣傳之方式、數量、期間及範圍。

4.商品或服務之經銷管道、販賣場所。

5.商標或標章識別性之程度。

6.商標或標章權人之企業規模及其多角化經營之可能性。

7.同業或消費者間之評價。

8.其他足以認定著名商標或標章之因素，以判斷商標使用之情況是否遍及全國。

另明定其證據方法，即主張某商標屬著名商標者應提出其在全國各地產品之銷售發票、行銷單據、銷售數額統計明細、大眾媒體持續廣告資料、全國各地銷售據點、銷售管道及場所配置情形、銷售額排名、廣告額排名、商標創用年限及持續使用等證明文件以供法院審酌；

而原確定判決審理程序，再審被告完全未依該要點提出任何可資認定著名商標之證據，顯未盡舉證之責，確定判決之認定自有違誤，而構成「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之再審事由。

⑸因而聲明：「本院93年度訴更一字第41號判決、最高行政法院95年度判字第1501號判決均廢棄，再審被告在原第一審之訴駁回」。

三、經查，所謂原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者，是指事實審言詞辯論終結前，已經存在並為證據聲明之證據，而事實審並未認為不必要而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者而言。

若已在前判決理由中說明其為不必要之證據，或說明就調查之結果並不能為有利於再審原告之事實判斷，則為已加斟酌，自不得憑以主張為再審理由。

⑴再審原告玉珍齋公司提起再審之最大爭議在於否定第400680號據爭商標「玉珍齋」為著名商標，並主張原確定判決關於：①85年5 月18日大成報之報導、鄧景衡86年12月出版之「黑飲、金食、鏽島－台灣飲食文化」乙書、於71年2 月2 日、87年9 月23日獲頒獎牌等證據，係針對「玉珍齋」商號，而非商標，故原審採證違法；

②以及再審被告黃一彬之父黃森榮生前亦只在鹿港鎮○○路168 號玉珍齋餅店使用「玉珍齋」商標，未在其他任何地點使用該商標，亦即未行銷全國，未作多角化之經營；

③且依稅籍資料顯示平均營業額每月平均皆不多，已足以證明據爭商標並非著名，原確定判決就此卷內之證據均未審酌，且若稍加審酌，即不會作有利再審被告之認定，故卷內各該事證足以影響判決之結果，而具有再審事由。

⑵原確定判決認定據爭商標為著名商標，詳述其理由（參見本院93年度訴更一字第41號判決書p-26），如：①據爭「玉珍齋」商號是否創立於清光緒三年，固有待考證，惟其已於59年5 月7 日依法設立登記，迄今已有30年之歷史；

且據爭商標，於77年5 月16日取得商標專用權，迄今亦有10餘年之歷史；

其創業事蹟及產品特色屢經報章雜誌報導介紹，如85年5 月18日大成報第23頁美食情報裡介紹全國著名之糕餅，「玉珍齋」即為其中之一；

又如鄧景衡所著86年12月出版之「黑飲、金食、鏽島─台灣飲食文化」一書，亦敘述鹿港百年老店玉珍齋之各式糕餅頗負名氣，各地觀光客蜂湧搶購；

且「玉珍齋」之糕餅並相繼於71年2 月2 日獲頒中華民國第二屆糕餅麵食展覽會特優獎、87年9 月23日獲頒88年度優良食品評鑑金牌獎。

且玉珍齋公司於其公司廣告網頁上，亦自述玉珍齋為百年老店享有盛譽之著名商標，堪認「玉珍齋」關於據爭商標應認係著名商標，關於據爭商號亦應認係全國著名之商號。

②至再審原告玉珍齋公司仍就此2 爭點（著名商標、著名商號）為強烈爭執，並聲請向智慧財產局函調註冊第306873號「玉珍齋」聯合商標全部卷證資料、向智慧財產局函詢據爭商標授權記錄、向台中高等行政法院函調89年度訴字第128 號卷、92年訴字第491 號卷、向財政部中區國稅局彰化縣分局函調被繼承人黃森榮遺產稅申報書及核定書、命再審被告提出上開廣告量、廣告支出及營業額之數據及相關憑證、證據方法：向彰化縣政府稅捐稽徵處函查玉珍齋商號於84年以前為免使用統一發票之小規模營業人等，認為均無必要。

⑶足見，原確定判決事實審言詞辯論終結前，已就再審原告玉珍齋公司所稱漏未斟酌之重要證物，予以調查並就其調查之結果予以判斷者，或認為無調查之必要而論述其理由（無調查必要之理由，參見本院93年度訴更一字第41號判決p-26、p-29），自屬已加斟酌之範疇，再審原告玉珍齋公司之主張顯無足憑。

再審原告之主張，核與行政訴訟法第273條第1項第14款規定之再審事由未合，其依該再審事由提起本件再審之訴，顯無再審理由。

四、綜上所述，最高行政法院原確定判決及本院前審判決經查並無行政訴訟法第273條第1項第14款之再審事由，再審原告據以提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，以判決駁回之。

伍、據上論結，本件再審之訴顯無再審理由，依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項但書，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 20 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊莉莉
法 官 畢乃俊
法 官 陳心弘
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 3 月 20 日
書記官 鄭聚恩