臺北高等行政法院行政-TPBA,97,再,186,20090331,1

臺北高等行政法院判決
97年度再字第00186號
再審原告 眾文圖書股份有限公司
代 表 人 甲○○董事長）
再審被告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）
上列當事人間因商標異議事件，再審原告對本院中華民國96年6月12日96年度訴字第2355號判決提起再審之訴，本院判決如下：

主 文

再審之訴駁回。

再審訴訟費用由再審原告負擔。

事 實

一、事實概要：本件再審原告於民國（下同）94年1 月6 日以「眾文博識網」商標（如本院96年度訴字第2355號判決附圖1），指定使用於商標法施行細則第13條第1項所定「商品及服務分類表」第41類之「各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行、各種書刊、雜誌文獻之查詢、代理各種書籍、雜誌之訂閱、舉辦各種講座、提供有關國外各學院及大學之入學資料與消息、休閒娛樂資訊、虛擬實境遊戲場、休閒活動資訊、舉辦教育競賽、影片、錄影片、碟影片之製作、發行、音樂錄製」服務，向再審被告申請註冊，經其核准列為註冊第00000000號商標（下稱系爭商標）。

嗣訴外人遠流出版事業股份有限公司（即本院96年度訴字第2355號商標異議事件之參加人，下稱遠流公司）於94年12月30日以系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第12、13及14款規定，檢具註冊第00000000、00000000、00000000、00000000、00000000及00000000號「遠流博識網」商標，對之提起異議。

經再審被告審查後，以系爭商標近似於遠流公司據以異議之註冊第00000000號商標（下稱據以異議商標），有致相關消費者混淆誤認之虞，違反商標法第23條第1項第13款規定，而以96年1 月25日中台異字第950015號商標異議審定書（下稱原處分）為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。

再審原告不服，提起訴願遭決定駁回，提起行政訴訟，經本院以96年6 月12日96年度訴字第2355號判決（下稱前程序判決）駁回後，提起上訴，經最高行政法院以97年8 月21日97年度裁字第4070號裁定駁回上訴確定。

再審原告仍有不服，以本院前程序判決有行政訴訟法第273條第1項第1款及第13款事由，提起本件再審之訴。

二、兩造聲明：

（一）再審原告聲明：１、本院96年度訴字第2355號判決（即前程序判決）廢棄。

２、訴願決定及原處分均撤銷。

３、訴訟費用由再審被告負擔。

（二）再審被告聲明：１、再審之訴駁回。

２、訴訟費用由再審原告負擔。

三、兩造之爭點：

（一）再審原告主張之理由：１、本院前程序判決經最高行政法院97年度裁字第4070號裁定駁回上訴，再審原告係於97年8 月22日收受裁定之送達，本件再審之訴之提起尚未逾30日不變期間。

２、商標法第5條規定：「（第1項）商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。

（第1項）前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」

及最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院）73年判字第461 判例：「商標以圖樣為準，所用之文字﹑圖形﹑記號或其聯合式，應特別顯著，並應指定所施顏色，為商標法第四條第一項所明定。

茲所謂『特別』係指商標本身具有與眾不同之特別性，能引起一般消費者之注意而言；

所謂『顯著』，係指依一般生活經驗加以衡酌，其外觀、稱呼及觀念，與其指定使用商品間之關係，足以與他人商品相區別者而言。」

再審原告之「眾文博識網」，與據以異議商標「遠流博識網」及現已存在之「社教博識網」、「msn 博識網」、「第27000 個博識網」等博識網間，因「眾文」二字非常顯著，自特別與眾不同，能引起一般消費者之注意，絕無使誤認為社教博識網或流遠博識網等其他博識網之可能，前程序判決適用商標法第5條規定有誤。

３、又依行政訴訟法第273條第1項第13款規定，再審原告發現未經斟酌之證物及可得使用該證物，且該證物於前程序判決確定前即已存在，惟再審原告不知其存在，而現（於補正日）始發現，如加以斟酌可受較有利益之裁判，乃據以提起再審之訴：「博識」二字，除字面可解為很多資訊或其他類似意義外，主要是從英文之「Books 」音譯而來，而其首尾二音，K 字在英文是清音、B 為「博」音、S為「識」音，Books 即發「博識」音。

Books 為圖書出版之意思，故再審原告之電子信箱及網站均以JWBooks 命名。

而商標法第23條第1項第2款規定：「表示商品（圖書）或服務（圖書出版）之形狀、品質、功用或其他說明者。」

及第3款規定：「所指定商品或服務之通用標章或名稱者。」

皆不得註冊商標，意即純粹以「博識」二字係不得註冊商標，故有最高行政法院73年判字第794 號判例：「服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務（圖書出版），而該商品與他人商標指定使用之商品相同或類似者，即應認屬同一或同類」，另有該院77年判字第121號、78年判字第25號（查無此判例）判例同申斯旨。

即再審原告與遠流公司就系爭商標與據以異議商標之「博識」，僅為指定商品同類而已，「遠流」與「眾文」方為商標互相區別所在。

是「博識」為「Books 」之同類名稱，為新發現之證物，依前揭規定，得為再審理由。

況商標法第30條第1項第1款規定：「凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。」

即不受他人商標權之效力所拘束。

而再審原告之「眾文博識網」即「眾文Books 」，為「眾文圖書股份有限公司」之名稱，以此為名並無惡意，僅係表示自己之名稱而已。

（二）再審被告主張之理由：１、行政訴訟法第273條第1項第1款規定：「適用法規顯有錯誤者」，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。

所謂「適用法規顯有錯誤者」，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背或與解釋、判例有所牴觸者而言；

至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。

再審原告主張「眾文博識網」與「遠流博識網」及現已存在之其他博識網間，因有「眾文」二字非常顯著，能引起消費者之注意乙節，惟該等網站名稱與系爭商標係依商標法規定有不得註冊之情事，二者性質內容不同，且於原處分及行政救濟階段即已審酌，尚難執為判決適用法規錯誤之理由。

是原處分洵無違誤，前程序判決所適用之法規與該案應適用之現行法規亦無相違背，與解釋、判例均無相牴觸者之情形，再審原告所主張之陳述，至多僅能視為法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由，即難執為本件有利之論據。

２、又行政訴訟法第273條第1項第13款規定：「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。

但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」，惟所謂發現未經斟酌之證據或得使用之者，係指在前程序事實審之言詞辯論終結前業已存在，但未及發現，而未斟酌之證物而言，若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂之發現，自不得以之為再審理由。

再審原告另舉系爭商標「博識」二字係自英文「Books 」音譯而來，其電子信箱及網站均以「JWBooks 」命名乙節，核屬本件訴訟程序事實審言詞辯論終結後始提出，況系爭商標之設計理念非一般消費者所能盡悉，且「JWBooks 」與系爭商標圖樣並不相同，縱其創用不具惡意，系爭商標之註冊仍有商標法第23條第1項第13款規定之適用。

理 由

一、按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。

但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：…一、適用法規顯有錯誤者。

…一三、當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。

但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」

行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款分別定有明文。

次按「再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。」

復為行政訴訟法第275條第1項所規定。

又再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，行政訴訟法第278條第2項規定甚明。

二、關於再審原告主張有行政訴訟法第273條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」再審事由部分：

（一）按同法第273條第1項第1款所謂「適用法規顯有錯誤者」，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於現行法律規定或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋或現存有效之判例顯然違反者而言。

至於法律上見解之歧異，縱對之有爭執，尚難遽論為適用法規錯誤。

（二）再審原告主張：系爭商標與據爭商標及現已存在之「社教博識網」、「msn 博識網」、「第27000 個博識網」等形形色色之博識網，因「眾文」2 字非常顯著且與眾不同，能引起一般消費者之注意，絕不會誤認為據爭商標、社教博識網或其他博識網，因認前程序判決違背商標法第5條之規定，而有行政訴訟法第273條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」再審事由云云。

（三）經查：１、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第13款所明定。

所謂「有致消費者混淆誤認之虞」，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品/ 服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品/ 服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。

２、查前程序判決理由欄載以：「六、關於系爭商標與據爭商標是否近似部分：⑴按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。

故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。

而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：①以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；

②商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；

③商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。

故判斷兩商標是否近似，應就各商標在『外觀』、『觀念』、『讀音』上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。

又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部分特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（改制前行政法院73年度判字第1144號判決參照）。

⑵系爭商標圖樣係由字體較大之『眾文』及字體較小之『博識網』所構成…，而據爭商標其圖樣亦為單純橫書之中文『遠流博識網…』，以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分而言，就是『博識網』，如以異時異地隔離各別觀察，當足以引起混淆誤認之虞。

①商標圖樣應以特別引人注意的部分為觀察，該部分是商標識別功能特別顯著之部分，系爭商標…與據爭商標…，均以『網』為名，是屬於網際網路概念，其核心印象之主要部分而言，就是『博識網』，給予人們第一印象者為『博識網』而非如何之『博識網』，所以兩商標構圖上之差異度，其重心不在於系爭商標圖樣中之『眾文』是較大之隸書字體，與單純橫書之中文『遠流』二字之比較，原告以該部分為區別，認為並非近似之商標，是將商標割裂分別比較而致，與商標應以總括全體隔離觀察之原則相左，而無由供採。

②關於原告爭執兩商標之併存、博識二字並非參加人首創等；

經查，商標是一種比較，商標受保護之重心除了註冊外，更重在如何使用商標，因為越使用商標使商標之識別性越高，在交易過程中呈現出商標與公司行號間相附隨關係更緊密，始足以貫徹商標法第1條所揭示保障商標權、保障消費者利益、維護市場公平競爭、促進工商企業正常發展之立法目的。

本院斟酌的是，博識二字語出何處是商標構思的一環，將博識二字與網字連結，是意求於網際網路中得以博識多聞，又是商標的第二層構思，然後將博識網加以充分之使用，如參加人所主張據爭商標『遠流博識網』已為相當之使用…，該使用情形顯示，據爭商標所表彰之信譽及品質已為我國相關事業或消費者所知悉。

因而相關消費者對據爭商標之熟悉程度，取決於該據爭商標使用之廣泛程度，參加人已提出相關使用事證證明之，而原告對於商標併存之事實，未能詳為舉證，則就相關消費者而言，據爭商標應屬較為被熟悉之商標，而應給予較大之保護，原告此部分所稱自無足憑。

…七、關於系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞部分：⑴按所謂『有致相關消費者混淆誤認之虞』者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品、服務為同一來源之系列商品、服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。

而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品、服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

⑵系爭商標指定使用之『各種書刊、雜誌、文獻之出版、發行；

各種書刊、雜誌文獻之查詢；

代理各種書籍、雜誌之訂閱；

舉辦各種講座；

提供有關國外各學院及大學之入學資料與消息；

休閒娛樂資訊；

虛擬實境遊戲場；

休閒活動資訊；

舉辦教育競賽；

影片、錄影片、碟影片之製作、發行；

音樂錄製』服務，與據爭商標指定使用之『提供全球性網際網路之線上電腦遊戲之娛樂、以電子方式出版書籍雜誌期刊音樂錄音帶錄影帶電腦光碟提供他人閱讀使用之服務、藉由網際網路舉辦各種研討會來提供教育服務、經由地區○○○路與全球電腦資訊網路以文章圖表影像聲音與音樂的形式提供有關運動遊戲休閒音樂娛樂與教育等領域之資訊、藉由全球電腦網路為音樂家及唱片公司間提供仲介之服務、提供網路空間讓音樂家呈現電子化音樂資料』服務相較，二者均係提供有關人類教育各種方式、以人類之娛樂或消遣為目的、為文化或教育目的而呈現視覺藝術或文學作品等服務，核其服務之性質、內容、對象及提供者具有共同或關聯之處；

綜合兩商標圖樣近似及商品類似之程度等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有商標法第23條第1項第13款規定之適用。

…」等語，是本件前程序判決認系爭商標與據以異議商標近似，且有使消費者有混淆誤認之虞，從而維持再審被告適用商標法第23條第1項第13款規定，作成異議成立之處分，並無適用法規顯有錯誤之情事。

而再審原告主張：系爭商標與據以異議商標及現已存在之「社教博識網」、「msn 博識網」、「第27000 個博識網」等形形色色之博識網，因「眾文」2 字非常顯著且與眾不同，能引起一般消費者之注意，絕不會誤認為據以異議商標、社教博識網或其他博識網云云，僅係對前程序判決就商標構成近似之取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就前程序判決已論斷者，泛言未論斷，而非具體說明其有何適用法規顯有錯誤之情形，故再審原告此部分之主張，顯屬無據。

三、關於再審原告主張有行政訴訟法第273條第1項第13款「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者」再審事由部分：

（一）按行政訴訟法第273條第1項第13款所謂「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」，係指該證物在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用者而言，且須以經斟酌可受較有利益之裁判者為限，如已於前訴訟程序提出主張，而為原判決所不採者，即非此之所謂未經斟酌之證物。

又所謂「證物」者，乃指用供證明待證事實之證據資料而言，至於訴訟當事人陳述乃其就訟爭之事實及法律關係意見之表達，無從證明訟爭事實之真偽，自非上開規定所稱之「證物」，合先指明。

（二）再審原告就此主張：「博識」2 字，除字面上可解為很多資訊或其他類似意義外，主要係從英文「Books 」音譯而來，取其首尾2 音，而K 字在英文為清音，「B 」為「博」音，「S 」為「識」音，Books 即發「博識」音。

又Books 係圖書出版之意，故再審原告電子信箱及網站均以JWBooks 命名，博識為Books 同類名稱，為新發現之證物，故前程序判決有行政訴訟法第273條第1項第13款「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者」再審事由云云。

（三）惟查：再審原告主張「博識」2 字是從英文「Books 」音譯而來，且與「Books 」係同類名稱云云，僅為系爭商標字面意義之描述，非屬行政訴訟法第273條第1項第13款所稱之證物，原告執之稱本件有「發見未經斟酌之『證物』或得使用該『證物』」之再審事由，容有誤會，再審原告此部分之主張，核無可採。

四、綜上所述，再審原告主張本院前程序判決有行政訴訟法第273條第1項第1款及第13款之再審事由，提起再審之訴，依其起訴主張之事實顯難認有再審理由，爰不經言詞辯論逕以判決駁回。

五、據上論結，本件再審原告之訴無理由，爰依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段之規定，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 蕭惠芳
法 官 周玫芳
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
書記官 何閣梅